act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: Florentijn Verhagen

  • De belangrijkste wetswijzigingen die vanaf 1 januari 2023 van kracht worden

    De belangrijkste wetswijzigingen die vanaf 1 januari 2023 van kracht worden

    Wetswijziging Wet op de ondernemingsraden

    28 december 2022, door Florentijn Verhagen 

    Per 1 januari 2023 is de implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie in werking getreden. Als gevolg daarvan zijn er verschillende wetswijzigingen doorgevoerd, waaronder in de Faillissementswet en de Wet op de ondernemingsraden.

    Een belangrijke wijziging voor u als ondernemer of als accountant is dat aan artikel 31a van de Wet op de ondernemingsraden een lid wordt toegevoegd dat luidt: “Als een accountantsverklaring een negatieve verklaring omvat als bedoeld in artikel 393 lid 5, onderdeel h, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt deze accountantsverklaring onverwijld door de accountant aan de ondernemingsraad gezonden.”

    Met een ‘negatieve verklaring’ wordt bedoeld een verklaring betreffende materiële onzekerheden die verband houden met gebeurtenissen of omstandigheden die gerede twijfel kunnen doen rijzen of de rechtspersoon zijn werkzaamheden voort kan zetten. Simpel gezegd: een verklaring die inhoudt dat de continuïteit van het bedrijf onzeker is. In dat geval moet de accountant vanaf dit nieuwe jaar direct de negatieve verklaring naar de ondernemingsraad toezenden. Doet de accountant dat niet, dan kan de jaarrekening niet worden vastgesteld (met alle gevolgen van dien).

    De gedachte achter deze wetswijziging is dat de ondernemingsraad tijdig wordt betrokken bij de financiële positie van de onderneming.

    Andere belangrijke wetswijzigingen

    Tot slot wijzen we u op een aantal andere voor u belangrijke wetswijzigingen die vanaf 1 januari 2023 van kracht worden:

    Heeft u behoefte aan meer informatie over dit onderwerp?  Of sparren over de impact van deze wet? Wij helpen u daar graag bij! Als u interesse heeft, stuur dan een e-mail naar florentijn.verhagen@actlegal-fort.com, advocaat insolventierecht & herstructurering.

  • Whitepaper ‘Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’)’

    Whitepaper ‘Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’)’

    Whitepaper ‘Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’)’

    11 juli 2022, door Florentijn Verhagen en Lauran van Hoof

     

    Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) in werking getreden. Deze wet biedt bedrijven in zwaar weer de mogelijkheid om, buiten faillissement of surseance van betaling, middels een dwangakkoord de schulden te saneren en op die manier een faillissement te voorkomen. Het traject kent korte doorlooptijden en kan in een paar maanden zijn afgerond. In deze whitepaper lichten onze specialisten toe hoe de WHOA op hoofdlijnen werkt en wat deze wet voor uw bedrijf kan betekenen.

    U kunt de whitepaper opvragen via onderstaand formulier.

     

    Vul hieronder uw mailadres in en u ontvangt de direct de link waarmee u de whitepaper kunt downloaden in uw mailbox. Heeft u vragen over de WHOA? Neemt u dan contact op met een van onze specialisten herstructurering & insolventie.

    [gravityform id=”8″ title=”false” description=”false” ajax=”false”]
  • Wijzigen of beëindigen van overeenkomsten middels de WHOA

    Wijzigen of beëindigen van overeenkomsten middels de WHOA

    Het wijzigen of beëindigen van overeenkomsten middels de WHOA

    7 juni 2022, door Florentijn Verhagen

     

    Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (de “WHOA”) in werking getreden. Deze wet biedt ondernemingen die gebukt gaan onder een te zware schuldenlast de mogelijkheid om hun schulden te saneren. Soms is het saneren van schulden echter niet voldoende om een onderneming weer financieel gezond te maken, bijvoorbeeld omdat de onderneming ook nog te kampen heeft met (te) zware lopende verplichtingen uit overeenkomsten. Denk daarbij aan een huurovereenkomst of een leaseovereenkomst die als een molensteen om de nek van de onderneming hangt. Ook daar biedt de WHOA een oplossing voor! De WHOA biedt namelijk ook de mogelijkheid om, naast het saneren van schulden, lopende overeenkomsten te wijzigen of te beëindigen. Hoe dat werkt, licht ik toe in deze blog.

    Hoe werkt het?

    De eerste stap is dat de onderneming een voorstel doet aan de wederpartij tot wijziging of beëindiging van de desbetreffende overeenkomst. Het staat de wederpartij vrij om daar al dan niet mee in te stemmen. Als de wederpartij daar niet mee instemt, biedt de WHOA de onderneming de mogelijkheid om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen. De overeenkomst wordt dan geheel beëindigd, eenzijdige wijziging of gedeeltelijke beëindiging is niet mogelijk.

    De onderneming kan een overeenkomst eenzijdig opzeggen, indien voldaan is aan twee voorwaarden:

    • dat de rechter toestemming verleent voor de tussentijdse opzegging; en
    • dat de rechter het akkoord verbindend verklaart.

    Uit de wet blijkt dat de rechter het verzoek tot beëindiging van de overeenkomst slechts zal afwijzen, indien geen sprake is van dreigende insolventie. De wederpartij hoeft dus niet in te stemmen met de opzegging. De wederpartij kan de rechter enkel verzoeken om de toestemming te weigeren, omdat er geen sprake is van dreigende insolventie.

    Verleent de rechter toestemming voor de opzegging en homologeert hij het akkoord, dan vindt de eenzijdige opzegging van rechtswege plaats op de dag waarop het vonnis tot homologatie van het akkoord is gewezen en tegen de termijn die de schuldenaar heeft voorgesteld, tenzij de rechter deze termijn onredelijk acht. In dat laatste geval zal de rechter de opzeggingstermijn vaststellen. Die termijn is in ieder geval niet langer dan drie maanden.

    *uitzondering: werknemers zijn uitgezonderd van de WHOA. Arbeidsovereenkomsten kunnen dus niet worden gewijzigd of beëindigd middels de WHOA.

    Schadevergoeding

    De kans bestaat dat de wederpartij schade lijdt als gevolg van de opzegging van de overeenkomst. Deze schadevergoedingsvordering kan de onderneming direct meenemen in het akkoord. Het voordeel daarbij is dat de schuld kan worden gesaneerd. Het nadeel is dat de wederpartij het recht krijgt om over het akkoord te stemmen. Dit geeft de wederpartij de mogelijkheid om tegen het akkoord te stemmen.

    Voorbeeld uit de rechtspraak

    Een voorbeeld uit de praktijk waarin een duurovereenkomst middels de WHOA met succes is beëindigd, is de uitspraak van de rechtbank Limburg van 8 oktober 2021 (ECLI:NL:RBLIM:2021:8851). In deze uitspraak besloot de onderneming haar activiteiten te beëindigen. Om die reden wilde de onderneming de nog lopende huurovereenkomst beëindigen. De verhuurder stemde daar echter niet mee in, waarna de onderneming de rechter verzocht om toestemming te verlenen om de huurovereenkomst eenzijdig op te zeggen. De schadevergoedingsvordering die voortvloeide uit de vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst, heeft de onderneming meegenomen onder het akkoord. Concreet betekende dit dat de verhuurder 3% van zijn schadevergoedingsvordering ontving, net zoals de andere concurrente crediteuren. De rechter heeft het akkoord gehomologeerd en de onderneming toestemming gegeven voor het opzeggen van de huurovereenkomst.

    Advies

    Wilt u meer weten over de mogelijkheden die de WHOA biedt of heeft u vragen naar aanleiding van het lezen van bovenstaand artikel? Neemt contact op met een van onze specialisten van de sectie Insolventierecht & Herstructurering.

  • Een doorstart door de hotelexploitant: de locatie

    Een doorstart door de hotelexploitant: de locatie

    Een doorstart door de hotelexploitant – de locatie

    3 november 2020, door Florentijn Verhagen

     

    De coronacrisis heeft de economie doen wankelen. Met name de hotelbranche heeft het zwaar als gevolg van de virusuitbraak, het sterk teruggelopen aantal overnachtingen en de door de overheid getroffen maatregelen. De verwachting is dat voor veel hotels een faillissement onvermijdelijk zal zijn.

    Bij een faillissement bestaat de mogelijkheid tot een zogenaamde ‘doorstart’. In dit blog licht Florentijn Verhagen, advocaat Insolventierecht & Herstructurering, toe wat een doorstart is en gaat hij nader in op één van de aspecten bij een doorstart door de hotelexploitant: de locatie.

    Doorstart als exploitant

    Een doorstart houdt in dat de curator na de faillietverklaring de bedrijfsmiddelen van de onderneming als geheel verkoopt. Met de overgenomen bedrijfsmiddelen zet de koper de exploitatie voort, waardoor er sprake is van een doorstart van de onderneming. Zo’n doorstart heeft als voordeel dat de schulden achterblijven bij de failliet verklaarde vennootschap.

    Het gebeurt met regelmaat dat de partij achter de doorstart dezelfde partij is als de partij achter het faillissement, maar dan in een ‘ander juridische jasje’. Het is dus mogelijk om als hotelexploitant een doorstart te bewerkstelligen van jouw eigen hotelexploitatie. De schuldenlast die tijdens coronacrisis is opgebouwd kan daarmee worden achtergelaten in het faillissement.

    De locatie

    Er zijn verschillende aspecten die spelen bij een doorstart. Eén van de aspecten daarbij is de locatie, oftewel het pand. In de hotelbranche is de exploitatie van een hotel doorgaans onlosmakelijk verbonden met de karakteristieke eigenschappen van het pand. Kortom, indien de exploitatie van het hotel niet in hetzelfde pand kan worden voortgezet, zal een doorstart lastig worden.

    Het pand zal doorgaans in eigendom zijn van een andere vennootschap en dus niet in het faillissement vallen. In dat geval wordt het pand gehuurd door het hotel. In de regel zal de curator deze huurovereenkomst direct opzeggen. De verhuurder kan dan na drie maanden weer vrij over het pand beschikken.

    Er zal opnieuw een huurovereenkomst moeten worden gesloten om de exploitatie van het hotel in hetzelfde pand voort te kunnen zetten. Daardoor ontstaat de mogelijkheid om de voorwaarden van de huurovereenkomst te heronderhandelen. Tijdens deze heronderhandeling kunnen alle kernelementen (zoals o.a. huurprijs, looptijd, servicekosten etc.) opnieuw worden afgewogen in samenhang met de nieuwe omstandigheden in de wereld.  Dit biedt kansen voor zowel de huurder als de verhuurder.

    Voor een geslaagde doorstart van een hotelexploitatie zal er uiteindelijk overeenstemming moeten worden bereikt over een nieuwe huurovereenkomst. Indien het pand in eigen beheer is, dan is dit natuurlijk gemakkelijker. Echter, indien het pand niet in eigen beheer is dan brengt dit een risico met zich. De eigenaar van het pand kan er namelijk ook voor kiezen om het pand niet te verhuren of nog erger: te verhuren aan een concurrent. Dit betekent dat het succes van de doorstart voor een gedeelte afhankelijk is van de bereidwilligheid van de verhuurder om het pand te verhuren.

    Mocht de verhuurder niet bereid zijn om mee te werken aan de doorstart, dan kan de huurovereenkomst worden overgedragen door middel van een ‘indeplaatsstelling’. Dit houdt in dat de oorspronkelijke huurder de rechter verzoekt om de doorstartende partij in zijn plaats te stellen. In faillissement dient de curator dit verzoek in te stellen. Als de rechter dit verzoek toewijst, kan de hotelexploitatie worden doorgestart op dezelfde locatie. Voor toewijzing dient uiteraard wel te zijn voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten.

    Tips

    • Laat u niet verassen door het faillissement en onderzoek tijdig de mogelijkheid tot een doorstart. Als u deze mogelijkheid pas na de faillietverklaring onderzoekt, dan bent u uw voorsprong kwijt;
    • Het slagen van de doorstart kan afhankelijk zijn van de bereidwilligheid van de verhuurder. Inventariseer tijdig hoe de verhuurder tegenover de voorgenomen doorstart staat;
    • Onthoud de mogelijkheid tot indeplaatsstelling. Bespreek deze mogelijkheid tijdig met de curator. De curator is namelijk degene die dit verzoek kan instellen.

    Heeft u vragen over de mogelijkheden van een doorstart van uw onderneming, neem dan contact op met FORT’s insolventierecht & herstructureringsteam.

  • De comeback van de pre-pack?

    De comeback van de pre-pack?

    Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad een belangrijk tussenarrest gewezen dat de pre-pack mogelijk nieuw leven in blaast.

    De pre-pack

    Het flitsfaillissement, de voorgekookte doorstart, of toch de meeste bekende naam: de pre-pack. De naam van de pre-pack is afgeleid van ‘pre-packaged sale’, wat letterlijk ‘voorverpakte verkoop’ betekent. De pre-pack betreft – kort gezegd – het voorstadium van een faillissement, waarin een ‘deal’ wordt uitonderhandeld, die direct na het uitspreken van het faillissement wordt beklonken. In feite is een pre-pack dus niets meer dan een doorstart vanuit faillissement die al voorafgaand aan het faillissement is voorbereid.

    Sinds de pre-pack in 2012 is overgewaaid van Engeland naar Nederland is er regelmatig gebruik gemaakt van deze methode. Winkelketen Schoenenreus, lingeriefabrikant Marlies Dekkers en het Ruwaard van Putten Ziekenhuis; alle drie maakten zij een doorstart die reeds voorafgaand aan het faillissement op deze manier was voorbereid.

    Voor- en tegenstanders

    De pre-pack kent zowel voor- als tegenstanders. Enerzijds zien voorstanders de pre-pack als een effectief middel om de schade van een faillissement te beperken. Het realiseren van een snelle doorstart zou de waarde van de onderneming zo veel mogelijk behouden en daarmee de opbrengst voor de boedel maximaliseren. Anderzijds zien tegenstanders de pre-pack als een middel dat gemakkelijk misbruikt kan worden om op een goedkope manier van werknemers af te komen. Bij een normale doorstart vanuit faillissement is de koper namelijk vrij om personeel wel of niet over te nemen. De Wet Overgang Onderneming (WOO) geldt dan niet. Een pre-pack werkt alleen als de WOO ook dan niet van toepassing is.

    Het Smallsteps-arrest

    Op 22 juni 2017 oordeelde het Europese Hof dat WOO wel geldt bij een pre-pack, omdat in dat geval de procedure niet gericht zou zijn geweest op liquidatie van het vermogen – maar op continuïteit van de onderneming. Als gevolg van deze conclusie zouden alle werknemers van de gefailleerde vennootschap automatisch – onder dezelfde voorwaarden – in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij. Dat legde een bom onder de pre-pack.

    Sinds dit arrest bestaat er onzekerheid over de toepassing van de pre-pack. Geen doorstartende partij durfde een pre-pack nog aan vanwege het risico dat achteraf mogelijk al het personeel in dienst zou zijn getreden. Ook de wetgever heeft het wetsvoorstel dat de pre-pack een wettelijke basis moest geven uitgesteld naar aanleiding van dit arrest.

    Heiploeg-(tussen)arrest

    De soep wordt echter niet zo heet gegeten, als zij wordt opgediend. Op 17 april 2020 oordeelde de Hoge Raad in een tussenarrest dat de pre-pack toch wel gericht zal zijn op liquidatie en de WOO dan niet van toepassing is. Daarvoor is volgens de Hoge Raad wel vereist dat de pre-pack wordt toepast nadat vaststaat dat het faillissement onafwendbaar was. Door de doorstart voorafgaand aan het faillissement voor te bereiden, werd (slechts) voorkomen dat de onderneming kwam stil te liggen, waardoor de onderneming uiteindelijk verkocht kon worden voor een zo hoog mogelijke opbrengst. Dit maakt volgens de Hoge Raad dat de procedure wel degelijk gericht was op liquidatie. De feiten zullen moeten bepalen of dit ook echt het geval is.

    Mogelijk blaast de Hoge Raad met dit (tussen)arrest nieuw leven in de pre-pack. Gelet op de vele (corona-)faillissementen die vermoedelijke zullen volgen, is dat geen slechte timing. 

    Mocht u in de toekomst voorzien dat u uw schulden niet meer kunt betalen, dan lichten onze advocaten Insolventierecht & Herstructurering u graag uw mogelijkheden toe.

  • De bank zegt de kredietovereenkomst op: kan dat zomaar?

    De bank zegt de kredietovereenkomst op: kan dat zomaar?

    Veel ondernemers zijn afhankelijk van financiering van de bank. Indien de bank de kredietovereenkomst opzegt, zijn de gevolgen ingrijpend: de onderneming zal noodgedwongen op zoek moeten naar nieuwe financiering en wanneer dat niet lukt volgt mogelijk zelfs het faillissement. Maar kan de bank een kredietovereenkomst wel zomaar opzeggen?

    Bevoegdheid tot kredietopzegging

    Allereerst dient de bank de bevoegdheid te hebben om de kredietovereenkomst op te zeggen. In de praktijk zal een kredietovereenkomst vrijwel altijd een opzeggingsbevoegdheid bevatten, omdat de bank steevast de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing verklaart. De Algemene Bankvoorwaarden bevatten verschillende opzeggingsbevoegdheden voor de bank, onder andere in het geval dat de kredietnemer zijn aflossings- of renteverplichtingen niet of niet tijdig nakomt. Als uitgangspunt geldt dat de bank bevoegd is tot opzegging van de kredietovereenkomst, indien voldaan is aan de in de kredietovereenkomst genoemde voorwaarde(n) voor opzegging.

    Betekent dit dat de bank de kredietovereenkomst altijd kan opzeggen indien aan de voorwaarde(n) voor opzegging is voldaan? Kort gezegd: nee. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 oktober 2014 namelijk geoordeeld dat de bank geen gebruik mag maken van de opzeggingsbevoegdheid indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

    Kredietopzegging onaanvaardbaar

    Uit lagere rechtspraak volgt dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de kredietopzegging door de bank, betekenis kan toekomen aan de volgende elementen:

    1. de duur van de relatie met de kredietnemer ten tijde van de opzegging;
    2. het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer;
    3. of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen en van de waarde van zekerheden;
    4. de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer;
    5. of en in welke mate de bank de kredietnemer van tevoren heeft gewaarschuwd;
    6. of de bank door eigen gedragingen verwachtingen heeft gewekt.

    Of de kredietopzegging onrechtmatig is, zal afhangen van alle omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak kan worden opgemaakt dat hierbij bijvoorbeeld een zwaar gewicht kan toekomen aan of de bank de kredietnemer heeft gewaarschuwd voor een mogelijke opzegging. Daarnaast kunnen ook andere mededelingen of toezeggingen van de bank een rol spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de kredietopzegging.

    Conclusie

    Kortom, uit de rechtspraak volgt dat ook indien voldaan is aan de voorwaarden voor opzegging van de kredietovereenkomst, de opzegging mogelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De bank mag in dat geval de kredietovereenkomst dus niet zomaar opzeggen. Het is echter aan de kredietnemer om aan te tonen dat de opzegging van de kredietovereenkomst onaanvaardbaar is. Om die reden doet de kredietnemer er goed aan om een dossier op te bouwen waarin afspraken, toezeggingen of mededelingen van de bank worden vastgelegd. Mocht de bank de kredietovereenkomst in de toekomst opzeggen, dan maakt dit de bewijspositie van de kredietnemer sterker.  

    Heeft de bank uw kredietovereenkomst opgezegd en twijfelt u over de rechtmatigheid van deze opzegging, neem dan contact op met één van onze advocaten Insolventierecht & Herstructurering.