act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: Lize van de Werken

  • Hervorming van het concurrentiebeding

    Hervorming van het concurrentiebeding

    Hervorming van het concurrentiebeding

    26 maart 2024, door Eva Bokslag en Lize van de Werken

    Op 2 juni 2023 kondigde minister Van Gennip (SZW) in een brief aan de Tweede Kamer aan dat zij een wetsvoorstel zou gaan voorbereiden waarin het concurrentiebeding wordt gemoderniseerd. Dit heeft geresulteerd in het Wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding (‘wetsvoorstel’), welk wetsvoorstel op 4 maart 2024 in internetconsultatie is gegaan. Het wetsvoorstel legt de mogelijkheid een concurrentiebeding overeen te komen sterk aan banden.

    Achtergrond

    Werkgevers komen steeds vaker een concurrentiebeding overeen met hun werknemers. Naar schatting is meer dan een derde van alle werknemers gebonden aan een concurrentiebeding. Een concurrentiebeding verbiedt een werknemer om na het einde van zijn arbeidsovereenkomst soortgelijke werkzaamheden uit te oefenen bij een ander bedrijf of als ondernemer. Doel van zo’n beding is werkgevers in staat te stellen hun bedrijfsdebiet, waaronder bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen en het klantenbestand, beter te beschermen.

    Uit een onderzoek naar de werking van het concurrentiebeding blijkt dat het concurrentiebeding steeds vaker op oneigenlijke gronden wordt gebruikt. Zo hanteert één op de drie werkgevers een concurrentiebeding als standaardclausule in de arbeidsovereenkomst, terwijl werknemers lang niet altijd kennis hebben van bedrijfsbelangen die de concurrentiepositie van de werkgever kunnen schaden. Het concurrentiebeding wordt in die gevallen ingezet voor een ander doel dan waarvoor het is bedoeld, zoals bijvoorbeeld om te voorkomen dat schaars personeel naar een concurrent vertrekt. Werknemers worden als gevolg hiervan onnodig gehinderd over te stappen naar een andere werkgever, wat de doorstroom op de arbeidsmarkt hindert.

    Doelen wetsvoorstel

    Om een einde te maken aan het automatisme waarmee werkgevers een concurrentiebeding overeenkomen, is nieuwe wetgeving noodzakelijk. Met het wetsvoorstel worden de volgende doelen beoogd:

    • Afname van het gebruik van het aantal (niet noodzakelijke) concurrentiebedingen, waarbij de vrije arbeidskeuze, de arbeidsmobiliteit en een optimale arbeidsallocatie bevorderd worden;
    • Balans brengen in de belangen van werkgevers en werknemers;
    • Meer rechtszekerheid bieden, zodat op voorhand duidelijk is welke rechten en plichten voor werkgevers en werknemers gelden en de gang naar de rechter minder vaak nodig is;
    • Instandhouding van de mogelijkheid voor ondernemingen tot het beschermen van het bedrijfsdebiet.

    Inhoud wetsvoorstel

    Dit zijn de belangrijkste wijzigingen die het wetsvoorstel met zich meebrengt :

    • Begrenzing van de duur: de maximale duur van het concurrentiebeding wordt beperkt tot twaalf maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst.
    • Geografische afbakening: de werkgever moet de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding vastleggen en onderbouwen.
    • Motivering van het bedrijfsbelang: de werkgever dient in iedere arbeidsovereenkomst te motiveren welke zwaarwichtige bedrijfs- en dienstbelangen er bestaan voor het opnemen van een concurrentiebeding. Deze verplichting geldt momenteel al voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en wordt nu ook geïntroduceerd voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.
    • Verplichte vergoeding: als een werkgever een vertrekkende werknemer aan een concurrentiebeding wil houden, dient de werkgever de werknemer hiervoor een vergoeding te betalen. De hoogte van de vergoeding is vastgesteld op 50% van het laatstverdiende maandsalaris van de werknemer. De vergoeding dient tijdig aan de werknemer te worden betaald. Dit betekent uiterlijk op de laatste dag van de arbeidsovereenkomst van de werknemer.
    • Tijdig en schriftelijk informeren: de werkgever dient bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan te geven of en hoeveel maanden hij de werknemer aan het concurrentiebeding zal houden. Hierbij geldt als hoofdregel dat de werkgever de werknemer uiterlijk één maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst schriftelijk dient te informeren. Op deze hoofdregel gelden een aantal uitzonderingen, zoals bijvoorbeeld in geval van een opzegging door de werknemer en in geval van een ontslag op staande voet.

    Voldoet het concurrentiebeding niet aan de eerste drie genoemde voorwaarden, dan zal het concurrentiebeding niet rechtsgeldig (‘nietig’) zijn. Als de vergoeding niet tijdig of volledig wordt betaald, heeft het concurrentiebeding alsnog geen werking. Ook indien de werkgever de werknemer niet tijdig en schriftelijk informeert, heeft het concurrentiebeding geen werking.

    Wetsvoorstel geldt ook voor relatiebeding

    Het wetsvoorstel heeft overigens niet alleen betrekking op het ‘klassieke’ concurrentiebeding, maar ook op het relatiebeding. Het relatiebeding valt namelijk ook onder de reikwijdte van artikel 7:653 BW, waarin de regels over het concurrentiebeding zijn opgenomen. De aangekondigde wijzigingen gelden zodoende niet alleen voor bedingen die werknemers ervan weerhouden bij concurrenten in dienst te treden (het ‘klassieke’ concurrentiebeding), maar ook voor bedingen die werknemers ervan weerhouden te werken voor of bij relaties van de werkgever (het relatiebeding).

    Afwijken bij een beëindigingsovereenkomst

    In de praktijk komt het met regelmaat voor dat een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd en de afspraken omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst worden vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst. In dergelijke overeenkomsten worden met regelmaat ook afspraken gemaakt over het concurrentiebeding.

    Het wetsvoorstel staat toe dat partijen in onderling overleg andere afspraken maken met betrekking tot de verplichte vergoeding (hoger of lager) en de termijn waarbinnen de werkgever duidelijkheid dient te geven over het concurrentiebeding.

    Overgangsrecht

    Onder het wetsvoorstel blijven bestaande concurrentiebedingen in principe gewoon rechtsgeldig. Werkgevers hoeven reeds overeengekomen concurrentiebedingen dus niet open te breken. De voorgestelde regels met betrekking tot de verplichte vergoeding en het tijdig en schriftelijk informeren zullen wel direct van toepassing zijn.

    Hoogte salaris werknemer van belang?

    Los van het wetsvoorstel, is in de Tweede Kamer zeer recent een motie aangenomen inhoudende dat een concurrentiebeding niet geldig is indien deze is overeengekomen met een werknemer die minder dan 1,5 keer modaal verdient (EUR 66.000,- per jaar bij een voltijdsdienstverband).

    Deze motie is nog niet in het wetsvoorstel opgenomen, maar zal worden verkend en voor komende zomer worden opgeleverd. Een en ander zou betekenen dat werkgevers mogelijk nog verder zullen worden beperkt in de mogelijkheid een concurrentiebeding overeen te komen.

    Hoe verder

    Van werkgevers wordt met de voorgestelde maatregelen duidelijk meer verwacht dan onder de huidige wetgeving het geval is. Werkgevers zullen bovendien beter moeten afwegen of zij werknemers wel willen houden aan een overeengekomen concurrentiebeding.

    Of het wetsvoorstel in haar huidige vorm daadwerkelijk wet zal worden, is nog afwachten. De internetconsultatie van het wetsvoorstel sluit op 15 april 2024. Het wetsvoorstel zou daarna – mogelijk na aanpassingen – in behandeling kunnen worden genomen in de Tweede Kamer. To be continued!

  • Voorgenomen wetsvoorstel gaat concurrentiebeding aan banden leggen

    Voorgenomen wetsvoorstel gaat concurrentiebeding aan banden leggen

    Voorgenomen wetsvoorstel gaat concurrentiebeding aan banden leggen

    5 juni 2023, door Eva Bokslag en Lize van de Werken

     

    Afgelopen vrijdag, op 2 juni 2023, heeft minister Van Gennip in een brief aan de Tweede Kamer aangekondigd dat zij een wetsvoorstel zal voorbereiden waarin het concurrentiebeding wordt gemoderniseerd. Er zullen nieuwe, strengere regels gaan gelden ten aanzien van de invoering en handhaving van het concurrentiebeding.

    Achtergrond

    Werkgevers komen steeds vaker een concurrentiebeding overeen met hun werknemers. Nederland telt naar schatting ruim 3,1 miljoen werknemers die aan een concurrentiebeding zijn gebonden. Het wordt hen op grond van een dergelijk beding kortgezegd verboden om na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij een concurrent.

    Het doel van een concurrentiebeding is werkgevers in staat te stellen hun bedrijfsbelangen, waaronder bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen, beter te beschermen. Uit een onderzoek naar de werking van het concurrentiebeding in de praktijk blijkt echter dat het concurrentiebeding steeds vaker op oneigenlijke gronden wordt gebruikt. Zo hanteert één op de drie werkgevers een concurrentiebeding als standaardclausule in de arbeidsovereenkomst, terwijl werknemers niet altijd toegang hebben tot kennis en relaties die de concurrentiepositie van de werkgevers kunnen schaden. Daarnaast zegt 35% van de werkgevers dat zij een concurrentiebeding overeenkomen om schaars personeel vast te houden, terwijl het concurrentiebeding daar nadrukkelijk niet voor is bedoeld. Werknemers worden als gevolg hiervan onnodig beperkt in een overstap naar een andere werkgever, hetgeen de doorstroom op de arbeidsmarkt hindert.

    Aangekondigde wijzigingen

    Minister Van Gennip kondigt nu aan dat zij het concurrentiebeding wil hervormen om zo nodeloos gebruik van het concurrentiebeding tegen te gaan. Een concurrentiebeding dient alleen te worden ingezet ter werkelijke bescherming van een noodzakelijk bedrijfsbelang en niet langer standaard, zonder noodzaak, in de arbeidsovereenkomst te worden opgenomen.

    Met inachtneming van het bovenstaande is minister Van Gennip voornemens om de volgende wijzigingen uit te werken in een wetsvoorstel:

    • Het concurrentiebeding wordt wettelijk begrensd in duur;
    • Het concurrentiebeding dient in de arbeidsovereenkomst geografisch te worden afgebakend en gemotiveerd;
    • Werkgevers dienen ook in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd te motiveren dat en welk zwaarwichtig bedrijfsbelang zij hebben bij het overeenkomen van een concurrentiebeding, zoals dat momenteel ook al is vereist voor het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; en
    • Als een werkgever een vertrekkende werknemer aan een concurrentiebeding wil houden, dient hij in beginsel een vergoeding te betalen aan die werknemer. Deze vergoeding wordt vastgesteld op een wettelijk bepaald percentage van het laatste verdiende salaris.

    Hoewel de aangekondigde plannen nog nader moeten worden uitgewerkt in een wetsvoorstel, is duidelijk welke kant de regering op wil met het concurrentiebeding. Werkgevers zullen in de toekomst beter moeten afwegen met welke werknemers zij een concurrentiebeding overeen willen komen. Het wetsvoorstel zal naar verwachting eind 2023 worden aangeboden voor internetconsultatie.

  • Wetsvoorstel ‘Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’

    Wetsvoorstel ‘Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’

    Wetsvoorstel ‘Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’

    27 oktober 2023, door Lize van de Werken

    In april dit jaar kondigde het kabinet een aantal plannen aan voor de hervorming van de arbeidsmarkt. Onderdeel van deze hervormingsplannen was het voornemen om het wettelijk kader omtrent de beoordeling van arbeidsrelaties aan te passen: wanneer is iemand nu werknemer, en wanneer een zzp’er? Ter invulling van de aangekondigde hervormingsplannen heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 6 oktober jl. het wetsvoorstel ‘Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’ gepubliceerd. Dit wetsvoorstel past bij het politieke streven om schijnzelfstandigheid tegen te gaan en de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Deliveroo van eerder dit jaar. In lijn met het voorgaande past ook de aankondiging van de Belastingdienst van augustus dit jaar, waarin staat dat haar modelovereenkomst ‘vrije vervanging’ vanaf 1 januari 2024 wordt ingetrokken. Gebruikmaking van deze modelovereenkomst geeft vanaf dat moment geen zekerheid meer dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

    Verduidelijking 
    Het gepubliceerde wetsvoorstel dient het onderscheid tussen werknemers en zzp’ers te verduidelijken. De minister vindt de kwalificatie van de arbeidsverhouding belangrijk, omdat zij meent dat zelfstandigen nu vaak (ten onrechte) geen loonheffingen en sociale zekerheidspremies afdragen, terwijl zij feitelijk hetzelfde werk verrichten als werknemers. Hetzelfde geldt voor het afdragen van pensioenpremies. Daarnaast meent de minister dat de bescherming van zelfstandigen aan de onderkant van de markt zo niet kan worden gegarandeerd, en gelijke behandeling tussen werknemers en zelfstandigen niet kan worden gewaarborgd.

    Wettelijk toetsingskader
    Het wetsvoorstel bevat een wettelijk toetsingskader dat onder meer gebaseerd is op recente rechtspraak. Dit toetsingskader noemt een aantal hoofdelementen aan de hand waarvan dient te worden bepaald of iemand werkt op basis van een arbeidsovereenkomst. Het toetsingskader zou ertoe moeten leiden dat het onderscheid tussen werknemers en zzp’ers eenvoudiger kan worden gemaakt. Het wetsvoorstel introduceert ook een rechtsvermoeden. Dat houdt in dat op het moment een ‘werkende’ een uurtarief van minder dan € 32,24 heeft, de werkende wordt geacht een werknemer met een arbeidsovereenkomst te zijn. Dit betreft een rechtsvermoeden dat overigens gemotiveerd kan worden ontzenuwd.

    Aanmerkingen op het wetsvoorstel
    De beoogde inwerkingtreding van het wetsvoorstel is 1 juli 2025. Als het wetsvoorstel in de huidige vorm wordt aangenomen, is de verwachting dat dit vergaande gevolgen zal hebben voor de praktijk. Momenteel gaat het echter nog om een wetsvoorstel dat in internetconsultatie is. Tot 10 november 2023 is het voor iedereen mogelijk om te reageren op het wetsvoorstel en eventuele suggesties te doen voor verbeterpunten. Daarna zal het wetsvoorstel – al dan niet in aangepaste vorm – worden behandeld door de (nieuwe) Tweede Kamer. To be continued!

  • Nieuwe klokkenluiderswetgeving: wat is er veranderd?

    Nieuwe klokkenluiderswetgeving: wat is er veranderd?

    Nieuwe klokkenluiderswetgeving: wat is er veranderd?

    5 april 2023, door Lize van de Werken en Eva Bokslag

     

    Werkgevers opgelet: op 18 februari 2023 is de Wet bescherming klokkenluiders (“Wbk”) in werking getreden. Deze nieuwe wet is een implementatie van de Europese Klokkenluidersrichtlijn en heeft de sinds 2016 bestaande Wet huis voor klokkenluiders vervangen. De Wbk geeft klokkenluiders meer mogelijkheden om misstanden in een onderneming te melden en omvat nieuwe, meer beschermende maatregelen voor deze melders.

    De Wbk is van toepassing op werkgevers die minimaal 50 werknemers in dienst hebben. Voor veel werkgevers in de hospitality sector brengt de Wbk dus (nieuwe) verplichtingen met zich mee. Zij zullen een interne meldprocedure moeten opstellen of aanpassen in lijn met de Wbk.

    In deze bijdrage worden de belangrijkste wijzigingen uit de Wbk op een rij gezet en worden de voor werkgevers praktische gevolgen van de nieuwe wet toegelicht.

    Doel Wbk

    Het doel van de Wbk is om klokkenluiders beter te beschermen. Hiermee wordt getracht bij te dragen aan meer integriteit op de werkvloer, een veiliger werk- en meldklimaat en het oplossen van maatschappelijke misstanden. Een klokkenluider is iemand die, al dan niet anoniem, misstanden binnen een bedrijf of organisatie aan de kaak stelt of openbaar maakt.

    Wie kan melden?

    De Wbk heeft het toepassingsbereik van de klokkenluiderswetgeving sterk uitgebreid. Zo merkt de Wbk een grotere groep personen als ‘melder’ aan. Waar voorheen alleen reguliere werknemers een beschermde melding van een misstand konden doen, kan onder de Wbk iedereen die een werkrelatie heeft met de organisatie waarover de melding gaat een beschermde melding doen. Onder een werkrelatie vallen naast werknemers ook vrijwilligers, zzp’ers, stagiairs, uitzendkrachten en leveranciers. Het is overigens niet verplicht dat de werkrelatie bestaat op het moment dat de melding wordt gedaan. Er kan ook een melding worden gedaan naar aanleiding van informatie die is verkregen in een potentiële werkrelatie (zoals een sollicitatieprocedure) of in een al beëindigde werkrelatie.

    Waarover kan worden gemeld?

    Een klokkenluider kan op grond van de Wbk een melding doen indien sprake is van een vermoeden van een misstand. De definitie van het begrip ‘misstand ’is door de Wbk uitgebreid. De Wbk kwalificeert een misstand als (i) een inbreuk op een verordening of een richtlijn van de Europese Unie, of (ii) een situatie waarbij het maatschappelijk belang in het geding is.

    Bij de eerste categorie, schending van het Unierecht, gaat het om specifieke gebieden van het Unierecht waar krachtigere handhaving nodig is. Denk bijvoorbeeld aan Unierecht op het gebied van consumentenbescherming, gegevensbescherming en witwaspraktijken.

    Bij de tweede categorie, een situatie waarbij het maatschappelijk belang in het geding is, kan het ten eerste gaan om een (gevaar) voor schending van een wettelijk voorschrift of van interne regels van een werkgever met een wettelijke basis. Hieronder vallen ter verduidelijking ook toepasselijke cao’s, interne gedragsregels of bedrijfsvoorschriften van de werkgever. De categorie ziet daarnaast op onbehoorlijk handelen dat een gevaar vormt voor de volksgezondheid, de veiligheid van personen, aantasting van het milieu of voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming. Denk hierbij aan ernstige schendingen van integriteit, zoals fraude en corruptie, met een groot maatschappelijk belang. Indien enkel persoonlijke belangen in het geding zijn, is geen sprake van een maatschappelijk belang. Er moet dus sprake zijn van een situatie die uitstijgt boven individuele kwesties of persoonlijke belangen en/of conflicten.

    Voor beide categorieën geldt dat slechts vereist is dat een melding gaat over een vermoeden van een misstand. Het gaat er niet om dat een melder harde bewijzen aandraagt die zijn melding ondersteunen. De melding dient natuurlijk wel betrouwbaar te zijn. De melder dient daarom redelijke gronden te hebben om aan te nemen dat de gemelde informatie op het moment van de melding juist was.

    Interne en externe meldprocedures

    Meldingen op grond van de Wbk kunnen zowel intern als extern worden gedaan. Voor meldingen binnen de organisatie dienen werkgevers een interne meldprocedure voorhanden te hebben. Hoewel deze verplichting ook al gold op grond van de oude Wet huis voor klokkenluiders, stelt de Wbk strengere eisen aan de interne meldregeling. Zo dient in de interne meldregeling te worden vastgelegd:

    •        dat de melder binnen 7 dagen een ontvangstbevestiging van de melding dient te krijgen;
    •        dat de werkgever de melder binnen maximaal 3 maanden dient te informeren over de beoordeling van de melding en de eventuele opvolging van de melding;
    •        via welke onafhankelijke functionaris(sen) binnen de onderneming een melder anoniem kan melden.

    Daarnaast geldt een registratieplicht voor de werkgever, op grond waarvan de werkgever de interne melding dient te registreren.

    Een melding kan ook extern worden gedaan bij een daartoe bevoegde autoriteit. De Wbk heeft hiervoor naast het Huis voor Klokkenluiders ook andere, meer branche specifieke, autoriteiten aangewezen. Dit betreffen bijvoorbeeld de Autoriteit Consument & Markt en de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd.

    Een belangrijke wijziging in de Wbk is dat een klokkenluider niet langer verplicht is om een misstand eerst intern te melden. Een misstand mag op grond van de Wbk direct extern worden gemeld. Het (wenselijke) uitgangspunt blijft echter wel dat een melding eerst intern wordt gedaan.

    Indien een onderneming onderdeel is van (internationale) groep, is het voldoende om één centrale meldprocedure te hanteren. Iedere dochtermaatschappij met 50 werknemers of meer dient wel een eigen meld- en onderzoekspunt in te richten.

    Bescherming voor de klokkenluider

    Als een melding op een juiste manier is gedaan, mag een werkgever de melder niet benadelen omdat hij een melding heeft gedaan. Er geldt dus een benadelingsverbod. Onder dit benadelingsverbod valt elke vorm van benadeling. Denk hierbij aan ingrijpende maatregelen als schorsing en ontslag, maar ook aan minder vergaande maatregelen zoals intimidatie en pesterijen, het onthouden van een promotie en overplaatsing naar een andere vestiging. Ook een dreiging met en een poging tot benadeling vallen onder het benadelingsverbod.

    Belangrijk is bovendien dat het benadelingsverbod niet alleen geldt voor de melder zelf, maar ook ten aanzien van personen die de melder hebben bijgestaan, zoals een betrokken collega of een vertrouwenspersoon.

    Aan de slag met de Wbk

    Zoals vermeld is de Wbk op 18 februari 2023 in werking getreden. Werkgevers met minimaal 250 werknemers dienen nu al aan de Wbk te voldoen. Werkgevers met 50 tot 250 werknemers hebben nog tot 17 december 2023 om hun interne procedures voor meldingen van misstanden in lijn te brengen met de nieuwe wet.

    Werkgevers dienen zich hierbij te realiseren dat zij de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging dienen te betrekken in het proces tot vaststelling of aanpassing van een interne meldregeling. Hun instemming is vereist bij het invoeren van een dergelijke regeling.

    Het is tot slot van belang dat de Wbk werkgevers een informatieplicht oplegt. Deze informatieplicht houdt in dat werkgevers hun werknemers op schriftelijke of elektronische wijze moeten voorzien van informatie over de interne meldprocedure, de wijze waarop een vermoeden extern kan worden gemeld en de rechtsbescherming die een werknemer toekomt in het geval van een melding. Van belang is dat de informatie duidelijk en gemakkelijk toegankelijk is. Zo kan de informatie bijvoorbeeld worden geplaatst op het intranet.

    Kortom: werk aan de winkel!

  • Hof van Justitie blaast de pre-pack een nieuw leven in

    Hof van Justitie blaast de pre-pack een nieuw leven in

    Hof van Justitie blaast de pre-pack een nieuw leven in

    11 mei 2022, door Lize van de Werken en Lauran van Hoof

     

    Op 28 april 2022 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie (het ‘Hof van Justitie’) een belangrijke uitspraak die de pre-pack een nieuw leven inblaast. Deze uitspraak van het Hof van Justitie is opvallend, omdat ditzelfde Hof van Justitie in 2017 met het arrest in de zaak Smallsteps min of meer een streep door de pre-pack praktijk had gezet.

    Wat is een pre-pack?

    Tot 2017 werd met regelmaat gebruik gemaakt van een zogeheten ‘pre-pack’. Een pre-pack is een doorstart van een onderneming uit faillissement, die al volledig voorafgaand aan het faillissement in stilte is voorbereid. Een groot voordeel van een dergelijke snelle en stille doorstart is dat de waarde van de onderneming zo veel mogelijk kan worden behouden omdat de afbreukeffecten van het faillissement zich nog niet voordoen. Het idee is dat daarmee de opbrengst voor de boedel wordt gemaximaliseerd. Een belangrijk kenmerk van een pre-pack is dat deze zou vallen onder de wettelijke uitzondering van de ‘overgang van onderneming’‑regeling bij faillissement. Het gevolg daarvan is dat de werknemers van de failliete onderneming niet automatisch mee overgaan naar de doorstartende partij. Dit laatste was de kernvraag die voorlag bij het eerdere Smallsteps-arrest en nu weer bij de Heiploeg-uitspraak.

    De overgang van onderneming-regeling vloeit voort uit een Europese richtlijn en heeft onder meer als doel de rechten van werknemers bij een overgang van een onderneming te beschermen. Op basis van deze regeling gaat bij een overgang van onderneming bijvoorbeeld het volledige werknemersbestand met behoud van hun arbeidsvoorwaarden automatisch over op de koper. Een uitzondering op deze regel geldt bij een doorstart vanuit faillissement. Tot 2017 viel hieronder ook een door een pre-pack voorbereide doorstart vanuit faillissement. Dat betekende dat de koper vrij was om al dan niet het personeel van de verkoper een dienstverband aan te bieden.

    Vanuit arbeidsrechtelijke hoek is veel kritiek geuit op de pre-pack, omdat de bescherming van de werknemers op deze manier zou worden uitgehold en op eenvoudige wijze een reorganisatie kan plaatsvinden. Dit gaf dan ook aanleiding tot het arrest in de zaak Smallsteps, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat de wettelijke regels inzake overgang van onderneming wél gelden bij een door een pre-pack voorbereide doorstart. Deze procedure zou namelijk niet gericht zijn op liquidatie van het vermogen, zoals de wetgeving vereist, maar op continuïteit van de onderneming. Als gevolg van deze conclusie zouden alle werknemers van de gefailleerde vennootschap automatisch in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij. Het Smallsteps-arrest legde dus een bom onder de pre-pack.

    Uitspraak Hof van Justitie

    Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad een tussenarrest gewezen in de zaak Heiploeg. Hierin heeft de Hoge Raad opnieuw een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd over de uitzonderingsregel bij faillissement. Hierover schreven wij al eerder dit blog.

    Het Hof van Justitie buigt zich na ruim twee jaar over de prejudiciële vragen van de Hoge Raad. Uit het Heiploeg-arrest blijkt (inderdaad) dat de soep niet zo heet wordt gegeten als zij wordt opgediend. Het Hof van Justitie oordeelt namelijk dat een pre-pack procedure wel degelijk kan vallen onder de uitzondering voor faillissement van de overgang van onderneming-regeling, en in zoverre is deze uitspraak dus anders dan de eerdere Smallsteps-uitspraak.

    De essentie is nog steeds dat (i) de vervreemder verwikkeld moet zijn in een procedure die gericht moet zijn op liquidatie van het vermogen van de onderneming, en (ii) deze procedure onder toezicht moet staan van een bevoegde overheidsinstantie. Het Hof van Justitie heeft in de Heiploeg-uitspraak haar beeld van de pre-pack echter op een aantal punten bijgesteld, waardoor de beoordeling van de genoemde criteria nu anders uitvalt. Zo overweegt het Hof dat de pre-pack doorstart die voorafgaat aan een faillissement en ertoe strekt de liquidatie van een draaiende onderneming te vergemakkelijken, de opbrengst voor schuldeisers te maximaliseren en werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden voldoet het eerste criterium. De pre-pack voldoet ook aan het tweede criterium als deze is voorbereid door een ‘beoogd curator’ die onder toezicht staat van een ‘beoogd rechter-commissaris’.

    Tot slot overweegt het Hof dat er wel pre‑pack wetgeving nodig is om onder de uitzondering bij faillissement te kunnen vallen. Een wettelijk kader zorgt voor rechtszekerheid en houdt rekening met de fundamentele sociale rechten van werknemers. Het Hof constateert dat een wettelijke regeling op dit moment in Nederland nog niet bestaat.

    Toekomst van de pre-pack

    Het aantal faillissementen zal waarschijnlijk oplopen, nu de coronasteunmaatregelen tot een einde zijn gekomen. Bij een doorstart van een onderneming verhoogt de pre-pack procedure de kans op een succesvolle doorstart  ten opzichte van een onvoorbereide, reguliere doorstart.

    Als gevolg van de eerdere Smallsteps-uitspraak lag het wetsvoorstel om de pre-pack procedure een wettelijke basis te geven (Wet Continuïteit Ondernemingen I) in Nederland stil. Ondertussen was de wetgever bezig met aanvullende wetgeving om doorstarters te verplichten werknemers over te nemen bij een doorstart in faillissement (Wet overgang van onderneming in faillissement). Ook dat wetsvoorstel lag stil vanwege de Heiploeg-zaak. De wetgever is nu aan zet om de pre-pack procedure vorm te geven.

    Heeft u vragen of wilt u meer weten over de gevolgen van een doorstart van uw onderneming (na faillissement) voor de werknemers? Neemt u dan contact op met een van onze specialisten van insolventierecht of arbeidsrecht Wij helpen u graag verder!

  • Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de hotelwerkvloer

    Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de hotelwerkvloer

    Seksueel grensoverschrijdend gedrag op de hotelwerkvloer

    24 februari 2022, door Elias van Kampen en Lize van de Werken voor Hospitality Management

     

    Zeer recent kwam het onderwerp seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer opnieuw vol in het nieuws. Onder meer het plotselinge vertrek van Marc Overmars bij Ajax en de misstanden bij de talentenshow ‘The Voice of Holland’ deden veel stof opwaaien. Naast het grensoverschrijdende gedrag zelf, bestond ook veel verontwaardiging over de rol van de werkgever in deze kwesties. Hoe was het mogelijk dat het grensoverschrijdende gedrag al zo lang gaande was en (mogelijk) al bekend was, zonder dat werd ingegrepen? Deze recente voorvallen maken duidelijk dat seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer helaas nog altijd een actueel en maatschappelijk probleem is. Uit een studie van het College voor de Rechten van de Mens blijkt dat gemeten over een periode van tien jaar, één op de vijf vrouwen te maken heeft gehad met seksuele intimidatie op de werkvloer, tegenover één op de tien mannen. Uit onderzoek blijkt dat in de horeca seksuele intimidatie gemiddeld vaker voorkomt dan in andere sectoren.[1] Alle reden dus om bij dit actuele onderwerp stil te staan.

    In dit artikel wordt ingegaan op de zorgplicht van de werkgever om seksueel grensoverschrijdend gedrag op de hotelwerkvloer te voorkomen. Welke verplichtingen gelden voor een werkgever om te zorgen voor een veilige werkplek, vrij van (seksueel) grensoverschrijdend gedrag? Het artikel sluit af met een aantal praktische tips om een veilige werkomgeving te creëren.

    Wettelijk kader: zorgplicht van een werkgever

    Een werkgever heeft diverse wettelijke verplichtingen ten aanzien van seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer. Zo is in het Burgerlijk Wetboek een verbod op seksuele intimidatie neergelegd. Seksuele intimidatie wordt gedefinieerd als: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende of kwetsende situatie wordt gecreëerd. Naast dit verbod geldt voor de werkgever ook een wettelijke zorgplicht om seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer te voorkomen en tegen te gaan. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet is een werkgever verplicht te zorgen voor een veilige werkplek die (voor zover mogelijk) vrij is van psychosociale arbeidsbelasting, waaronder expliciet seksuele intimidatie wordt geschaard. Daarnaast volgt de zorgplicht voor de werkgever om seksueel grensoverschrijdend gedrag te voorkomen ook uit de verplichting zich te gedragen als een ‘goed werkgever’. Diverse wettelijke bepalingen dragen een werkgever dus op te zorgen voor een veilige werkomgeving, vrij van seksueel grensoverschrijdend gedrag. Concrete invullingen en voorschriften worden hierbij echter niet gegeven.

    Hoe kan een werkgever de zorgplicht invullen?

    De zorgplicht van een werkgever ter zake van seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer kan op verschillende wijzen worden ingevuld. Ook bij seksueel grensoverschrijdend gedrag geldt uiteraard dat voorkomen beter is dan genezen. Het creëren van een veilige werkomgeving waarbij door de werkgever preventief wordt gestuurd op het voorkomen van seksueel grensoverschrijdend gedrag, is uiteraard (veel) beter dan achteraf ingrijpen en sanctioneren. Het invoeren van een preventief (zero tolerance) beleid is dus van groot belang. Dit kan in de vorm van een gedragscode, waarin kan worden opgenomen hoe werknemers met elkaar dienen om te gaan. Hierin kunnen kaders worden geschept ten aanzien van ongewenste omgangsvormen en welke maatregelen (kunnen) volgen bij overtreding.

    Onderdeel van een gedragscode is doorgaans een protocol dat in werking treedt op het moment dat zich een incident voordoet. Dit is allereerst voor een werknemer van belang, zodat duidelijk is bij wie een incident kan worden gemeld en hoe hiermee wordt omgegaan. Daarnaast heeft ook een werkgever baat bij een dergelijk protocol, zodat adequaat wordt gereageerd op het incident. Dit kan bijvoorbeeld door een zorgvuldig en onafhankelijk onderzoek. Ook een sanctiebeleid is een belangrijk onderdeel van een gedragscode. Zo wordt kenbaar gemaakt dat seksueel grensoverschrijdend gedrag binnen de organisatie niet wordt getolereerd (zero tolerance) en altijd arbeidsrechtelijke consequenties heeft. Een werkgever dient dit sanctiebeleid uiteraard consequent toe te passen. Overigens is sanctioneren alleen onvoldoende. Het bieden van steun aan het slachtoffer en het beperken van diens schade is evenzeer van groot belang. Dit kan door te inventariseren wat een slachtoffer nodig heeft. De bedrijfsarts kan hierbij behulpzaam zijn.

    Tot slot kan een werkgever een vertrouwenspersoon aanwijzen. Hoewel dit niet wettelijk verplicht is, zou ons advies zijn hiervan wel gebruik te maken. Dit kan voor werknemers de drempel verlagen om problemen op de werkvloer aan te kaarten. Een vertrouwenspersoon kan iemand van de organisatie zelf of van buitenaf zijn. Een werkgever dient de werknemers te attenderen op het bestaan van een vertrouwenspersoon en te informeren hoe met de vertrouwenspersoon contact kan worden opgenomen.

    Tips voor het creëren van een veilige werkomgeving

    Het begint met het creëren van een veilige werkomgeving. Het helpt als een deugdelijke gedragscode bestaat met een protocol dat in werking treedt op het moment dat een klacht binnenkomt. Een deugdelijke gedragscode en een (externe) vertrouwenspersoon lossen het probleem seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer uiteraard niet automatisch op, maar kunnen wel bijdragen aan het voorkomen en tegengaan van ongewenst gedrag. Voor een gedragscode geldt dit alleen op het moment dat deze ook daadwerkelijk ‘levend’ is binnen de organisatie. Dit is vaak niet het geval als de gedragscode alleen bij de indiensttreding van een werknemer eenmalig onder de aandacht wordt gebracht. Zorg ervoor dat regelmatig én zichtbaar de tijd wordt genomen voor de vraag wat nu wenselijk en onwenselijk gedrag is op de werkvloer. Bespreek regelmatig met het personeel wat belangrijke principes zijn binnen de organisatie en wat de grenzen zijn van acceptabel gedrag. Ga bijvoorbeeld in op dilemma’s en lastige situaties die zich op de werkvloer kunnen voordoen. Ook kan het aanbieden van trainingen aan leidinggevenden van belang zijn om hen concrete tips en handreikingen te geven hoe zij met ongewenst gedrag op de werkvloer kunnen omgaan en slachtoffers kunnen helpen. Leidinggevenden leren hierdoor actief signalen op te halen over lastige situaties op de werkvloer en kunnen zich daar ook duidelijk over uitspreken. Op het moment dat een werkgever actief invulling geeft aan zijn zorgplicht, is het voor slachtoffers en omstanders makkelijker om in te grijpen en hulp te bieden.

    Afsluiting
    Heeft u nog vragen over uw plichten als horecawerkgever ten aanzien van (seksueel) grensoverschrijdend gedrag of hulp nodig bij (bijvoorbeeld) het opstellen van een gedragscode? Aarzel niet om contact op te nemen met Elias van Kampen (elias.vankampen@actlegal-fort.com) of Lize van de Werken (lize.vandewerken@actlegal-fort.com) van het team Arbeidsrecht van act legal.

    [1]  Zie bijvoorbeeld de Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2020 van het TNO.

  • Wetsvoorstel transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden

    Wetsvoorstel transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden

    Wetsvoorstel transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden: het nevenwerkzaamheden- en studiekostenbeding nader bekeken

    11 februari 2022, door Lize van de Werken

     

    Op 11 november 2021 is in Nederland een wetsvoorstel ter implementatie van de EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden ingediend bij de Tweede Kamer. Het doel van het wetsvoorstel – en dus van de EU-richtlijn – is bescherming bieden aan werknemers met onzekere arbeidsvoorwaarden. Dit dient te worden gerealiseerd door meer transparantie en een beter voorspelbaar arbeidspatroon. Daarnaast dragen de voorgenomen wijzigen bij aan aanpassingsvermogen op de arbeidsmarkt. De beoogde inwerkingstredingsdatum van het wetsvoorstel is 1 augustus 2022. Dat is tevens de uiterste datum waarop de EU-richtlijn moet zijn geïmplementeerd in de EU‑lidstaten.

    Het wetsvoorstel brengt een aantal wijzigingen met zich op het gebied van een (on)voorspelbaar werkpatroon, EU-detachering, informatieverplichtingen, nevenwerkzaamheden en verplichte scholing. In dit blog zal worden stilgestaan bij de voorgenomen wijzigingen op het gebied van nevenwerkzaamheden en verplichte scholing.

    Nevenwerkzaamheden

    Het wetsvoorstel stelt een nieuw artikel (7:653a (nieuw) BW) voor, waarin het nevenwerkzaamhedenbeding wettelijk zal worden gereguleerd. Het voorgestelde artikel bepaalt dat een nevenwerkzaamhedenbeding nietig is, tenzij de werkgever voor het opnemen van dit beding een objectieve rechtvaardigingsgrond heeft. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met de invoering van dit artikel wordt beoogd de drempel voor werknemers te verlagen om naast het huidige werk ook ander werk – hetzij in loondienst of als zelfstandige – te verrichten.

    Gevolgen voor de praktijk

    Momenteel is in veel arbeidsovereenkomsten opgenomen dat een werknemer toestemming van de werkgever behoeft voor het verrichten van nevenwerkzaamheden. Deze toestemming zal na 1 augustus 2022 alleen nog kunnen worden onthouden als er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan bescherming van vertrouwelijke bedrijfsinformatie, gezondheid en veiligheid en het vermijden van belangenconflicten.

    Het is niet vereist dat de objectieve rechtvaardigingsgrond voor het verbod op nevenwerkzaamheden reeds in de arbeidsovereenkomst (of bijvoorbeeld in een toepasselijk arbeidsvoorwaardenreglement) wordt vermeld. Dit kan ook later worden gedaan, bijvoorbeeld op het moment dat een beroep op het nevenwerkzaamhedenbeding wordt gedaan.

    Verplichte scholing kosteloos voor de werknemer

    De EU-richtlijn kent ook een aantal bepalingen in het kader van verplichte opleidingen. Deze verplichtingen worden door het wetsvoorstel geïmplementeerd in een nieuwe bepaling bij het huidige artikel 7:611a BW. Op grond hiervan is een werkgever straks verplicht de kosten te dragen voor een wettelijke of op grond van een cao verplichte scholing voor werknemers. Dit geldt voor alle kosten in verband met het volgen van deze scholing, zodat niet alleen de kosten van de opleiding zelf, maar ook bijvoorbeeld reiskosten en kosten van lesmateriaal hieronder vallen. De werkgever mag deze kosten straks niet meer op de werknemer verhalen.

    Daarnaast geldt na 1 augustus 2022 dat opleidingstijd als arbeidstijd zal worden aangemerkt. Bovendien dient de werkgever de werknemer – indien mogelijk – in de gelegenheid te stellen de opleiding onder werktijd te volgen. Als dit gelet op de bedrijfsvoering van de werkgever niet mogelijk is, zou het volgens de wettekst dus toegestaan kunnen zijn om de opleiding buiten werktijd te volgen. Bovendien menen wij dat een werkgever en een werknemer altijd in overleg kunnen treden over het volgen van de opleiding onder werktijd. Indien zij overeenstemming bereiken over het feit dat de opleiding wél buiten werktijd wordt gevolgd, is dat ons inziens toegestaan.

    Verplichte scholing kan onder meer zien op veiligheid en het bijhouden van vakbekwaamheid voor bepaalde functies. Het kan dan gaan om zowel eenmalige als permanente opleidingsverplichtingen, die kunnen volgen uit de wet of uit een cao. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel noemt als voorbeeld een verplichte opleiding voor werknemers van een trustkantoor.

    Gevolgen voor de praktijk

    In de praktijk komt het veelvuldig voor dat een werkgever in het kader van een te volgen opleiding van de werknemer een studiekostenbeding overeenkomt, op grond waarvan de werkgever (een deel van) de kosten van een opleiding op de werknemer kan verhalen. Een dergelijk beding zal na 1 augustus 2022 niet meer geldig zijn indien de opleiding op grond van de wet of toepasselijke cao voor de werknemer verplicht is.

    Afsluiting

    Volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel biedt de EU-richtlijn geen ruimte voor overgangsrecht. Dat betekent dat indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, de wet op 1 augustus 2022 onmiddellijke werking zal hebben. Voor de praktijk betekent dit concreet dat een reeds opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding in beginsel ook ná 1 augustus 2022 geldig zal blijven tot het moment dat een beroep wordt gedaan op het beding. Pas indien de werkgever dan geen objectieve rechtvaardiging heeft, is het beding nietig.

    De invloed van de voorgenomen wetswijziging op het gebied van kosteloze scholing kan voor een werkgever (helaas) grotere gevolgen hebben, waaronder op het gebied van de kosten en de tijd waarin de scholing wordt gevolgd. Zo zullen studiekostenbedingen die op 1 augustus 2022 in strijd zijn met de wet direct nietig zijn, ongeacht of deze bedingen en/of de arbeidsovereenkomsten reeds voor die tijd zijn aangegaan. Daarnaast gelden voor de werkgever dus in vergaande mate verplichtingen in het kader van de kosten van de scholing en de tijd die de scholing in beslag neemt. Voor een werkgever is het echter van belang zich bewust te zijn dat deze alleen gelden indien sprake is van een op grond van de wet of toepasselijke cao verplichte scholing voor de werknemer. Opleidingen en scholingen die voor een werknemer niet verplicht zijn, zullen niet onder het voorgestelde regime gaan vallen.

    Heeft u vragen of wilt u weten of uw (model)arbeidsovereenkomst voldoet aan de voorgenomen wetswijzigingen? Neemt u dan contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten. Wij helpen u graag verder!