act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: dodo

  • Dirk van den Berg in Pompshop: Drie keer geen oordeel van de Hoge Raad

    Dirk van den Berg in Pompshop: Drie keer geen oordeel van de Hoge Raad

    Drie keer geen oordeel van de Hoge Raad

    7 november 2021, door Dirk van den Berg

     

    Het is herfst buiten en ik bereid mijn praatje voor de Tankstation & Carwash Vakbeurs (10 november a.s.) voor. De Hoge Raad heeft dit jaar drie uitspraken gedaan over tankstations, maar tegelijk ook weer niet: in alle drie de gevallen heeft de Hoge Raad ervan afgezien zijn oordeel te motiveren. Dat is jammer, omdat we daardoor niet precies weten hoe de Hoge Raad over de aan hem voorgelegde kwesties denkt. Twee uitspraken (beide van 19 januari jl.) gingen over het rijkswegstation De Paal langs de A1 en één (uitgesproken op 24 september jl.) over “een benzinestation aan de A67” waarvan mij toevallig bekend is dat het Meelakkers betrof. Deze zaken moet ik natuurlijk in mijn verhaal opnemen. Alle drie de uitspraken komen overigens voort uit onvrede van exploitanten van Esso-rijkswegstations met hun exploitatiecontract.

    DPW, de exploitant van het tankstation op de verzorgingsplaats De Paal, exploiteerde dit rijkswegstation vanaf 1973. De marge (korting op de landelijke adviesprijs exclusief btw) die Esso de exploitant bood, van NLG 10,65 per 1oo liter verkochte benzines (€ 4,83) en NLG 7,75 per 100 liter verkochte diesel (€ 3,52) was ooit een faire beloning voor de inspanningen van een exploitant. Dit zijn de zogenaamde Bovag-marges, die vanaf midden jaren ’80 van de vorige eeuw niet meer zijn aangepast. Destijds leidden ze tot een 50/50 verdeling van de marge tussen leverancier en exploitant; maar inmiddels is dat een verdeling van tenminste 25/75 geworden, waarbij exploitant aan het kortste eind trekt. De oorzaak daarvan is dat exploitanten (CODO’s) niet kunnen onderhandelen over hun marges. Bij een huurovereenkomst mogen die immers vooraf voor de gehele contractsperiode worden afgesproken. De marge voor tankstationhouders die vrij kunnen onderhandelen over hun afnamecontract (DODO’s) beloopt intussen ongeveer € 22,– per 100 liter exclusief btw.

    DPW heeft via de rechter geprobeerd om haar marge te verhogen tot marge voor DODO’s, althans “een handelaarsprijs die het mogelijk maakt om winst te maken op de verkoop van motorbrandstoffen” te realiseren. Omdat de huurrechten voor De Paal in 2011 door Total zijn gewonnen, heeft DPW niet alleen tegen Esso maar ook tegen Total geprocedeerd en zijn er dus twee vrijwel identieke procedures. Beide procedures zijn door DPW verloren. Dat DPW geen recht heeft op de volledige DODO-marge begrijp ik, maar dat zij tot in 2017 genoegen moest nemen met een inkoopkorting van nog geen 5 eurocent per liter ten opzichte van de adviesprijs van de leverancier, terwijl die zelfde leverancier vrijwel overal 10 eurocent of meer korting gaf op haar eigen tankstations, dat begrijp ik niet. Ik herhaal hier dan ook mijn oproep aan dappere CODO’s die het aandurven om op grond van onvoorziene omstandigheden aanpassing van hun contractsvoorwaarden te eisen, om zich bij mij te melden (zie mijn column van maart 2021).

    Van de uitspraak van 24 september jl. tussen NRG Value en de voormalige exploitant van het rijkswegstation op de verzorgingsplaats Meelakkers (die ik bij rechtbank en gerechtshof bijstond) ben ik nog niet helemaal hersteld. De Hoge Raad heeft het oordeel van het Gerechtshof te Den Bosch in stand gelaten, inhoudende dat een in 2014 tussen de (voormalige) exploitant van dit tankstation en Esso gesloten agentuurovereenkomst op 31 december 2017 van rechtswege (dus: automatisch) is geëindigd op grond van een bepaling in de Benzinewet. Ik had bepleit dat de Benzinewet niet van toepassing was, alleen al omdat de ex-exploitant vanaf 2014 helemaal geen motorbrandstoffen meer verkocht en de Benzinewet alleen van toepassing is op – de naam zegt het al – de verkoop van motorbrandstoffen. De Advocaat-Generaal – die in alle cassatieprocedures een advies geeft aan de Hoge Raad – dacht hier anders over, en heeft de Benzinewet van toepassing verklaard op alle (onder-) huurrelaties op verzorgingsplaatsen. Of de Hoge Raad het daarmee eens is, weten we niet. Wél weten we dat de Hoge Raad kon leven met de beslissing van het hof dat de agentuurovereenkomst is geëindigd. Wie hier meer over wil horen moet zeker naar mijn workshop komen. Hopelijk ben ik tegen die tijd weer enigszins hersteld.
    Lees de volledige conclusies van de Advocaten-Generaal op www.rechtspraak.nl in ECLI:NL:PHR:2020:1065 en 1066 en ECLI:NL:PHR:2021:214.

    Deze column is geschreven voor Pompshop. Het onafhankelijke vakblad voor tankstations en carwash. Dirk van den Berg is ruim 15 jaar gespecialiseerd in tankstationszaken en gaat in Pompshop maandelijks in op een juridisch onderwerp. Vragen of opmerkingen? Neem hier contact op.

     

  • Dirk van den Berg in Pompshop: De Paal – Dappere CODO

    De Paal – Dappere CODO

    1 februari 2021, door Dirk van den Berg

     

    Wie procedeert tot aan de Hoge Raad krijgt niet alleen een oordeel van deze hoogste rechter, maar ook een advies van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad. Het is een advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad hoeft dat advies, conclusie genaamd, niet te volgen, maar doet dat in de meeste gevallen wel.

    In de eerste week van dit jaar verschenen er op rechtspraak.nl twee van deze conclusies in de cassatieberoepen die de exploitant van het rijkswegstation De Paal (bij het plaatsje Wilp) heeft ingesteld tegen twee uitspraken van de gerechtshoven Den Haag en Den Bosch. De exploitant, DPW, een zogenaamde toegewezen exploitant exploiteerde het station op basis van het “standaard exploitatiecontract” voor toegewezen exploitanten, en ontving op de brandstoffen de voor het laatst in de jaren ’80 van de vorige eeuw aangepaste standaard kortingen (ook wel Bovag-marge genoemd) van € 4,83 per 100 liter op de adviesprijs voor benzines en van € 3,52 op de adviesprijs voor diesel.

    Het was DPW een doorn in het oog dat DODO-tankstations aanmerkelijk betere inkooprijzen kregen. DPW heeft daarom haar verhuurder en leverancier Esso gedagvaard om de kortingen te verkrijgen die Esso aan DODO-tankstations verstrekte. Nadat DPW in 2016 bij de Hoge Raad de procedure verloor waarin zij rechtstreeks deze marges claimde, is zij in 2017 een nieuwe procedure begonnen, en voor de periode vanaf 2012 ook tegen haar nieuwe leverancier/verhuurder Total, die de veiling van De Paal in 2011 had gewonnen.

    In deze procedures heeft DPW haar vorderingen gebaseerd op de weigering van deze leveranciers om in onderhandeling te treden en zo samen de prijs voor de te leveren brandstoffen te bepalen. Door niet te onderhandelen, maar in plaats daarvan zelf de prijzen vast te stellen, hebben zij volgens DPW wanprestatie gepleegd (want in strijd gehandeld met de goede trouw) of zelfs onrechtmatig gehandeld, waardoor DPW schade heeft geleden. DPW meent dat de oliemaatschappijen haar deze schade moeten vergoeden, waarna DPW in de positie zou komen waarin zij had verkeerd als zij met de oliemaatschappijen wel in goed overleg tot een passende had kunnen komen.

    Zowel de rechtbanken in Breda en Den Haag als in hoger beroep de gerechtshoven volgen DPW niet in deze redenering. Uit het standaard exploitatiecontract volgt immers niet dat er onderhandeld moet worden: de “handelaarsprijzen” waartegen de oliemaatschappijen de toegewezen exploitanten moeten beleveren zijn de prijzen waartegen zij ook de (gewone) CODO-exploitanten leveren. Ook de Advocaat-Generaal volgt DPW niet, en adviseert de Hoge Raad om de vorderingen af te wijzen. Ik verwacht dat dat ook zal gebeuren.

    Maar het is volkomen terecht dat DPW zich heeft beklaagd over haar leveringscondities. Tot in de jaren ’90 werden deze jaarlijks besproken en zo nodig aangepast in een gezamenlijk overleg tussen het Ministerie van Economische Zaken, de Bovag en de oliemaatschappijen, zodat de exploitanten daaruit hun kosten konden dekken en een redelijk inkomen konden kunnen genereren, vandaar de naam Bovag-marge. In het begin van de jaren ’90 is hieraan een einde gekomen onder invloed van het mededingingsrecht. Sinds 1987 is de Bovag-marge niet meer aangepast of geïndexeerd.

    Intussen hebben de oliemaatschappijen hun marge (de groothandelsmarge) behoorlijk weten op te rekken. In 1987 waren de marges voor beide partijen nog ongeveer even groot. In 2015 was de marge van de oliemaatschappijen al drie maal zo groot als die van de CODO-exploitant, en in de coronacrisis hebben zij deze verder weten te verhogen. DODO’s konden wél onderhandelen (zij kunnen immers om de vijf jaar van leverancier wisselen), en hebben wel een goede marge weten te behouden. CODO-exploitanten verdienen al lange tijd niets meer aan de brandstoffen en moeten het hebben van hun shopverkopen. Zij sterven daardoor gestaag uit.

    Op grond van deze totaal uit de hand gelopen verhoudingen zie ik wel mogelijkheden voor een vordering tot aanpassing van de contractsvoorwaarden voor DODO’s op grond van onvoorziene, gewijzigde, omstandigheden. De lat daarvoor ligt hoog: het moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om de exploitanten aan de overeengekomen voorwaarden te houden. Dat punt is naar mijn idee bereikt. Welke dappere CODO durft dit aan?

     

    Deze column is geschreven voor Pompshop. Het onafhankelijke vakblad voor tankstations en carwash. Dirk van den Berg is ruim 15 jaar gespecialiseerd in tankstationszaken en gaat in Pompshop maandelijks in op een juridisch onderwerp. Vragen of opmerkingen? Neem hier contact op.