act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: Berth Brouwer

  • De juridische kant van outsourcing

    De juridische kant van outsourcing

    Contracten en aansprakelijkheid: de juridische kant van outsourcen

    3 oktober 2023, door Berth Brouwer

     

    Als een ondernemer ervoor kiest bedrijfsactiviteiten te outsourcen, is het belangrijk om duidelijke afspraken te maken met de leverancier over servicelevels, aansprakelijkheid en de voorwaarden waaronder een contract beëindigd kan worden. Berth Brouwer is partner en advocaat ondernemingsrecht bij act legal en hij stipt aan dat ondernemers aan een aantal zaken moeten denken voor zij met een outsourcing-partner in zee gaan.

    Het afspreken van een servicelevelniveau
    Het is belangrijk dat je prestatie-eisen neerlegt bij de partij aan wie je taken hebt geoutsourcet: wat gaat die partij precies doen? Hoe laat? En binnen welke responsetijden moet hij dat doen? Je spreekt een servicelevelniveau af en wat de gevolgen zijn als dat niveau niet wordt gehaald. Om discussies te voorkomen is het belangrijk om het servicelevelniveau en de gevolgen van het schenden daarvan zoveel mogelijk te concretiseren. Dat kan zo gedetailleerd in het contract worden opgenomen als jezelf wilt. Hierdoor kan een ondernemer altijd ergens op terugvallen: als de servicelevels dan een aantal keer niet worden gehaald, kan bijvoorbeeld een bepaald percentage van het bedrag dat aan de supplier moet worden betaald ingehouden worden.

    Regeling omtrent beëindiging
    Wanneer de servicelevels onvoldoende concreet zijn afgesproken, sta je altijd zwakker. Helderheid op dit punt levert ook meteen een goede prikkel op voor de partij aan wie je hebt geoutsourcet om ervoor te zorgen dat hij dit servicelevelniveau haalt. Een aantal zaken zijn van groot belang bij het opstellen van deze contracten: in eerste instantie een goede regeling omtrent beëindiging. Stel dat je ontevreden bent over zo’n partij, dan moet je daar op een vrij eenvoudige manier vanaf kunnen. Neem daarom altijd een mogelijkheid tot neutrale opzegging met een korte opzegtermijn op, bijvoorbeeld een of twee maanden. Je kunt dan altijd van een partij af zonder opgave van redenen en zonder schadeplichtig te zijn. Zo heb je in ieder geval voor jezelf een veiligheidsklep.

    Algemene voorwaarden
    Ten tweede moet je oppassen met de algemene voorwaarden. Zo’n provider is natuurlijk geneigd zijn eigen voorwaarden erdoorheen te drukken en daar zitten vaak vergaande beperkingen van aansprakelijkheid in. Je moet erop bedacht zijn of je dat wel wilt. Soms worden die voorwaarden niet eens meegestuurd en wordt er alleen maar naar verwezen. Bedenk dat ze dan toch al van toepassing zijn.

    Opnemen van vrijwaringen
    Tot slot moet je bepaalde vrijwaringen opnemen en het recht om boetes of andere geleden schade te verrekenen. Een voorbeeld uit de hotelbranche is dat suppliers housekeepers of ander personeel zonder verblijfsvergunning in hotels lieten werken. Daarom moet je een garantie vragen dat het ingezette personeel alle papieren heeft en gerechtigd is hier te werken en is het noodzakelijk vrijwaring te verlangen.

    Verrekeningen 
    Die vrijwaring is voor het geval dat de papieren toch niet in orde zijn. Mocht je worden aangesproken door de belastingdienst of een boete krijgen, dan is dat te verhalen op je wederpartij. Je moet daarom laten opnemen dat dit soort dingen altijd verrekend mogen worden. Veel suppliers bedingen dat facturen gewoon betaald moeten worden en verrekening of opschorting niet mag. Je moet dan eerst betalen en dat moet je later maar terug zien te halen. Eigenlijk is het advies om er bij het opstellen van het contract niets over te zeggen. Op basis van de wet mag je namelijk bijna altijd verrekenen. Als er dan wel een boete binnenkomt, is dat bedrag gewoon in te houden op de maandelijkse factuur.

  • Heibel binnen het familiebedrijf

    Heibel binnen het familiebedrijf

    Heibel binnen het familiebedrijf

    27 december 2022, door Berth Brouwer en Rein Pleiter

    Familiebanden blijken een krachtig fundament voor een samenwerking. Toch kan het binnen familiebedrijven behoorlijk knetteren. Ruzies over het gezamenlijke bedrijf kunnen families splijten en de onderneming ernstige schade berokkenen. Maar wat kun je juridisch gezien doen (of verwachten) op het moment dat een conflict binnen de onderneming escaleert?

    Bescherming van Minderheidsaandeelhouders

    Indien de onderneming wordt uitgeoefend in een besloten vennootschap is het vaak voor minderheidsaandeelhouders lastig om een (juridische) vuist te maken. In de algemene vergadering kunnen zij eenvoudig worden weggestemd.

    Toch staan minderheidsaandeelhouders lang niet altijd met lege handen. Met name ter bescherming van hun belangen is een gespecialiseerde rechter in het leven geroepen: de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof in Amsterdam.

    Indienen enquêteverzoek

    Wanneer een conflict dermate hoog oploopt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen de onderneming, kunnen aandeelhouders, certificaathouders, bestuurders en commissarissen een enquêteverzoek indienen bij de gespecialiseerde Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Een aandeelhouder of certificaathouder met een belang van 10% (of meer) is al bevoegd om het verzoek in te dienen. De procedure is snel, vergelijkbaar met een kort geding.

    Indien de Ondernemingskamer aanneemt dat er gegronde redenen voor twijfel zijn en het verzoek toewijst, kan hij vergaande onmiddellijke voorzieningen treffen om in te grijpen binnen de onderneming. Gedacht kan worden aan het schorsen van bestuurders en/of het benoemen van een tijdelijke onafhankelijke bestuurder om de onderneming weer in rustiger vaarwater te brengen. Deze onafhankelijke bestuurder kan vaak zelfstandig besluiten nemen en de onderneming naar buiten toe vertegenwoordigen. Wanneer een patstelling de besluitvorming in de algemene vergadering onmogelijk maakt, bijvoorbeeld als twee aandeelhouders met ieder een belang van 50% niet meer door een deur kunnen, kan de Ondernemingskamer bevelen de aandelen, inclusief stemrecht, tijdelijk worden overgedragen aan een onafhankelijke beheerder. Het hangt van de situatie af welke maatregelen worden getroffen; het is steeds maatwerk.

    Benoemen onderzoeker

    Vaak bieden de onmiddellijke voorzieningen al een oplossing voor het conflict. Als dat niet zo is, kan de Ondernemingskamer naast de onmiddellijke voorzieningen een onderzoeker benoemen die het beleid tegen het licht houdt. Deze onderzoeker krijgt toegang tot de volledige administratie en heeft vergaande onderzoeksbevoegdheden. Na afloop van het onderzoek deponeert de onderzoeker een rapport bij de Ondernemingskamer. De bevindingen uit het onderzoeksrapport kunnen worden gebruikt om de Ondernemingskamer te laten vaststellen of er sprake is geweest van wanbeleid en kunnen aanleiding geven tot het treffen van verdere voorzieningen. Het oordeel van de Ondernemingskamer kan een opstap vormen voor een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure, bijvoorbeeld tegen de bestuurders die verantwoordelijk waren voor het wanbeleid.

    Voorbeeld uit de rechtspraak

    Een sprekend voorbeeld uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer speelde in 2018.[1] Twee broers hadden een onderneming op het gebied van verhuur van horecavastgoed en deelneming in horeca-exploitaties. De ene broer was verantwoordelijk voor het financiële beleid en hield 2/3 van de aandelen (Broer A). De andere broer nam het operationele beleid voor zijn rekening en hield een minderheidsbelang van 1/3 van de aandelen (Broer B). Broer A was in de relevante periode tevens enig bestuurder van de onderneming. Vlak voordat Broer B ook tot bestuurder benoemd zou worden, ontstond een fiks conflict.

    Voorafgaand aan zijn benoeming had Broer B opdracht gegeven aan een boekhouder om de administratie te onderzoeken over de periode 2014 t/m 2016. De boekhouder kwam tot de conclusie dat de onderneming een rekening-courantvordering van maar liefst EUR 11 miljoen op Broer A had. Dit betroffen diverse privéuitgaven van Broer A en aan hem uitbetaalde management fees, zonder dat daarvoor een overeenkomst was gesloten en een besluit door de algemene vergadering was genomen. In een later rapport concludeert de boekhouder dat de onderneming normaliter EUR 9,5 miljoen aan kasgeld zou moeten hebben, maar dat de kas door het beleid van Broer A vrijwel leeg was. Dit was voor Broer B reden om de hulp van de Ondernemingskamer in te roepen.

    De Ondernemingskamer stelde Broer B in het gelijk en oordeelde dat er sprake was van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Het bleek dat Broer A de economische eigendom van zijn villa had overgedragen aan de onderneming met geen ander doel dan om zijn schuld aan de onderneming te verlagen. Verder had hij alle financieringslasten, verbouwings- en afschrijvingskosten van in totaal bijna EUR 7 miljoen voor rekening van hun gezamenlijke onderneming gebracht. Daarmee was de liquiditeit volledig uitgehold. Broer A werd verweten dat hij als bestuurder voorrang had gegeven aan een persoonlijk belang dat tegengesteld was aan de belangen van de onderneming. Verder werd Broer A stevig op de vingers getikt omdat hij zijn broer niet had betrokken bij de besluitvorming over zijn management fee en hem van onvoldoende informatie had voorzien.

    Voor de Ondernemingskamer was dit aanleiding om Broer A als bestuurder te schorsen en een onafhankelijke bestuurder aan te stellen. De management fee van Broer A werd op nihil gesteld. Ook benoemde de Ondernemingskamer een beheerder die tijdelijk het stemrecht op de aandelen van Broer A verkreeg. Daarmee werd Broer A voor de duur van de procedure volledig op een zijspoor gezet. De aangewezen bestuurder kreeg daardoor de gelegenheid om in het belang van de onderneming orde op zaken te stellen, bijvoorbeeld door de rekening-courant te incasseren.

    Verstoorde verhoudingen

    Ook in minder hoogoplopende conflicten kan de Ondernemingskamer uitkomst bieden. Bijvoorbeeld wanneer een impasse ontstaat in de besluitvorming of wanneer de Onderneming ten onder dreigt te gaan door een dwarsligger. De ervaring leert dat de enquêteprocedure voor de Ondernemingskamer een geschikt middel kan zijn om verstoorde verhoudingen te herstellen. Ook blijkt het een goed drukmiddel of breekijzer in onderhandelingen om tot een onderlinge oplossing te komen. Regelmatig wordt die oplossing gevonden in een uit elkaar gaan van de aandeelhouders, waarbij de een de ander uitkoopt.

    Indien het conflict zich afspeelt binnen een internationale organisatie, dan kan de Ondernemingskamer soms ook een nuttige rol vervullen. Daarbij is dan wel vereist dat de verstoorde verhoudingen zich binnen een Nederlandse vennootschap afspelen. Dat kan dan bijvoorbeeld een holding of een werkmaatschappij betreffen.

    In het aangehaalde voorbeeld lijken de broers de strijdbijl te hebben begraven. Broer B trok zijn verzoek tot het vaststellen van wanbeleid van Broer A in. Vervolgens verzochten de broers gezamenlijk de Ondernemingskamer om de enquête te beëindigen, hetgeen impliceert dat zij een schikking bereikt hebben. Uit het handelsregister blijkt dat de onderneming een nieuwe bestuurder heeft.

    Zit u in een vergelijkbare situatie of mocht u meer informatie willen verkrijgen over procederen binnen het ondernemingsrecht? Neem dan gerust contact op met een van onze advocaten van het team corporate & commercial litigation van act legal. Wij helpen je graag verder!

    [1]        Zie Hof Amsterdam 27 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3411

  • Overmacht vanwege het Coronavirus?

    Overmacht vanwege het Coronavirus?

    Het coronavirus grijpt om zich heen. Het aantal besmettingen loopt sterk op en de overheid heeft vergaande maatregelen afgekondigd om verspreiding van het virus tegen te gaan. Het openbare leven is als gevolg hiervan nagenoeg stilgevallen. Ook het bedrijfsleven heeft te lijden onder de uitzonderlijke situatie waar Nederland en grote delen van de wereld in terecht zijn gekomen. Het ligt in de verwachting dat veel ondernemingen als gevolg daarvan op enig moment hun contractuele verplichtingen niet meer (volledig) zullen kunnen nakomen. Hun wederpartijen zullen daar op hun beurt weer schade van ondervinden.

    De vraag rijst of de coronapandemie en de in verband daarmee opgelegde overheidsmaatregelen een beroep op overmacht rechtvaardigen en, zo ja, welk gevolgen een geslaagd beroep op overmacht met zich brengen.

    1. Wat staat er in de wet over overmacht?
      Als een schuldenaar tekort komt in de nakoming van een verplichting, is volgens de wet sprake van overmacht als de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Dat is het geval als de tekortkoming niet te wijten is aan zijn schuld, en ook niet op grond van het contract of volgens maatschappelijke opvattingen voor zijn rekening komt.
      In de praktijk komt dit er kort gezegd op neer dat de schuldenaar zijn verplichting niet kan nakomen als gevolg van een belemmering die niet aan hem is toe te rekenen.
      [vcex_spacing size=”20px”]
    2. Kunnen partijen in een contract van de wettelijke overmachtregeling afwijken?
      Contractspartijen kunnen ervoor kiezen van de wettelijke regeling omtrent overmacht af te wijken. In de praktijk wordt hier vaak gebruik van gemaakt. In veel (Nederlandse en internationale) contracten wordt omschreven wat partijen onder overmacht verstaan en welke gevolgen zij daaraan verbinden. Partijen kunnen bijvoorbeeld omstandigheden die volgens de wet niet kwalificeren als overmacht toch aanmerken als overmacht. Zo komt het met enige regelmaat voor dat overheidsmaatregelen of overmacht bij toeleveranciers als overmacht wordt gekwalificeerd. Het is dan een kwestie van contractsuitleg of bijvoorbeeld de verplichte sluiting van horecagelegenheden onder het contractuele overmachtsbegrip valt. Als dat zo is, wil dit nog niet meteen zeggen dat een beroep op overmacht succesvol zal zijn. Er moet ook voldoende verband zijn tussen de betreffende omstandigheid (de overheidsmaatregel) en de onmogelijkheid om de betreffende verplichting na te komen. Het gaat daarbij dus steeds om de uitleg van de overeenkomst en de toepassing van de concrete situatie.Als eenmaal is vastgesteld dat volgens het contract sprake is van overmacht, zal bezien moeten worden of het contract afspraken bevat over de gevolgen daarvan. Partijen kunnen er bijvoorbeeld voor kiezen de bevoegdheden van de wederpartij ten opzichte van de wet in te perken of juist uit te breiden. Dit kan in algemene bewoordingen of juist heel exact zijn omschreven. Te denken valt aan (eenzijdige) wijziging of opzegging van de overeenkomst, maar ook aan de verplichting om wachttermijnen in acht te nemen of maatregelen te nemen om de gevolgen van overmacht zoveel mogelijk te beperken. De contractuele regeling gaat voor op de wet en het is dus van belang daar als eerste naar te kijken.
      [vcex_spacing size=”20px”]
    3. Als in een contract niets is opgenomen over overmacht, geldt dan de wettelijke regeling?
      Bepaalt het contract niets over overmacht, dan is de wettelijke regeling beslissend. Uit de rechtspraak blijkt dat hoge eisen worden gesteld aan overmacht. De belemmering om de verplichting na te komen moet zodanig zijn dat het voor de schuldenaar praktisch onmogelijk is om na te komen, dan wel moet nakoming zo nadelig zijn dat dit niet van de schuldenaar kan worden gevergd. Overmacht dient bewezen te worden door degene die zich daarop beroept. Dat is meestal degene die moet presteren maar dit niet kan, ofwel de schuldenaar.
      [vcex_spacing size=”20px”]
    4. Is de coronacrisis een grond voor overmacht?
      Het is niet op voorhand te zeggen of de coronacrisis of de in verband daarmee genomen overheidsmaatregelen een beroep op overmacht rechtvaardigen. Er zal steeds in elk individueel geval gekeken moeten worden naar de inhoud van de betreffende verplichting, of nakoming daadwerkelijk onmogelijk is en of de oorzaak van die onmogelijkheid gelegen is in de coronacrisis of de in verband daarmee opgelegde maatregelen. Alle concrete omstandigheden dienen daarbij betrokken te worden. Als bijvoorbeeld met gebruik van een hulpmaatregel van de overheid de verplichting wel nagekomen zou kunnen worden, zal een beroep op overmacht vermoedelijk niet slagen. Indien nakoming van de verplichting de gezondheid van de schuldenaar, zoals mogelijk het coronavirus, in gevaar brengt, wordt de kans op een succesvol beroep op overmacht vergroot. Ten tijde van de vogelgriepcrisis in 2005 heeft een rechter overmacht aangenomen toen de schuldenaar vanwege een vervoersverbod van overheidswege niet in staat was eieren van zijn leverancier af te nemen.
      [vcex_spacing size=”20px”]
    5. Wat gebeurt er als vaststaat dat er sprake is van overmacht?
      Als vaststaat dat sprake is van overmacht, kan de schuldeiser geen aanspraak meer maken op nakoming van de betreffende verplichting. Ook kan de schuldeiser geen vergoeding van geleden schade vorderen. Dit geldt zolang de overmachtssituatie voortduurt. De schuldeiser staat echter niet geheel met lege handen. Hij kan er in de regel voor kiezen de overeenkomst dan geheel of gedeeltelijk te ontbinden, zodat hij van zijn eigen verplichtingen bevrijd is. Eventuele vooruitbetalingen kan hij na ontbinding terugeisen. Heeft de schuldenaar een voordeel vanwege het feit dat hij zijn verplichting niet uitvoert, dan kan de schuldeiser in beginsel ook dit voordeel opeisen. Het voordeel wordt wel gemaximeerd op de schade van de schuldeiser en is alleen toewijsbaar voor zover dit redelijk is. Ook hier spelen de concrete omstandigheden een belangrijke rol.

    Op dit moment zijn er nog geen rechterlijke uitspraken op het gebied van overmacht als gevolg van de corona-uitbraak gepubliceerd. Het is dus afwachten hoe rechters hiermee in het concrete geval zullen omgaan. Wij zullen u hiervan op de hoogte houden.

    Indien u vragen heeft over de gevolgen van de coronacrisis op uw contract, dan kunt u contact opnemen met partner ondernemingsrecht Berth Brouwer via 020-6645111 of berth.brouwer@actlegal-fort.com.

  • Opzegging van een garantiefaciliteit

    In bepaalde branches, zoals de bouw, is het gebruikelijk dat ondernemingen, willen zij opdrachten binnenhalen, via derden (zoals banken) garanties dienen te stellen ten gunste van hun opdrachtgevers.

    Gevolgen van opzegging voor de ondernemer
    Wanneer de bank plots de garantiefaciliteit opzegt, kan dit voor de onderneming net zulke grote gevolgen hebben als de opzegging van een kredietfaciliteit: de onderneming komt niet meer in aanmerking voor nieuwe opdrachten en het einde is dan spoedig in zicht.

    In acht te nemen normen bij opzegging
    Wanneer mag zo’n garantiefaciliteit worden opgezegd? Dit is onlangs voor het eerst bepaald in de zaak Databank / Nationale Borg Maatschappij (hierna: de “Bank”). Zo oordeelde de (voorzieningen)rechter dat alleen indien evident is dat de Bank misbruik maakt van haar contractuele opzegbevoegdheid en daarmee in strijd met haar zorgplicht jegens Databank handelt, er grond is om in te grijpen.

    Dit ‘evident misbruik’ criterium is een ander criterium dan die welke in bestendige rechtspraak gevolgd wordt bij opzegging van kredietverlening: voor de opzegging van een kredietfaciliteit zal namelijk een voldoende (zwaarwegende) grond moeten bestaan en dient een behoorlijke procedure te zijn gevolgd. Ik vraag me echter af of deze verschillende maatstaven in de praktijk tot bij de opzegging verschillende uitkomsten zullen leiden.

    In casu geen misbruik van opzegbevoegdheid
    In de Databank-zaak was geen sprake van misbruik. De Bank mocht de garantiefaciliteit dan ook opzeggen, maar niet met onmiddellijke ingang. Op grond van haar zorgplicht diende de Bank namelijk ook in de fase ná de opzegging rekening te houden met de belangen van Databank. Hoewel de Bank op grond van het contract het uitstaande bedrag aan garanties (ongeveer EUR 860k) onmiddellijk mocht opeisen, meende de rechter dat het voor de Bank duidelijk moest zijn dat de bedrijfsvoering van Databank ernstig werd bemoeilijkt bij het plotseling wegvallen van de reeds gestelde garanties. Dit geldt vooral nu vrijwel dagelijks in het nieuws is dat de bouwsector hard wordt getroffen door de economische crisis. De oplossing van de rechter? Hij oordeelt op basis van een na de opzegging verzonden brief van de Bank, waarin zij had geschreven bereid te zijn de garanties te verlengen tot 1 januari 2014, dat de Bank de bestaande garanties tot die datum diende voort te zetten.

    Ik ben benieuwd of Databank inmiddels een nieuwe garantiegever heeft gevonden.

    Indien u een garantie- of kredietfaciliteit heeft die wordt verlaagd of opgezegd, aarzel dan niet vrijblijvend contact met ons op te nemen voor advies.

    Pieter Holthuis is auteur van dit blog. Neem voor vragen over dit onderwerp contact op met Annemiek Nass.

  • Kabinet wil dat bedrijfsopvolging bij familiebedrijven slaagt

    Fort Advocaten betrokken bij rondetafelsessie Ministerie Economische zaken

    Elk familiebedrijf krijgt er op enig moment mee te maken: de bedrijfsopvolging. Uit een recente brief van minister Kamp van Economische Zaken blijkt dat deze in de regel niet soepel verloopt en verbetering nodig is.

    Door leden van de Tweede Kamer zijn in 2012 knelpunten gesignaleerd rondom bedrijfsopvolging, met name bij familiebedrijven. Minister Kamp heeft naar aanleiding van een tweetal daarop volgende moties uit de Tweede Kamer het Center of Entrepreneurship van Nyenrode Business Universiteit gevraagd een quick scan uit te voeren naar de problematiek omtrent bedrijfsopvolging in Nederland. Op 11 september 2013 heeft minister Kamp van Economische Zaken een brief aan de Tweede Kamer gestuurd met daarin een “Plan van aanpak bedrijfsopvolging”.

    Quick scan
    Uit deze Quick scan volgt onder meer dat 69% van alle bedrijven in Nederland een familiebedrijf is. Familiebedrijven dragen voor 53% bij aan het BNP en zij zorgen voor 49% van de werkgelegenheid. Gezien de leeftijd van de Nederlandse ondernemers zullen veel ondernemers de komende jaren hun bedrijf (willen) overdragen aan de volgende generatie. Ruim 100.000 ondernemers van alle Nederlandse bedrijven is namelijk ouder dan 55 jaar (onder wie 70.000 ondernemers in familiebedrijven). Ongeveer 70.000 ondernemers zouden al ouder dan 60 jaar zijn.

    Uit onderzoek van de Kamer van Koophandel uit 2007 volgt dat 75% van de bedrijven wordt voortgezet, maar dat 25% sluit zonder opvolging. Meer recente cijfers over het slagen of falen van bedrijfsoverdrachten blijken te ontbreken.

    Opvolging wordt niet of nauwelijks gepland en vaak te laat ingezet
    Meer dan 60% van de bedrijfsoverdrachten vindt plaats binnen de directe en indirecte familie. Vertrekkende directeuren/aandeelhouders geven aan dat zij emotionele barrières hebben ervaren bij de bedrijfsopvolging. Dit heeft er in veel gevallen toe geleid dat de opvolging niet tot nauwelijks wordt gepland en veelal te laat wordt ingezet.

    Plan van aanpak
    Uit de brief van de minister volgt dat de belemmeringen kunnen worden tegengegaan door het treffen van maatregelen. Het Center for Entrepreneurship doet een aantal aanbevelingen. Het gaat er dan om dat:

    1. ondernemers betere toegang moeten krijgen tot informatie over bedrijfsoverdracht;
    2. meer aandacht moet komen voor onderzoek naar bedrijfsoverdracht en bedrijfsopvolging. Gesteld wordt dat een kennishiaat bestaat op dit gebied;
    3. er een prioritering van fiscale knelpunten voor familiebedrijven plaatsvindt.

    “Gunstig beeld”
    De minister geeft in zijn brief aan dat het Center for Entrepreneurship een gunstig beeld schetst van de opvolgingsproblematiek binnen het familiebedrijf. Het aantal bedrijfsoverdrachten is toegenomen en het bedrijf wordt ook veelal binnen de familie overgedragen. Door aspecten in de emotionele sfeer wordt vaak  niet tijdig begonnen met de overdracht, waardoor deze onvoldoende zorgvuldig gepland kan worden.

    Het kabinet geeft in de brief aan de ontwikkelingen omtrent bedrijfsopvolging nadrukkelijk en actief te blijven volgen en actie te zullen ondernemen op de genoemde aandachtspunten. De fiscale Bedrijfsopvolgingsregelingen zullen in 2014 worden geëvalueerd en er zullen dit najaar rondetafelsessies worden georganiseerd met diverse stakeholders om de knelpunten te bespreken.

    Financiering van de opvolging
    De minister schrijft in zijn brief dat het voor Nederland van groot belang is dat bedrijfsopvolgingen en bedrijfsoverdrachten slagen mede omdat dit “een moment voor innovatie en groei” is en het opheffen van gezonde bedrijven moet worden voorkomen. De minister wijst in dit verband uitdrukkelijk op het bestaan van overheidsregelingen die kunnen worden ingezet om een bedrijfsovername te financieren. De regelingen betreffen Borgstelling MKB-kredieten (BMKB), de Groeifaciliteit voor risicokapitaal en de Garantie Ondernemingsfinanciering (GO).

    Op 12 december 2013 vindt op het Ministerie van Economische Zaken een rondetafelsessie plaats naar aanleiding van de brief van de minister. FORT zal daar vertegenwoordigd worden door Terry Steffens en Berth Brouwer vanwege hun expertise op het gebied van bedrijfsopvolging en daarmee samenhangende knelpunten.

    FORT Advocaten volgt de ontwikkelingen op het gebied van familiebedrijven op de voet en bericht u daarover in blogs en op andere plaatsen op haar website.

  • Gaat het mkb dubbel betalen voor bankkrediet?

    Gaat het mkb dubbel betalen voor bankkrediet?

    Banken hebben het voornemen om de rentetarieven van leningen, die zij aan het MKB hebben verstrekt, op te schroeven. Dit blijkt uit gesprekken die het Financieele Dagblad voerde met de Rabobank, ING en ABN AMRO.

    Volgens de banken ligt de oorzaak daarvan in de toename van bedrijven die onder ‘bijzonder beheer’ worden geplaatst, en daardoor een (potentieel kostbaar) risico vormen. De banken stellen dat het onvermijdelijk is dat de kosten van de toegenomen risico’s worden doorberekend aan de bedrijven. Dat is opmerkelijk.

    Opslag
    Sinds jaar en dag rekenen banken namelijk een variabele component bovenop het overeengekomen (eveneens variabele) rentepercentage. Deze component wordt nadrukkelijk geen rente genoemd, maar gaat bijvoorbeeld onder de naam ‘risico-opslag’, ‘individuele opslag’, of ‘variabele opslag’.

    Zo’n opslag kan zomaar, éénzijdig, door een bank worden verhoogd. Uit een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland blijkt dat een klant zo’n aanzienlijke, eenzijdig opgelegde aanzienlijke verhoging (van 0,8 procent naar 2,25 procent op jaarbasis) niet accepteerde. De bank verweerde zich en stelde zich daarbij op het standpunt dat de marktomstandigheden tot een verhoging aanleiding gaven en dat de klant onvoldoende zekerheden bood. Kortom: een (verondersteld) verhoogd ‘risicoprofiel’ van de klant leidde direct tot een verhoging van de opslag. De bank poogde dus de kosten van (verondersteld) toegenomen risico’s direct aan de klant door te berekenen, via de band van de ‘individuele opslag’.

    Niets nieuws
    Bovenstaand bericht uit het Financieele Dagblad lijkt te suggereren dat het doorberekenen van kosten als gevolg van verhoogde risico’s nieuw is. Het is echter oude wijn in nieuwe kruiken. Uit de hiervoor beschreven uitspraak, blijkt dat banken de kosten van risico’s doorgaans al verdisconteren in door de klant te betalen opslag. Het risico bestaat daarom dat de klant straks twee keer voor hetzelfde risico betaalt.

  • Nieuwe wettelijke betalingstermijnen per 16 maart 2013

    Wanbetalers, in nette bewoordingen ook wel ‘dubieuze debiteuren’ genoemd, kunnen ervoor zorgen dat bedrijven in ernstige financiële problemen komen. Zeker in deze crisistijden kunnen wanbetalers zo soms zelfs een faillissement veroorzaken. Dat is voornamelijk het geval bij kleinere bedrijven, die niet de (financiële) mogelijkheden hebben wanbetalers aan te pakken.

    Het Europees Parlement is daarom jarenlang aan het werk geweest om uniforme wettelijke maximale betalingstermijnen binnen de Europese Unie door te voeren. Dit heeft erin geresulteerd dat de betalingstermijnen bij overeenkomsten tussen bedrijven en bij overeenkomsten tussen bedrijven en overheden ook in de Nederlandse wet zijn vastgelegd.

    Vanaf 16 maart 2013 zijn de nieuwe maximale betalingstermijnen als volgt.

    Bedrijven onderling:
    • Als er contractueel niets is geregeld, moet de factuur uiterlijk 30 dagen na de dag van ontvangst van de factuur worden betaald.
    • In een contract kan worden afgesproken dat een betalingstermijn van maximaal 60 dagen geldt.
    • Een betalingstermijn langer dan 60 dagen kan alleen worden afgesproken als dit niet ‘kennelijk onbillijk’ is voor de schuldeiser.

    Bedrijven en overheid:
    Uiterlijk 30 dagen na de dag van ontvangst van de factuur, moet deze door de overheid worden voldaan.

    Indien de debiteur niet of te laat betaalt, wordt het onder de nieuwe regeling gemakkelijker om incassokosten in rekening te brengen. Als daarover contractueel niets is afgesproken, bedragen de incassokosten voortaan een percentage van de rekening (met een minimum van 40 euro). Bovenop dit percentage mag de wettelijke rente in rekening worden gebracht.

    De nieuwe regels gelden voor overeenkomsten die worden gesloten op of na 16 maart 2013.
    Let erop dat u uw eventuele algemene voorwaarden hier op afstemt.

  • Hoge Raad: Aansprakelijkheid bestuurder bij eigen onzorgvuldigheid sneller aangenomen

    Hoge Raad: Aansprakelijkheid bestuurder bij eigen onzorgvuldigheid sneller aangenomen

    Als een bestuurder van een rechtspersoon een op hemzelf rustende zorgvuldigheidsnorm schendt, kan hij persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de schade die daarvan het gevolg is. Daarvoor geldt niet het zware vereiste dat hem daarvan een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor iedere vertegenwoordiger van een rechtspersoon. Zo heeft de Hoge Raad recent in een uitspraak beslist.

    Op het eerste gezicht lijkt dit arrest niet een nieuwe regel voor aansprakelijkheid van bestuurders te bevatten. Belangrijk is echter vast te stellen dat de bestuurder in deze zaak zuiver handelde in het kader van de bedrijfsactiviteiten van de BV. Desondanks werden de gewone regels voor onrechtmatige daad op hem toegepast.

    Waar ging het in deze zaak om? De bestuurder van een makelaardij, ondergebracht in een BV, bemiddelde tot twee keer toe bij de koop van een villa in Spanje. Bij de eerste koop bleek dat het niet toegestaan was de villa (af) te bouwen. Deze koop werd ontbonden en daarvoor in de plaats werd een andere, reeds afgebouwde villa gekocht. Kort daarna bleek dat de villa vanwege een ontoereikende bouwvergunning moest worden afgebroken. Het gerechtshof oordeelde dat de bestuurder persoonlijk onrechtmatig had gehandeld. Hij had zich gepresenteerd als deskundige op het gebied van de Spaanse vastgoedmarkt, maar had zich de belangen van de koper onvoldoende aangetrokken. Met name werd de bestuurder verweten zelf geen nader onderzoek te hebben gedaan naar de bouwvergunningen, de koper niet te hebben geïnformeerd over hem bekende risico’s omtrent dreigende afbraak en de koper ook niet te hebben geadviseerd ter plaatse nadere inlichtingen in te winnen. Daarmee had de bestuurder volgens het gerechtshof een op hemzelf rustende zorgvuldigheidsnorm geschonden en werd hij daarom aansprakelijk gehouden.

    Bij de Hoge Raad klaagt de bestuurder dat het gerechtshof de zware maatstaf van ‘ernstige verwijtbaarheid’ had moeten toepassen. De Hoge Raad verwerpt echter de klacht en legt nog eens uit wanneer ‘ernstige verwijtbaarheid’ aan het adres van de bestuurder vereist is voor zijn aansprakelijkheid. Het moet dan gaan om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap bij onverhaalbaarheid van zijn vordering, ingeval (i) de bestuurder namens de vennootschap de verbintenis is aangegaan terwijl hij wist of had moeten weten dat de vennootschap deze niet na zou kunnen komen en geen verhaal zou bieden voor de schade, (ii) de bestuurder belemmert of toelaat dat de vennootschap haar contractuele of wettelijke verplichting niet nakomt of (iii) de vennootschap onrechtmatig handelt en de bestuurder dit had behoren te voorkomen. Ernstige verwijtbaarheid is echter niet vereist als de door de bestuurder geschonden zorgvuldigheidsnorm op hemzelf rust en losstaat van zijn taakuitoefening als bestuurder. Dat was volgens het gerechtshof hier aan de orde, waardoor de Hoge Raad het arrest in stand hield.