act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Arbeidsrecht

Het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad
Het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad – nog steeds geen duidelijkheid bij kwalificatie arbeidsrelatie

28 maart 2023, door Elias van Kampen

Afgelopen vrijdag, 24 maart 2023, heeft de Hoge Raad het langverwachte Deliveroo-arrest gewezen. Dit arrest gaat over de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo (zogenoemde platformwerkers) hun werkzaamheden als zzp’ers verrichtten of als werknemers. Zowel de kantonrechter als het gerechtshof hadden eerder geoordeeld dat de bezorgers als werknemer bij Deliveroo in dienst waren. Tegen het oordeel van het hof had Deliveroo beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Deliveroo heeft haar activiteiten in Nederland inmiddels gestaakt, mede vanwege deze discussie.

Wanneer is een overeenkomst een arbeidsovereenkomst?

In arbeidsrechtelijk Nederland werd verwacht dat ook de Hoge Raad zou oordelen dat sprake was van werknemerschap. Deze verwachting bleek juist te zijn. Ook de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo als werknemers werkzaam waren.

De Hoge Raad gaat in het Deliveroo arrest in op de vraag hoe moet worden beoordeeld of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. De uitspraak is daarom niet alleen relevant voor platformwerkers, maar in feite voor alle situaties waarin een arbeidsrelatie moet worden gekwalificeerd.

De wet bepaalt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als de ene partij, de werknemer zich verbindt om in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. Uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over de kwalificatie van de arbeidsverhouding volgt dat eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Pas hierna dient de arbeidsverhouding te worden gekwalificeerd.

Holistische benadering

De Hoge Raad heeft in het Deliveroo arrest gekozen voor een zogenoemde holistische benadering van het kwalificatievraagstuk. Dat betekent dat alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien van belang zijn. In de uitspraak worden de volgende negen factoren specifiek genoemd:

De aard en duur van de werkzaamheden;

De wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald;

De inbedding van het werk en degene die het werk verricht in de organisatie en bedrijfsvoering;

Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;

De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding tussen partijen tot stand is gekomen;

De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;

De hoogte van de beloningen;

Of degene die werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;

Of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen.

Geen van deze factoren is doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hiermee heeft de Hoge Raad niet het advies gevolgd uit de conclusie van A-G De Bock. Zij had in haar conclusie, een advies aan de Hoge Raad, van 17 juni 2022 het standpunt ingenomen dat het vooral draait om de organisatorische inbedding van de platformwerker in de onderneming van de werkverschaffer. Volgens de Hoge Raad is dit weliswaar een relevant gezichtspunt dat bij de kwalificatievraag moet worden betrokken, maar is dit dus geen doorslaggevend aspect.

Interessant aan het Deliveroo-arrest is dat ook het al dan niet bestaan van de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten slechts als een relevant gezichtspunt is aangemerkt. Juist op grond van (oude) rechtspraak van de Hoge Raad werd aangenomen dat als de arbeid niet persoonlijk hoeft te worden verricht, geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Van dit standpunt lijkt de Hoge Raad nu dus te zijn teruggekomen. De wet schrijft overigens wel voor dat de werknemer verplicht is om de arbeid zelf te verrichten, en dat hij zich slechts met toestemming van de werkgever door een derde mag laten vervangen. Uit het Deliveroo-arrest kan worden opgemaakt dat wegcontracteren van de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten niet aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de weg hoeft te staan.

Voorts valt op dat ook de hoogte van de beloning door de Hoge Raad als een relevant gezichtspunt wordt beschouwd. De achterliggende gedachte is kennelijk dat als een arbeidskracht weinig krijgt betaald, dit een aanwijzing is dat van ondernemerschap geen sprake kan zijn, en dat deze arbeidskracht dus als een werknemer moet worden beschouwd.

Weinig houvast

De holistische benadering die de Hoge Raad heeft gehanteerd, is in feite niets nieuws en geeft de praktijk helaas weinig houvast. De Hoge Raad heeft er zelfs bewust van afgezien om nadere regels en uitgangspunten te formuleren, omdat het onderwerp van de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst momenteel ook de aandacht heeft van de Nederlandse en Europese wetgever. Dat is voor de praktijk teleurstellend, maar we zullen het ermee moeten doen.
28 maart 2023
De nieuwe Wet betaald ouderschapsverlof op een rij
De Wet betaald ouderschapsverlof op een rij

26 juli 2022, door Eva Bokslag

Met ingang van 2 augustus 2022 treedt de Wet betaald ouderschapsverlof in werking. Werknemers hebben vanaf dat moment recht op (deels) betaald ouderschapsverlof, middels een uitkering van het UWV. In dit artikel praten wij je bij over de huidige en nieuwe regels met betrekking tot het ouderschapsverlof.

Huidige verlofrechten voor ouders

De Nederlandse wet kent verschillende wettelijke verlofrechten die verband houden met het ouderschap. Zo hebben zwangere werkneemsters recht op minimaal 16 weken betaald zwangerschaps- en bevallingsverlof. Na verschillende wetswijzigingen in de afgelopen jaren hebben partners momenteel recht op (deels) doorbetaald geboorteverlof en aanvullend geboorteverlof, van in totaal 6 weken.

Onder het huidige recht hebben beide ouders naast bovengenoemde verlofsoorten recht op 26 weken ouderschapsverlof. Dit verlof kan worden opgenomen tot de achtste verjaardag van het kind en is op grond van de huidige wetgeving onbetaald.

Richtlijn Europese Unie

In 2019 heeft de Europese Unie een richtlijn aangenomen betreffende het evenwicht tussen werk en privéleven voor ouders en mantelzorgers. Op grond van deze richtlijn zijn lidstaten verplicht tot het invoeren van 2 maanden geheel of gedeeltelijk betaald ouderschapsverlof. Zo moet het voor ouders, en met name voor vaders, aantrekkelijker worden om ouderschapsverlof op te nemen. De invoering van het betaald ouderschapsverlof draagt bij aan het doel van de richtlijn om een beter evenwicht tussen werk en privéleven en een meer gelijke behandeling voor mannen en vrouwen met zorgtaken te creëren.

Wet betaald ouderschapsverlof

Ter implementatie van bovengenoemde richtlijn treedt in Nederland met ingang van 2 augustus 2022 de Wet betaald ouderschapsverlof in werking. Op grond van deze wet ontvangen werknemers bij het opnemen van ouderschapsverlof gedurende 9 weken een gedeeltelijke doorbetaling van hun salaris. De belangrijkste punten uit de Wet betaald ouderschapsverlof zetten wij hieronder voor je op een rij:

Werknemers hebben bij het opnemen van ouderschapsverlof gedurende 9 weken recht op doorbetaling van 70% van het salaris (met een maximum van 70% van het maximum dagloon).

Het betaalde ouderschapsverlof moet binnen 1 jaar na de geboorte van het kind worden opgenomen. Indien sprake is van een adoptie- of pleegkind, moet het betaald ouderschapsverlof binnen 1 jaar na opname in het gezin worden opgenomen. Bij deze laatste situatie geldt als aanvullende voorwaarde dat het pleeg- of adoptiekind op dat moment maximaal 8 jaar oud is.

Ook werknemers die vóór 2 augustus 2022 een kind hebben gekregen, kunnen onder voorwaarden aanspraak maken op betaald ouderschapsverlof. Dit is het geval indien het kind op het moment dat de wet ingaat jonger dan 1 jaar is en de betreffende ouder nog niet het volledige recht op ouderschapsverlof (26 weken) heeft opgenomen.

Bij de geboorte van een meerling of de adoptie van meerdere kinderen heeft een werknemer voor ieder kind recht op 9 weken ouderschapsverlof. In geval van een tweeling bestaat er dus recht op maximaal 18 weken betaald ouderschapsverlof. In geval van pleegouderschap blijft het betaald ouderschapsverlof maximaal 9 weken, ongeacht het aantal pleegkinderen.

Het ouderschapsverlof kan aansluitend of gespreid worden opgenomen.

Voor de betaling van het salaris gedurende het ouderschapsverlof vraagt de werkgever achteraf een uitkering aan bij het UWV. Dit kan de werkgever doen via de Verzuimmelder of Digipoort.

De aanvraag tot een uitkering bij het UWV dient altijd op één of meer hele weken betrekking te hebben (dit in tegenstelling tot het opnemen van het verlof). In totaal kunnen er maximaal drie losse verzoeken tot betaling worden gedaan bij het UWV. De werkgever kan de aanvraag dus achteraf over de gehele verlofperiode ineens doen, maar ook in meerdere delen, bijvoorbeeld na de eerste opgenomen week of na een aantal opgenomen weken.

Werknemers moeten hun voornemen om gebruik te maken van het recht op ouderschapsverlof in principe minimaal 2 maanden voor de gewenste ingangsdatum schriftelijk bij de werkgever melden. Bij het verzoek vermeldt de werknemer de periode en het aantal uren verlof per week.

Als uitgangspunt geldt dat de werkgever een verzoek om het opnemen van ouderschapsverlof niet mag weigeren. Alleen in geval van zwaarwegende dienst- en bedrijfsbelangen kan de werkgever in overleg met de werknemer een andere periode vaststellen. Dit betreft in de praktijk een zeer hoge drempel.

Gedurende de periode dat de werknemer betaald ouderschapsverlof geniet, blijft hij vakantiedagen en vakantiebijslag opbouwen. Dit geldt – tenzij anders overeengekomen – niet voor de opbouw van een eventuele eindejaarsuitkering en pensioen, omdat bedragen in dat kader alleen worden opgebouwd gedurende de periode dat een werknemer recht op loon heeft. Omdat het betaalde ouderschapsverlof een uitkering betreft, is geen sprake van loon.

Het bestaande ouderschapsverlof van 26 weken blijft bestaan. Indien een werknemer gebruik maakt van het betaalde ouderschapsverlof, worden de opgenomen weken afgetrokken van de 26 weken ouderschapsverlof. Neemt een werknemer de volledige 9 weken betaald ouderschapverlof op, dan blijven er dus 17 weken onbetaald ouderschapsverlof over. Indien de periode van 9 weken niet of niet volledig gebruikt wordt, kan het resterende ouderschapverlof onbetaald worden opgenomen tot het kind de leeftijd van 8 jaar bereikt.

Indien het dienstverband eindigt voordat het ouderschapsverlof volledig is opgenomen, houdt een werknemer bij een eventuele nieuwe werkgever recht op het ongebruikte gedeelte van het verlof. Dit geldt zowel voor het betaalde als het onbetaalde deel van het verlof. Op verzoek van de werknemer moet de werkgever hem een verklaring uitreiken waarin staat op hoeveel verlof de werknemer nog recht heeft.

Heb je vragen over dit arikel of wil je meer weten over het ouderschapsverlof? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij helpen je graag verder!
26 juli 2022
Track record Elias vertegenwoordigen procedure Het College voor de Rechten van de Mens discriminatie klacht werknemer

Verschaffen van algemeen arbeidsrechtelijk advies aan Alter Domus, onder andere over ontslag van een aantal werknemers, reviewen van arbeidscontracten en geven van in-house trainingen over arbeidsrechtelijke onderwerpen.

19 juli 2022
Track record Elias begeleiden zonne-energie projecten beëindigen arbeidsovereenkomsten adviseren geschil schending non-concurrentiebeding

Verschaffen van algemeen arbeidsrechtelijk advies aan Alter Domus, onder andere over ontslag van een aantal werknemers, reviewen van arbeidscontracten en geven van in-house trainingen over arbeidsrechtelijke onderwerpen.

19 juli 2022
Track record Elias adviseren staalbedrijf ontslag zieke werknemer

Verschaffen van algemeen arbeidsrechtelijk advies aan Alter Domus, onder andere over ontslag van een aantal werknemers, reviewen van arbeidscontracten en geven van in-house trainingen over arbeidsrechtelijke onderwerpen.

19 juli 2022
Track record Elias Zweeds modebedrijf beëindigen arbeidsovereenkomst Nederlandse dochterondernemingen

Verschaffen van algemeen arbeidsrechtelijk advies aan Alter Domus, onder andere over ontslag van een aantal werknemers, reviewen van arbeidscontracten en geven van in-house trainingen over arbeidsrechtelijke onderwerpen.

19 juli 2022
Hof van Justitie blaast de pre-pack een nieuw leven in

Hof van Justitie blaast de pre-pack een nieuw leven in

11 mei 2022, door Lize van de Werken en Lauran van Hoof

Op 28 april 2022 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie (het ‘Hof van Justitie’) een belangrijke uitspraak die de pre-pack een nieuw leven inblaast. Deze uitspraak van het Hof van Justitie is opvallend, omdat ditzelfde Hof van Justitie in 2017 met het arrest in de zaak Smallsteps min of meer een streep door de pre-pack praktijk had gezet.

Wat is een pre-pack?

Tot 2017 werd met regelmaat gebruik gemaakt van een zogeheten ‘pre-pack’. Een pre-pack is een doorstart van een onderneming uit faillissement, die al volledig voorafgaand aan het faillissement in stilte is voorbereid. Een groot voordeel van een dergelijke snelle en stille doorstart is dat de waarde van de onderneming zo veel mogelijk kan worden behouden omdat de afbreukeffecten van het faillissement zich nog niet voordoen. Het idee is dat daarmee de opbrengst voor de boedel wordt gemaximaliseerd. Een belangrijk kenmerk van een pre-pack is dat deze zou vallen onder de wettelijke uitzondering van de ‘overgang van onderneming’‑regeling bij faillissement. Het gevolg daarvan is dat de werknemers van de failliete onderneming niet automatisch mee overgaan naar de doorstartende partij. Dit laatste was de kernvraag die voorlag bij het eerdere Smallsteps-arrest en nu weer bij de Heiploeg-uitspraak.

De overgang van onderneming-regeling vloeit voort uit een Europese richtlijn en heeft onder meer als doel de rechten van werknemers bij een overgang van een onderneming te beschermen. Op basis van deze regeling gaat bij een overgang van onderneming bijvoorbeeld het volledige werknemersbestand met behoud van hun arbeidsvoorwaarden automatisch over op de koper. Een uitzondering op deze regel geldt bij een doorstart vanuit faillissement. Tot 2017 viel hieronder ook een door een pre-pack voorbereide doorstart vanuit faillissement. Dat betekende dat de koper vrij was om al dan niet het personeel van de verkoper een dienstverband aan te bieden.

Vanuit arbeidsrechtelijke hoek is veel kritiek geuit op de pre-pack, omdat de bescherming van de werknemers op deze manier zou worden uitgehold en op eenvoudige wijze een reorganisatie kan plaatsvinden. Dit gaf dan ook aanleiding tot het arrest in de zaak Smallsteps, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat de wettelijke regels inzake overgang van onderneming wél gelden bij een door een pre-pack voorbereide doorstart. Deze procedure zou namelijk niet gericht zijn op liquidatie van het vermogen, zoals de wetgeving vereist, maar op continuïteit van de onderneming. Als gevolg van deze conclusie zouden alle werknemers van de gefailleerde vennootschap automatisch in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij. Het Smallsteps-arrest legde dus een bom onder de pre-pack.

Uitspraak Hof van Justitie

Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad een tussenarrest gewezen in de zaak Heiploeg. Hierin heeft de Hoge Raad opnieuw een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd over de uitzonderingsregel bij faillissement. Hierover schreven wij al eerder dit blog.

Het Hof van Justitie buigt zich na ruim twee jaar over de prejudiciële vragen van de Hoge Raad. Uit het Heiploeg-arrest blijkt (inderdaad) dat de soep niet zo heet wordt gegeten als zij wordt opgediend. Het Hof van Justitie oordeelt namelijk dat een pre-pack procedure wel degelijk kan vallen onder de uitzondering voor faillissement van de overgang van onderneming-regeling, en in zoverre is deze uitspraak dus anders dan de eerdere Smallsteps-uitspraak.

De essentie is nog steeds dat (i) de vervreemder verwikkeld moet zijn in een procedure die gericht moet zijn op liquidatie van het vermogen van de onderneming, en (ii) deze procedure onder toezicht moet staan van een bevoegde overheidsinstantie. Het Hof van Justitie heeft in de Heiploeg-uitspraak haar beeld van de pre-pack echter op een aantal punten bijgesteld, waardoor de beoordeling van de genoemde criteria nu anders uitvalt. Zo overweegt het Hof dat de pre-pack doorstart die voorafgaat aan een faillissement en ertoe strekt de liquidatie van een draaiende onderneming te vergemakkelijken, de opbrengst voor schuldeisers te maximaliseren en werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden voldoet het eerste criterium. De pre-pack voldoet ook aan het tweede criterium als deze is voorbereid door een ‘beoogd curator’ die onder toezicht staat van een ‘beoogd rechter-commissaris’.

Tot slot overweegt het Hof dat er wel pre‑pack wetgeving nodig is om onder de uitzondering bij faillissement te kunnen vallen. Een wettelijk kader zorgt voor rechtszekerheid en houdt rekening met de fundamentele sociale rechten van werknemers. Het Hof constateert dat een wettelijke regeling op dit moment in Nederland nog niet bestaat.

Toekomst van de pre-pack

Het aantal faillissementen zal waarschijnlijk oplopen, nu de coronasteunmaatregelen tot een einde zijn gekomen. Bij een doorstart van een onderneming verhoogt de pre-pack procedure de kans op een succesvolle doorstart ten opzichte van een onvoorbereide, reguliere doorstart.

Als gevolg van de eerdere Smallsteps-uitspraak lag het wetsvoorstel om de pre-pack procedure een wettelijke basis te geven (Wet Continuïteit Ondernemingen I) in Nederland stil. Ondertussen was de wetgever bezig met aanvullende wetgeving om doorstarters te verplichten werknemers over te nemen bij een doorstart in faillissement (Wet overgang van onderneming in faillissement). Ook dat wetsvoorstel lag stil vanwege de Heiploeg-zaak. De wetgever is nu aan zet om de pre-pack procedure vorm te geven.

Heeft u vragen of wilt u meer weten over de gevolgen van een doorstart van uw onderneming (na faillissement) voor de werknemers? Neemt u dan contact op met een van onze specialisten van insolventierecht of arbeidsrecht Wij helpen u graag verder!

11 mei 2022
Whitepaper ‘Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer’

Whitepaper ‘Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer’

8 april 2022, door Muriëlle Spithoven

In de media hebben we al gezien hoe verstrekkend de gevolgen van een melding/beschuldiging van grensoverschrijdend gedrag kunnen zijn. Ook de rol van de werkgever wordt tegen het licht gehouden. Hoe kan je nu als werkgever zorgen voor een veilige werkomgeving en wat zijn de (wettelijke) verplichtingen die een werkgever heeft? Belangrijke vragen als het gaat om zo’n gevoelig en ingrijpend thema. Wij leggen het u graag uit in de whitepaper ‘Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer’.

U kunt de whitepaper opvragen via onderstaand formulier.

[gravityform id=”6″ title=”false” description=”false” ajax=”false”]

22 april 2022
Opzegverbod tijdens ziekte onder de loep genomen door de Hoge Raad
Opzegverbod tijdens ziekte onder de loep genomen door de Hoge Raad

23 maart 2022, door Eva Bokslag

In de rechtspraak is lange tijd onduidelijk geweest of de afwezigheid van het opzegverbod tijdens ziekte gedurende een procedure bij het UWV doorwerkt in een eventuele daarop volgende ontbindingsprocedure. Op 18 februari 2022 heeft de Hoge Raad een einde gemaakt aan de bestaande rechtsonzekerheid door uitspraak te doen in een zaak waarin cassatie in het belang der wet* werd ingesteld.

Opzegverbod tijdens ziekte

Om te beginnen wat achtergrondinformatie over het opzegverbod tijdens ziekte en daarop geldende uitzonderingen. Indien een werknemer door ziekte arbeidsongeschikt is, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met die werknemer niet opzeggen. Er geldt dan een opzegverbod. Op dit opzegverbod gelden een aantal uitzonderingen. Zo geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet indien een werknemer zich ziek meldt nadat een ontslagaanvraag bij het UWV is ingediend. Deze uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte is lang geleden ingevoerd om misbruik van het opzegverbod tijdens ziekte te voorkomen. Zo gebeurde het in de praktijk nogal eens dat een werknemer zich lichtvaardig ziek meldde nadat een werkgever een aanvraag voor een ontslagvergunning had gedaan. De werknemer kon hiermee ‘eenvoudig’ het ontslag frustreren. Door de zojuist genoemde uitzondering, kan een werknemer die zich ziek meldt na indiening van de ontslagaanvraag bij het UWV zich niet meer beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte.

Met de komst van de Wet werk en zekerheid in 2015 is een soortgelijke uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte ingevoerd voor de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Zo geldt het opzegverbod tijdens ziekte evenmin indien een werknemer zich ziek meldt nadat de werkgever een ontbindingsverzoek heeft ingediend bij de kantonrechter.

Beëindiging arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen

De werkgever die de arbeidsovereenkomst van een werknemer wil beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen, de zogenoemde a-grond, zal daarvoor toestemming moeten vragen aan het UWV. Indien het UWV een ontslagvergunning weigert, kan de werkgever binnen twee maanden na die weigering de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ontbinding op de a-grond is slechts mogelijk indien het ontbindingsverzoek vooraf is gegaan aan een weigering van het UWV om een ontslagvergunning te verlenen.

Naar aanleiding van bovengenoemde wetgeving was in de rechtspraak onduidelijkheid ontstaan over wat juist is in de situatie waarbij de werknemer zich ziek meldt tijdens of kort na de procedure bij het UWV, maar vóór indiening van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. Geldt het opzegverbod tijdens ziekte dan wel of niet?

Feiten en uitspraak kantonrechter

In een zaak die onlangs voorlag bij de Hoge Raad speelde bovengenoemde vraag. De feiten in die zaak waren als volgt. De werkgever – een standbouwbedrijf – werd na het uitbreken van de coronacrisis geconfronteerd met het wegvallen van vrijwel alle standbouwactiviteiten. De werkgever diende daarom een ontslagaanvraag in bij het UWV wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Dit verzoek werd door het UWV op 1 oktober 2020 afgewezen. Nadat de werkgever en de betreffende werknemer halverwege oktober 2020 met elkaar in gesprek waren geweest, meldde de werknemer zich ziek. De werkgever wendde zich vervolgens tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.

Bij beschikking van 5 februari 2021 kwam de kantonrechter tot het oordeel dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg zou staan aan de door de werkgever verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het ontbindingsverzoek werd daarom afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat uit de wet volgt dat het opzegverbod tijdens ziekte alleen niet geldt als de ziekte aanvangt nadat de kantonrechter het ontbindingsverzoek had ontvangen. Dat was in onderhavig geval niet aan de orde, nu de werknemer zich al had ziek gemeld voor indiening van het ontbindingsverzoek. De stelling van de werkgever dat het opzegverbod in de ontbindingsprocedure niet geldt indien deze is voorafgegaan door een UWV-procedure waarin evenmin een opzegverbod gold volgde de kantonrechter niet. Volgens de kantonrechter zou de ontbindingsprocedure een zelfstandige procedure zijn die niet op zodanige wijze kan worden vereenzelvigd met de UWV-procedure, in die zin dat het opzegverbod onverkort van toepassing blijft bij een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, nadat eerder toestemming door het UWV is onthouden.

Beslissing Hoge Raad

De Hoge Raad kwam tot een ander oordeel. Volgens de Hoge Raad wijst de tekst van de wet erop dat indien de werknemer ziek wordt in de periode tussen de ontslagaanvraag bij het UWV en het verzoek om ontbinding aan de kantonrechter, dit niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.

Deze uitleg strookt volgens de Hoge Raad ook met de bedoeling van de wetgever om met de beperking van het opzegverbod mogelijk oneigenlijk gebruik van het opzegverbod tijdens ziekte te ondervangen. Indien de afwezigheid van het opzegverbod tijdens ziekte gedurende de procedure bij het UWV niet zou doorwerken in de daarop volgende ontbindingsprocedure, zou aan die bedoeling juist afbreuk worden gedaan volgens de Hoge Raad.

Daarnaast strookt bovengenoemde uitleg volgens de Hoge Raad met het feit dat de procedure bij het UWV en de kantonrechter nauw met elkaar zijn verbonden, welke nauwe band het gevolg is van het samenstel van de volgende regels:

ontbinding door de kantonrechter op de a-grond is slechts mogelijk indien het ontbindingsverzoek vooraf is gegaan aan een weigering van het UWV om een ontslagvergunning te verlenen;

tegen de beslissing van het UWV staat geen beroep bij de bestuursrechter open;

een ontbindingsverzoek moet binnen twee maanden na weigering van het UWV worden ingediend; en

de kantonrechter toetst het ontbindingsverzoek op de a-grond aan dezelfde criteria als het UWV.

Het bezwaar dat ontbinding ook mogelijk zou worden als geen sprake is van een oneigenlijke ziekmelding rechtvaardigt volgens de Hoge Raad niet om het stelsel van het ontslagrecht anders uit te leggen.

De slotsom is dat de afwezigheid van het opzegverbod tijdens ziekte in de UWV-procedure doorwerkt in een eventuele daarop volgende ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Werknemers kunnen zich na afwijzing van een ontslagvergunning door het UWV aldus niet strategisch ziek melden om ontbinding van hun arbeidsovereenkomst te voorkomen.

Heeft u vragen over ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en/of het opzegverbod tijdens ziekte? Neem dan gerust contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij helpen u graag verder.

*Meer informatie over cassatie in het belang der wet vindt u hier.
23 maart 2022
Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de hotelwerkvloer

Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de hotelwerkvloer

24 februari 2022, door Elias van Kampen en Lize van de Werken voor Hospitality Management

Zeer recent kwam het onderwerp seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer opnieuw vol in het nieuws. Onder meer het plotselinge vertrek van Marc Overmars bij Ajax en de misstanden bij de talentenshow ‘The Voice of Holland’ deden veel stof opwaaien. Naast het grensoverschrijdende gedrag zelf, bestond ook veel verontwaardiging over de rol van de werkgever in deze kwesties. Hoe was het mogelijk dat het grensoverschrijdende gedrag al zo lang gaande was en (mogelijk) al bekend was, zonder dat werd ingegrepen? Deze recente voorvallen maken duidelijk dat seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer helaas nog altijd een actueel en maatschappelijk probleem is. Uit een studie van het College voor de Rechten van de Mens blijkt dat gemeten over een periode van tien jaar, één op de vijf vrouwen te maken heeft gehad met seksuele intimidatie op de werkvloer, tegenover één op de tien mannen. Uit onderzoek blijkt dat in de horeca seksuele intimidatie gemiddeld vaker voorkomt dan in andere sectoren.[1] Alle reden dus om bij dit actuele onderwerp stil te staan.

In dit artikel wordt ingegaan op de zorgplicht van de werkgever om seksueel grensoverschrijdend gedrag op de hotelwerkvloer te voorkomen. Welke verplichtingen gelden voor een werkgever om te zorgen voor een veilige werkplek, vrij van (seksueel) grensoverschrijdend gedrag? Het artikel sluit af met een aantal praktische tips om een veilige werkomgeving te creëren.

Wettelijk kader: zorgplicht van een werkgever

Een werkgever heeft diverse wettelijke verplichtingen ten aanzien van seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer. Zo is in het Burgerlijk Wetboek een verbod op seksuele intimidatie neergelegd. Seksuele intimidatie wordt gedefinieerd als: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende of kwetsende situatie wordt gecreëerd. Naast dit verbod geldt voor de werkgever ook een wettelijke zorgplicht om seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer te voorkomen en tegen te gaan. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet is een werkgever verplicht te zorgen voor een veilige werkplek die (voor zover mogelijk) vrij is van psychosociale arbeidsbelasting, waaronder expliciet seksuele intimidatie wordt geschaard. Daarnaast volgt de zorgplicht voor de werkgever om seksueel grensoverschrijdend gedrag te voorkomen ook uit de verplichting zich te gedragen als een ‘goed werkgever’. Diverse wettelijke bepalingen dragen een werkgever dus op te zorgen voor een veilige werkomgeving, vrij van seksueel grensoverschrijdend gedrag. Concrete invullingen en voorschriften worden hierbij echter niet gegeven.

Hoe kan een werkgever de zorgplicht invullen?

De zorgplicht van een werkgever ter zake van seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer kan op verschillende wijzen worden ingevuld. Ook bij seksueel grensoverschrijdend gedrag geldt uiteraard dat voorkomen beter is dan genezen. Het creëren van een veilige werkomgeving waarbij door de werkgever preventief wordt gestuurd op het voorkomen van seksueel grensoverschrijdend gedrag, is uiteraard (veel) beter dan achteraf ingrijpen en sanctioneren. Het invoeren van een preventief (zero tolerance) beleid is dus van groot belang. Dit kan in de vorm van een gedragscode, waarin kan worden opgenomen hoe werknemers met elkaar dienen om te gaan. Hierin kunnen kaders worden geschept ten aanzien van ongewenste omgangsvormen en welke maatregelen (kunnen) volgen bij overtreding.

Onderdeel van een gedragscode is doorgaans een protocol dat in werking treedt op het moment dat zich een incident voordoet. Dit is allereerst voor een werknemer van belang, zodat duidelijk is bij wie een incident kan worden gemeld en hoe hiermee wordt omgegaan. Daarnaast heeft ook een werkgever baat bij een dergelijk protocol, zodat adequaat wordt gereageerd op het incident. Dit kan bijvoorbeeld door een zorgvuldig en onafhankelijk onderzoek. Ook een sanctiebeleid is een belangrijk onderdeel van een gedragscode. Zo wordt kenbaar gemaakt dat seksueel grensoverschrijdend gedrag binnen de organisatie niet wordt getolereerd (zero tolerance) en altijd arbeidsrechtelijke consequenties heeft. Een werkgever dient dit sanctiebeleid uiteraard consequent toe te passen. Overigens is sanctioneren alleen onvoldoende. Het bieden van steun aan het slachtoffer en het beperken van diens schade is evenzeer van groot belang. Dit kan door te inventariseren wat een slachtoffer nodig heeft. De bedrijfsarts kan hierbij behulpzaam zijn.

Tot slot kan een werkgever een vertrouwenspersoon aanwijzen. Hoewel dit niet wettelijk verplicht is, zou ons advies zijn hiervan wel gebruik te maken. Dit kan voor werknemers de drempel verlagen om problemen op de werkvloer aan te kaarten. Een vertrouwenspersoon kan iemand van de organisatie zelf of van buitenaf zijn. Een werkgever dient de werknemers te attenderen op het bestaan van een vertrouwenspersoon en te informeren hoe met de vertrouwenspersoon contact kan worden opgenomen.

Tips voor het creëren van een veilige werkomgeving

Het begint met het creëren van een veilige werkomgeving. Het helpt als een deugdelijke gedragscode bestaat met een protocol dat in werking treedt op het moment dat een klacht binnenkomt. Een deugdelijke gedragscode en een (externe) vertrouwenspersoon lossen het probleem seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer uiteraard niet automatisch op, maar kunnen wel bijdragen aan het voorkomen en tegengaan van ongewenst gedrag. Voor een gedragscode geldt dit alleen op het moment dat deze ook daadwerkelijk ‘levend’ is binnen de organisatie. Dit is vaak niet het geval als de gedragscode alleen bij de indiensttreding van een werknemer eenmalig onder de aandacht wordt gebracht. Zorg ervoor dat regelmatig én zichtbaar de tijd wordt genomen voor de vraag wat nu wenselijk en onwenselijk gedrag is op de werkvloer. Bespreek regelmatig met het personeel wat belangrijke principes zijn binnen de organisatie en wat de grenzen zijn van acceptabel gedrag. Ga bijvoorbeeld in op dilemma’s en lastige situaties die zich op de werkvloer kunnen voordoen. Ook kan het aanbieden van trainingen aan leidinggevenden van belang zijn om hen concrete tips en handreikingen te geven hoe zij met ongewenst gedrag op de werkvloer kunnen omgaan en slachtoffers kunnen helpen. Leidinggevenden leren hierdoor actief signalen op te halen over lastige situaties op de werkvloer en kunnen zich daar ook duidelijk over uitspreken. Op het moment dat een werkgever actief invulling geeft aan zijn zorgplicht, is het voor slachtoffers en omstanders makkelijker om in te grijpen en hulp te bieden.

Afsluiting
Heeft u nog vragen over uw plichten als horecawerkgever ten aanzien van (seksueel) grensoverschrijdend gedrag of hulp nodig bij (bijvoorbeeld) het opstellen van een gedragscode? Aarzel niet om contact op te nemen met Elias van Kampen (elias.vankampen@actlegal-fort.com) of Lize van de Werken (lize.vandewerken@actlegal-fort.com) van het team Arbeidsrecht van act legal.

[1] Zie bijvoorbeeld de Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2020 van het TNO.

24 februari 2022