act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Ondernemingsrecht

  • Concernfinanciering

    Concernfinanciering

    Voor de financiering van een concern (vennootschappen die onder een centrale leiding in een groep verbonden zijn) wordt door de groepsmaatschappijen vaak een gezamenlijk krediet aangetrokken. Dit wordt ook wel een concernkrediet genoemd.

    Een bank eist doorgaans voor een concernkrediet dat alle vennootschappen die deel uitmaken van het concern hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaarden voor de gehele concernschuld.

    Als het concern in financiële moeilijkheden komt, dan kan de bank kiezen welke vennootschap zij binnen het concern aanspreekt. Dit kan zij ook voor het gehele schuldbedrag doen.

    Als een vennootschap aan de bank een groter aandeel van de concernschuld voldoet dan zij van dit krediet gebruik maakte, dan heeft zij (in beginsel) een regresrecht op de vennootschappen die minder dan hun aandeel hebben voldaan. Zij kan zich dus verhalen op de andere vennootschappen.

    Hoe wordt nu vastgesteld of een vennootschap een regresrecht heeft op een andere vennootschap? Hoe wordt de individuele draagplicht van een vennootschap beoordeeld?

    Deze vragen kunnen aan de hand van onderstaande voorvragen worden beantwoord:

    1)       Zijn er afspraken gemaakt tussen de vennootschappen over de concernfinanciering? Bij het aangaan en ook na het afsluiten van het krediet kunnen namelijk afspraken gemaakt worden, over (onder meer) de afstand van regres en de onderlinge draagplicht. Deze afspraken zijn dan leidend.

    2)       Zijn er geen afspraken gemaakt over de draagplicht van de concernfinanciering, dan moet de vraag of (en in welke mate) de concernschuld een vennootschap aangaat, worden vastgesteld aan de hand van het  profijtbeginsel. Het gaat hier om welke vennootschap overeenkomstig de bedoeling van partijen de geldlening ten goede gekomen is. Zie hiervoor de Janssen q.q./ JVS Beheer uitspraak van de Hoge Raad (JOR 2012/306).

    3)       Als het niet mogelijk is vast te stellen in welke mate een vennootschap van het concernkrediet heeft geprofiteerd, dan zijn de vennootschappen naar gelijke delen draagplichtig.

    Omdat het in praktijk lastig kan (zal) zijn aan te tonen in welke mate de concernschuld een vennootschap aangaat, is het aan te raden (bij het aangaan van het concernkrediet) hierover afspraken te maken.

  • Staat u op het punt om een overeenkomst op te stellen? Let hierop!

    Staat u op het punt om een overeenkomst op te stellen? Let hierop!

    Vaak ontstaat er tussen partijen achteraf een verschil van mening over de uitleg van (bepalingen van) een overeenkomst. Hier wordt dan ook geregeld over geprocedeerd.

    De rechter kijkt bij de beoordeling niet alleen naar wat er in de overeenkomst staat (de tekst), maar vooral ook naar wat partijen bedoeld hebben en wat ze over en weer van elkaar mochten verwachten. Dit vloeit voort uit de Haviltex-maatstaf, naar een arrest van de Hoge Raad uit 1981.

    De vraag: “Wat hebben partijen met de overeenkomst bedoeld?” ligt voor de hand: partijen hebben ieder vaak een belang bij een bepaalde uitleg van (bepalingen van) een overeenkomst.

    Als het om een overeenkomst tussen professionele partijen gaat, zal de rechter een groot gewicht toekennen aan de bewoordingen van de overeenkomst. Van een professionele partij mag namelijk worden verwacht, zeker als er juridische adviseurs bij het opstellen van de overeenkomst betrokken zijn, dat zij goed in staat zijn hun bedoeling schriftelijk vast te (laten) leggen. Daarbij blijft echter wel relevant welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij over en weer van elkaar mochten verwachten. De overeenkomst dient daarnaast als geheel te worden beschouwd en bepalingen daarvan moeten in onderlinge samenhang worden beoordeeld.

    Bij een overeenkomst gesloten tussen consumenten of semi- professionele partijen zal de rechter minder snel aansluiting zoeken bij de tekst en alle omstandigheden bij de uitleg van de overeenkomst betrekken.

    Hoe voorkom je voor het sluiten van de overeenkomst dat er in een later stadium onenigheid bestaat over de uitleg van de overeenkomst?

    • Overleg vooraf goed over wat er in de overeenkomst wordt opgenomen.

    Dit zorgt ervoor dat partijen in ieder geval bewust zijn van wat er nu daadwerkelijk wordt opgenomen in een overeenkomst.

    • Zorg voor een overeenkomst die duidelijk (dus zo min mogelijk voor meerderlei uitleg vastbaar) en volledig is.

    Zo worden misverstanden en interpretatieverschillen zoveel mogelijk voorkomen.

     

  • Invloed failliet op schikking door curator

    Invloed failliet op schikking door curator

    Bij een faillissement is het de taak van de curator om het vermogen van failliet te vereffenen. Daarbij staat hij onder toezicht van de rechter-commissaris. 

    Ook gerechtelijke procedures tegen de failliet kunnen worden overgenomen door de curator. Een curator kan net als een gewone procespartij een schikking aangaan met de wederpartij. Voor het aangaan van een schikking heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris.

    Gedurende het faillissement heeft de failliet diverse verplichtingen, maar ook verschillende rechten. Zo heeft de failliet de bevoegdheid om een vordering van een crediteur te betwisten. Ook kan de failliet tegen een handeling van een curator bezwaar maken bij de rechter-commissaris.

    Onlangs oordeelde de Hoge Raad over de vraag of failliet ook bezwaar kan maken tegen een beschikking van de rechter-commissaris tot goedkeuring van een schikking die de curator wil treffen ter beëindiging van een procedure.

    Met andere woorden: kan de failliet hoger beroep instellen tegen de goedkeuring van de rechter-commissaris over een schikking?

    Destijds vond de wetgever het zo vanzelfsprekend dat het hoger beroep tegen zo’n beschikking alleen toekomt aan degene die de beschikking heeft gevraagd en tegen wie de beschikking zich richt, dat zij niet uitdrukkelijk heeft geregeld wie nu precies hoger beroep kan instellen. Latere jurisprudentie heeft deze leemte ingevuld.

    In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad de jurisprudentie aangescherpt.

    Degene die het verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan (lees: de curator) en degene tot wie de beschikking is gericht (lees: de wederpartij in de procedure) zijn uitsluitend de twee categorieën van belanghebbende die als partij bij de beschikking kunnen worden aangemerkt. Voorheen waren deze categorieën “in elk geval” de twee partijen die tegen een beschikking konden opkomen en waren andere partijen dus niet uitgesloten.

    In dit geval kreeg de failliet van de Hoge Raad niet de mogelijkheid om op te komen tegen de beschikking waarmee de rechter-commissaris akkoord gaf aan de curator voor een schikking met een wederpartij.

  • Meer grip voor bestuurders en commissarissen op het onderzoek in een enquêteprocedure

    De uitkomst van een enquêteprocedure en de inhoud van het onderzoeksverslag kunnen vergaande gevolgen hebben voor bestuurders en commissarissen van een rechtspersoon. Op basis van feiten die blijken uit de beschikking van de Ondernemingskamer en/of het verslag van de onderzoeker(s) kunnen zij in een opvolgende procedure mogelijk aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen van geconstateerd wanbeleid. Dit gebeurt in de praktijk regelmatig. Met ingang van 1 januari 2013 is de wet aangepast op het punt van het enquêterecht. Door deze wijzigingen is de grip van belanghebbenden, zoals bestuurders en commissarissen, op het onderzoek en het onderzoeksverslag toegenomen.

    Het gaat hierbij om de volgende wijzigingen:

    – Er wordt voortaan een raadsheer-commissaris benoemd als een onderzoek wordt bevolen. De raadsheer-commissaris kan op verzoek van belanghebbenden aanwijzingen geven over de manier waarop het onderzoek moet worden uitgevoerd.
    – De in het verslag genoemde personen moeten door onderzoekers in de gelegenheid worden gesteld hun visie te geven op wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben.

    Bestuurders en commissarissen kunnen voortaan verzoeken aan de raadsheer-commissaris doen die zien op de processuele gang van zaken, dus niet op de inhoud, van het onderzoek. Omdat de uitkomst van het onderzoek van invloed kan zijn op hun positie in een latere aansprakelijkheidsprocedure kan het in het belang van de bestuurder/commissaris zijn om de raadsheer-commissaris te verzoeken inzicht te geven in de wijze van uitvoering van het onderzoek en daar zonodig invloed op uit te oefenen. Het onderzoek zou zich dan – in het belang van de bestuurder – zoveel mogelijk moeten richten op het beleid en de gang van zaken bij de rechtspersoon; onnodige uitweidingen over de rol van functionarissen in het onderzoeksverslag zouden daarbij zoveel mogelijk tegengegaan moeten worden.

    De mogelijkheid tot het leveren van commentaar op het (concept)verslag hangende het onderzoek is beperkt. Naar verwachting zal de onderzoeker slechts delen van het concept-verslag voor willen leggen. Het staat de onderzoeker vrij met het commentaar te doen wat hem goed dunkt. De Ondernemingskamer heeft in haar “Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers” handvatten gegeven voor het toepassen van het beginsel van hoor en wederhoor door onderzoekers. Belanghebbenden kunnen de raadsheer-commissaris aanspreken om de naleving daarvan door de onderzoeker te bewerkstelligen.

  • Nieuwe wettelijke betalingstermijnen per 16 maart 2013

    Wanbetalers, in nette bewoordingen ook wel ‘dubieuze debiteuren’ genoemd, kunnen ervoor zorgen dat bedrijven in ernstige financiële problemen komen. Zeker in deze crisistijden kunnen wanbetalers zo soms zelfs een faillissement veroorzaken. Dat is voornamelijk het geval bij kleinere bedrijven, die niet de (financiële) mogelijkheden hebben wanbetalers aan te pakken.

    Het Europees Parlement is daarom jarenlang aan het werk geweest om uniforme wettelijke maximale betalingstermijnen binnen de Europese Unie door te voeren. Dit heeft erin geresulteerd dat de betalingstermijnen bij overeenkomsten tussen bedrijven en bij overeenkomsten tussen bedrijven en overheden ook in de Nederlandse wet zijn vastgelegd.

    Vanaf 16 maart 2013 zijn de nieuwe maximale betalingstermijnen als volgt.

    Bedrijven onderling:
    • Als er contractueel niets is geregeld, moet de factuur uiterlijk 30 dagen na de dag van ontvangst van de factuur worden betaald.
    • In een contract kan worden afgesproken dat een betalingstermijn van maximaal 60 dagen geldt.
    • Een betalingstermijn langer dan 60 dagen kan alleen worden afgesproken als dit niet ‘kennelijk onbillijk’ is voor de schuldeiser.

    Bedrijven en overheid:
    Uiterlijk 30 dagen na de dag van ontvangst van de factuur, moet deze door de overheid worden voldaan.

    Indien de debiteur niet of te laat betaalt, wordt het onder de nieuwe regeling gemakkelijker om incassokosten in rekening te brengen. Als daarover contractueel niets is afgesproken, bedragen de incassokosten voortaan een percentage van de rekening (met een minimum van 40 euro). Bovenop dit percentage mag de wettelijke rente in rekening worden gebracht.

    De nieuwe regels gelden voor overeenkomsten die worden gesloten op of na 16 maart 2013.
    Let erop dat u uw eventuele algemene voorwaarden hier op afstemt.

  • Hoge Raad: Aansprakelijkheid bestuurder bij eigen onzorgvuldigheid sneller aangenomen

    Hoge Raad: Aansprakelijkheid bestuurder bij eigen onzorgvuldigheid sneller aangenomen

    Als een bestuurder van een rechtspersoon een op hemzelf rustende zorgvuldigheidsnorm schendt, kan hij persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de schade die daarvan het gevolg is. Daarvoor geldt niet het zware vereiste dat hem daarvan een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor iedere vertegenwoordiger van een rechtspersoon. Zo heeft de Hoge Raad recent in een uitspraak beslist.

    Op het eerste gezicht lijkt dit arrest niet een nieuwe regel voor aansprakelijkheid van bestuurders te bevatten. Belangrijk is echter vast te stellen dat de bestuurder in deze zaak zuiver handelde in het kader van de bedrijfsactiviteiten van de BV. Desondanks werden de gewone regels voor onrechtmatige daad op hem toegepast.

    Waar ging het in deze zaak om? De bestuurder van een makelaardij, ondergebracht in een BV, bemiddelde tot twee keer toe bij de koop van een villa in Spanje. Bij de eerste koop bleek dat het niet toegestaan was de villa (af) te bouwen. Deze koop werd ontbonden en daarvoor in de plaats werd een andere, reeds afgebouwde villa gekocht. Kort daarna bleek dat de villa vanwege een ontoereikende bouwvergunning moest worden afgebroken. Het gerechtshof oordeelde dat de bestuurder persoonlijk onrechtmatig had gehandeld. Hij had zich gepresenteerd als deskundige op het gebied van de Spaanse vastgoedmarkt, maar had zich de belangen van de koper onvoldoende aangetrokken. Met name werd de bestuurder verweten zelf geen nader onderzoek te hebben gedaan naar de bouwvergunningen, de koper niet te hebben geïnformeerd over hem bekende risico’s omtrent dreigende afbraak en de koper ook niet te hebben geadviseerd ter plaatse nadere inlichtingen in te winnen. Daarmee had de bestuurder volgens het gerechtshof een op hemzelf rustende zorgvuldigheidsnorm geschonden en werd hij daarom aansprakelijk gehouden.

    Bij de Hoge Raad klaagt de bestuurder dat het gerechtshof de zware maatstaf van ‘ernstige verwijtbaarheid’ had moeten toepassen. De Hoge Raad verwerpt echter de klacht en legt nog eens uit wanneer ‘ernstige verwijtbaarheid’ aan het adres van de bestuurder vereist is voor zijn aansprakelijkheid. Het moet dan gaan om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap bij onverhaalbaarheid van zijn vordering, ingeval (i) de bestuurder namens de vennootschap de verbintenis is aangegaan terwijl hij wist of had moeten weten dat de vennootschap deze niet na zou kunnen komen en geen verhaal zou bieden voor de schade, (ii) de bestuurder belemmert of toelaat dat de vennootschap haar contractuele of wettelijke verplichting niet nakomt of (iii) de vennootschap onrechtmatig handelt en de bestuurder dit had behoren te voorkomen. Ernstige verwijtbaarheid is echter niet vereist als de door de bestuurder geschonden zorgvuldigheidsnorm op hemzelf rust en losstaat van zijn taakuitoefening als bestuurder. Dat was volgens het gerechtshof hier aan de orde, waardoor de Hoge Raad het arrest in stand hield.

  • Fiscale tips: (1) BTW terugvragen

    Fiscale tips: (1) BTW terugvragen

    Als u goederen of diensten levert, dan bent u in principe verplicht de koopprijs met BTW te verhogen. Andersom brengen uw leveranciers u BTW in rekening. De BTW die aan u wordt betaald door uw afnemers, moet u afdragen aan de Belastingdienst. De BTW die u aan uw leveranciers betaalt, mag u terugvragen. Meestal verrekent u de af te dragen en terug te vragen BTW en rekent u met de fiscus af over het saldo.

    Maar wat gebeurt er als uw crediteur uw factuur niet betaalt, terwijl u de BTW al wel heeft afgedragen?

    In dat geval kunt u de BTW terugvragen aan de Belastingdienst. Dit kunt u op zijn vroegst doen zodra duidelijk is dat uw crediteur niet zal betalen en uiterlijk wanneer u in rechte geen betaling meer kan vorderen. Omdat dit laatste moment moeilijk is te bepalen, is het handig om zo spoedig mogelijk de BTW terug te vragen.

    Indien uw crediteur failliet is verklaard, is meestal vrijwel direct duidelijk dat u niet betaald zult worden. De kans op een uitkering uit een faillissement is namelijk helaas vaak bijna nihil. Dit betekent dat u meteen de BTW kunt terugvragen over de facturen die onbetaald zijn gelaten en die u indient in het faillissement. Het terugvragen kunt u doen via uw BTW-aangifte. Het bericht van de curator waarin hij de indiening van uw vordering bevestigt, is voldoende bewijs van het feit dat uw crediteur u niet zal betalen. U hoeft niet een speciale mededeling te hebben dat niets zal worden uitgekeerd.

    En mocht u op enig moment toch een (gedeeltelijke) betaling krijgen uit het faillissement, dan kunt u eenvoudigweg opnieuw de BTW aangeven en afdragen. Zo hoeft u in elk geval niet de BTW zelf te dragen indien uw crediteur failleert.

  • Hypotheekakte is uitgewerkt na verkoop OG

    Hypotheekakte is uitgewerkt na verkoop onroerend goed

    Hypotheken worden vastgelegd in notariële akten. Vaak staat in de akte dat de hypotheek wordt verleend voor alles wat de klant nu en in de toekomst aan de bank verschuldigd is of zal worden. Als de bank het verhypothekeerde onroerend goed verkoopt, krijgt de bank de opbrengst. In de huidige tijd is daarmee echter helaas vaak nog niet de hele schuld voldaan. De bank wil dan graag de hypotheekakte gebruiken als executoriale titel. Dat kan, stellen banken, omdat notariële akten een executoriale titel zijn. De bank hoeft dus niet eerst naar de rechter, maar kan gewoon de hypotheekakte gebruiken.

    Gelukkig voor de klanten van de bank, is de Hoge Raad het niet helemaal eens met de bank.

    De Hoge Raad heeft in 1992 al aangegeven welke eisen gelden voordat een notariële akte als executoriale titel kan worden gebruikt. In augustus 2012 heeft de rechtbank Utrecht de Hoge Raad gevraagd nog een keertje hierover te oordelen. Dat heeft de Hoge Raad op 8 februari 2013 gedaan. In vier woorden: er is niets veranderd.

    De Hoge Raad herhaalt zijn eerdere eisen. Ten eerste moeten de vorderingen, die de bank wil innen, bestaan op het moment dat de notaris de akte maakt en in de akte worden genoemd. Een andere optie is dat de vorderingen nog niet bestaan, maar wel direct volgen uit een bestaande rechtsverhouding. Die rechtsverhouding moet dan wel worden genoemd in de akte. De tweede eis is dat de omvang van de vordering die de bank wil innen, moet worden genoemd in de akte of dat in de akte staat hoe de omvang van de vordering moet worden vastgesteld. Een hypotheekakte waarin staat dat de hypotheek strekt voor alles wat de bank te vorderen heeft of ooit te vorderen zal hebben, voldoet niet aan de eerste eis want er wordt geen concrete vordering genoemd.

    Kortom, de bank heeft pech en moet naar de rechter als hij zijn vordering, die overblijft na verkoop van het onroerend goed, wil innen.

  • Tips voor werknemers: (1) Is uw werkgever failliet verklaard en hebt u nog loon tegoed?

    Tips voor werknemers: (1) Is uw werkgever failliet verklaard en hebt u nog loon tegoed?

    Werkgever failliet en nu? Als een werkgever failliet gaat heeft dit vaak grote gevolgen voor de werknemers. Ze zijn meestal in één klap hun baan kwijt en vaak is het loon door de werkgever al een tijdje niet voldaan. De werknemer kan hierdoor in betalingsproblemen raken, omdat bijvoorbeeld de huur/hypotheek en andere maandelijkse lasten niet meer kunnen worden betaald.

    De wetgever heeft voor werknemers waarvan hun werkgever failliet is de loongarantieregeling in het leven geroepen. Een werknemer kan op grond van deze regeling recht op uitkering van zijn loon hebben in het geval dat zijn werkgever failliet is. Bij faillissement gaat dan het UWV (Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen) tot uitkering over (indien aan de toepasselijke voorschriften is voldaan), ongeacht de omvang van de faillissementsboedel.

    Globaal weergegeven hebben werknemers op grond van deze regeling onder meer aanspraak jegens het UWV op volledige doorbetaling van het salaris gedurende de opzegtermijn (tenzij de werknemer reeds elders in dienst is getreden), uitbetaling van achterstallig salaris tot maximaal dertien weken terug vanaf de ontslagaanzegging, vakantiegeld en niet opgenomen vakantiedagen tot twaalf maanden terug.

    Mocht een werknemer na de uitkering van het UWV nog meer te vorderen hebben van de voormalige werkgever, dan kan de werknemer deze vordering in het faillissement bij de curator indienen. De kans dat de werknemer deze vordering voldaan krijgt hangt onder meer af van de omvang van de faillissementsboedel. Een werknemer heeft in beginsel een preferente vordering. Dit betekent dat een werknemer boven gewone schuldeisers recht heeft op een uitkering uit de faillissementsboedel.

    Om de uitkeringsrechten veilig te stellen, adviseren wij werknemers om zich zo spoedig mogelijk als werkzoekende in te schrijven bij het UWV Werkbedrijf. Bij ontslag wegens faillissement behoeft overigens geen bezwaar te worden gemaakt tegen het ontslag om mogelijke WW-rechten veilig te stellen.
    Bent u werknemer en heeft u een loonvordering, dan kunt u op de website het UWV terecht voor meer informatie.

    Leest u ook onze andere blogs met tips:
    Blog 2. Tips voor werknemers 1: is uw werkgever failliet verklaard en hebt u nog loon tegoed mogelijk kunt u een-beroep doen op de loongarantieregeling van het uwv.
     Blog 3. Tips voor werknemers, misbruik faillissementsaanvraag

    Auteurs: Dagmar Meijers- Ploegmakers en Wies Janssen-van Kesteren

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Bob Heijne. Bob Heijne is sinds 2013 werkzaam bij FORT als advocaat bij de sectie Faillissementsrecht.

     

  • Doorstarttips: (1) De onderneming is failliet. Leve de onderneming!

    Laat ik beginnen met wat kou uit de lucht te halen: er is niets mis met een doorstart. Een doorstart mag, het is legaal en ook niet moreel verwerpelijk. Sterker nog: met een doorstart wordt vaak zowel voor de boedel als voor de doorstartende partij een maximaal resultaat behaald!

    Toch heeft een doorstart een wat negatief imago. Er wordt vaak geklaagd over de ondernemer wiens bedrijf failliet gaat en daarna onder dezelfde naam, in hetzelfde pand, dezelfde onderneming weer voortzet. Kan dat allemaal zomaar?

    Niet ‘zomaar’, maar het kan en mag wel. Het negatieve imago van een doorstart is wat mij betreft dan ook onterecht.

    Een doorstart is gunstig voor de curator (en dus voor de schuldeisers in het faillissement). Dat komt omdat de curator bij een doorstart de activa, zoals de inventaris en voorraden tegen een hogere waarde kan verkopen. Wanneer een curator de activa in het kader van een doorstart kan verkopen, en dus samen met de activiteiten, wordt vaak voor een hogere prijs dan de liquidatiewaarde verkocht. Er is namelijk geen sprake van een liquidatieveiling maar van een (min of meer) lopend bedrijf.

    Ook is een doorstart vaak gunstig voor behoud van (een deel van de) werkgelegenheid. Zonder een doorstart kan de curator niet anders dan alle werknemers ontslaan. Wanneer het bedrijf doorstart, wordt de arbeidsplaats van sommige of soms zelfs alle werknemers behouden. Een belangrijk voordeel dus.

    Daarnaast zijn er vaak nog verschillende lopende opdrachten/orders die nog niet volledig zijn afgemaakt. Wanneer er geen doorstart komt, is het voor de curator vaak lastig deze opdrachten nog af te maken. Dat betekent dat leveranciers en klanten met schade achter blijven. Wanneer er wordt doorgestart bieden deze lopende opdrachten juist de kans om meteen aan het werk te gaan.

    Conclusie: er is leven na een faillissement.