act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: schuldeiser

  • Pas op voor de (uit)glijclausule!

    Een goed pauliana-advies bestaat niet, is een geluid dat advocaten wel laten horen. Daar zit een kern van waarheid in, wat een recent arrest ook laat zien.

    Pauliana

    De ‘pauliana’ is een rechtsgrond die door de curator gebruikt kan worden om een transactie die dateert van (kort) voor het faillissement, terug te draaien als de schuldeisers daardoor zijn benadeeld. Dat komt in de praktijk vrij vaak voor.
    Om aan de voorwaarden voor de pauliana te voldoen moet dus sprake zijn van benadeling van de crediteuren. De hoge raad leert dat die benadeling er moet zijn op het moment dat de rechter dit toetst, in plaats van op het moment waarop de transactie wordt verricht. Dat heeft iets geks, want als je wil weten of een transactie door de beugel kan, moet je dus eigenlijk in de toekomst kunnen kijken. Vandaar de gevleugelde uitspraak, voornoemd.
    Benadeling vindt onder meer plaats als de bedongen prijs te laag blijkt te zijn. De prijs van een auto is nog vrij goed te bepalen. Maar de prijs van een bedrijf al veel minder. Dat hangt van vele factoren af en waardering is een mandarijnenwetenschap.

    De Glijclausule

    Bij een activatransactie in het zicht van faillissement van de verkoper bestaat het risico dat partijen de koopprijs te laag inschatten en dat de kopende partij in het faillissement van de verkoper te maken krijgt met een beroep op pauliana door de curator. De vraag rijst of dit risico kan worden weggenomen door het opnemen van een ‘nabetalingsclausule’ of ‘glijclausule’ in de koopovereenkomst. Zo’n bepaling zegt eigenlijk dat als achteraf blijkt dat de koopprijs te laag is, de koper gehouden is het verschil alsnog te voldoen.
    Partijen nemen deze bepaling op om enerzijds te voorkomen dat een te hoge prijs wordt betaald, maar zij willen anderzijds voorkomen dat de curator de gehele transactie terugdraait.

    Werkt dit nu?

    Het is een vraagstuk dat de literatuur verdeeld houdt. Het hof Den Bosch vindt dat zo’n beding wel kan worden toegepast bij een transactie met een externe partij (een echte derde) maar niet bij een transactie met een gelieerde partij, omdat van die partij mag worden verwacht te weten wat het verkochte waard is.

    Conclusie

    De Glijclausule kan uitkomst bieden bij een transactie voor faillissement, maar pas op hoe deze is vormgegeven én met wie de transactie wordt verricht.

     

  • Incassokosten vorderen van consumenten: één brief is genoeg

    Iedere ondernemer krijgt er wel eens mee te maken: wanbetalers. Wanbetalers veroorzaken bij bedrijven grote financiële schade en zorgen voor veel ergernis. Ondernemers hoeven echter niet lijdzaam toe te kijken of zij hun geld wel krijgen. Er staan hun verschillende (juridische) instrumenten ter beschikking in de strijd tegen wanbetaling. Zo heeft de wederpartij van een (rechts)persoon die zijn betalingsverplichting niet nakomt naast  recht op betaling van zijn factuur en wettelijke rente, onder omstandigheden ook recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

    [space5]

    Incassokosten zijn de redelijke kosten die de schuldeiser heeft moeten maken om te zorgen dat hij zijn factuur betaald zal krijgen.
    [space5]

    Voordat een schuldeiser aanspraak kan maken op vergoeding van incassokosten is echter vereist dat zijn schuldenaar ‘in verzuim’ verkeert. Daartoe moet die schuldenaar een aanmaning hebben ontvangen waarin hem een redelijke termijn is geboden om alsnog aan zijn verplichting te voldoen.

    [space5]

    Als de schuldenaar een consument is, dan bepaalt de wet tevens dat die schuldenaar na het intreden van verzuim opnieuw moet worden aangemaand om binnen een termijn van veertien dagen tot betaling over te gaan.

    [space5]

    Tot voor kort bestond er onduidelijkheid over de vraag hoe vaak een consument-schuldenaar moest worden gewaarschuwd voordat incassokosten verschuldigd werden. Rechters oordeelden vaak dat na genoemde veertiendagenbrief nog een laatste aanmaning moest volgen.

    [space5]

    De Hoge Raad heeft onlangs (in juni 2014) een einde gemaakt aan die onduidelijkheid. Bij het uitblijven van betaling na het verstrijken van de veertiendagentermijn mag een schuldeiser direct incassokosten vorderen, zonder dat hij daarvoor nog andere incassohandelingen hoeft te verrichten.

    [space5]

    De exacte vergoeding waarop een schuldeiser aanspraak kan maken, is afhankelijk van de hoogte van zijn vordering en is in het besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten’ opgenomen. Een link naar dit besluit vindt u hier.

    [space5]

    Voor vragen over dit blog kunt u contact opnemen met Annemiek Nass.

    Annemiek Nass  is advocaat binnen de procespraktijk van de sectie Ondernemingsrecht. Annemiek houdt zich voornamelijk bezig met ondernemingsrechtelijke geschillen en procedures. Annemiek studeerde Nederlands recht, afstudeerrichtingen Aansprakelijkheidsrecht en Ondernemingsrecht, aan de Radboud Universiteit Nijmegen en is in 2013 op beide richtingen afgestudeerd. Tevens behaalde zij in 2011 haar bachelor Notarieel recht en volgde de master Notarieel recht.

     

  • Voorkomen van overdracht van een vordering

    Wilt u niet dat uw schuldeiser zijn vordering op u overdraagt (of verpand) aan een ander? Bijvoorbeeld omdat u niet met een andere (meer agressieve) schuldeiser te maken wilt krijgen. Neem dan in de overeenkomst de volgende tekst op:

    “De vorderingen die ontstaan uit deze overeenkomst zijn, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij, noch geheel noch gedeeltelijk overdraagbaar. Partijen beogen deze bepaling goederenrechtelijke werking toe te kennen.”

    De tweede zin is nieuw. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat uitsluiting van de overdraagbaarheid (en/of de mogelijkheid daarop een pandrecht te vestigen) duidelijk uit de tekst moet blijken. Wanneer achteraf de vraag wordt gesteld wat partijen nu hebben bedoeld moet de rechter de bepaling gaan uitleggen. Als uit de tekst blijkt dat partijen hebben beoogd de overdraagbaarheid uit te sluiten, kan de rechter niet anders dan daarin mee te gaan.

    De tekst is natuurlijk aan te passen aan de concrete situatie. Maar als u deze bewoordingen aanhoudt, dan zit u goed.

    Veel van deze bedingen zijn in algemene voorwaarden opgenomen. Vooral in de bouw komt dit veel voor. Het is dan verstandig uw algemene voorwaarden op dit punt na te lopen en zo nodig de bovenstaande tekst op te nemen.

    Derk van Geel   is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Retentierecht #3: waarop kan een retentierecht worden uitgeoefend?

    Ook u komt het  retentierecht in de praktijk weleens tegen. Een voorbeeld werd al gegeven in deel 1 van deze serie over retentierecht: de schoenmaker die de gerepareerde schoenen niet afgeeft zolang u de rekening niet betaalt.

    De schoenmaker is een eenvoudig geval. Zo ook de garagehouder die u de sleutel van uw auto niet teruggeeft totdat u de reparatiekosten heeft betaald. Lastiger is de vraag of een aannemer een retentierecht kan uitoefenen op een woning, een deel van een gebouwencomplex of een geïnstalleerde keuken.

    Volgens de wet is retentierecht: de bevoegdheid die (…) aan een schuldeiser [bijvoorbeeld de aannemer] toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar [bijvoorbeeld de opdrachtgever van de aannemer] op te schorten totdat de vordering wordt voldaan.

    Wat is een zaak?

    De wet definieert zaken als de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Een retentierecht kan dus niet op een vordering worden uitgeoefend. Zaken kunnen – volgens de wet – zowel roerend (bijvoorbeeld schoenen of een auto) als onroerend (bijvoorbeeld een woning) zijn. De vraag of een aannemer een retentierecht kan uitoefenen op een woning lijkt daarmee te zijn beantwoord.

    Toch is het niet zo eenvoudig als het lijkt. Zoals in deel 1 van deze serie reeds ter sprake kwam moet de schuldeiser feitelijke macht over de zaak hebben. Met andere woorden: de schuldeiser moet de zaak onder zich houden. In het voorbeeld van de schoenmaker en de garagehouder is dat eenvoudig. De schoenmaker laat de schoenen in zijn winkel staan en de garagehouder houdt de sleutels van de auto in de kluis en laat de auto in de garage staan.

    Bij onroerende zaken is het niet mogelijk de zaak onder je te houden en dient Tom Poes een list te verzinnen. Hij moet het feitelijk gebruik voor de eigenaar van de onroerende zaak onmogelijk maken. Het vervangen van de sloten van de woning, terwijl de aannemer de enige is die de sleutels heeft, is zo’n list.

    Gedeelte van een onroerende zaak

    Is het dan ook mogelijk voor de aannemer om het retentierecht uit te oefenen op een deel van een gebouwencomplex of een geïnstalleerde keuken?

    Van belang voor het uitoefenen van het retentierecht is de feitelijke macht. Het is moeilijk de feitelijke macht uit te oefenen over een deel van een gebouw of een geïnstalleerde keuken met uitsluiting van de opdrachtgever.

    Toch blijkt uit de rechtspraak dat een retentierecht ook kan worden uitgeoefend op een gedeelte van een onroerende zaak. Het voorbeeld is een aannemer die een bedrijfscomplex had gebouwd dat bestond uit tien verschillende eenheden. Door het afsluiten van zeven eenheden oefende hij volgens de rechter een retentierecht uit.

    De vraag is echter wat de aannemer daarmee opschiet. Het retentierecht op een gedeelte van een gebouw of een keuken laat zich praktisch moeilijk uitwinnen. Het retentierecht op een gedeelte van een onroerende zaak is daarmee slechts een pressiemiddel om de opdrachtgever tot betaling te dwingen.

    Irene Hofhuis Thumbnail_LinkedIn is advocaat binnen de sectie Vastgoedrecht van FORT. Zij adviseert en procedeert onder meer op het gebied van huur, koop en verkoop van vastgoed. Voor vragen is zij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • De pre-pack wordt geregeld!

    Wettelijke basis voor pre-pack

    De nieuwe hit in faillissementsland, de zogenaamde pre-pack ofwel stille bewindvoering, krijgt een wettelijke basis. Minister Opstelten heeft woord gehouden en op 22 oktober 2013 een wetsvoorstel gepubliceerd. Dat was hard nodig, want de huidige praktijk (denkt u aan Marlies Dekkers en Schoenenreus) had geen grondslag. Die komt er nu wel, maar daarmee zijn de problemen nog niet uit de wereld. Een voorbeeld bespreek ik in dit blog.

    De Nederlandse pre-pack komt erop neer dat een schuldenaar de rechtbank vraagt om te laten weten wie zal worden aangewezen als curator indien de schuldenaar failliet zou gaan. De rechtbank beslist hierover achter gesloten deuren. Een positieve beslissing komt terecht in een beschikking, die niet wordt gepubliceerd. Vervolgens bereiden de beoogd curator en schuldenaar een doorstart voor, die wordt voltooid nadat het faillissement is uitgesproken. Voor de buitenwereld is tot dat moment niet te achterhalen of er een beoogd curator is; de onderneming draait door alsof er niets aan de hand is.

    Knelpunt: onbekendheid leidt tot hogere schulden

    Een voorbeeld van een knelpunt onder de voorgestelde pre-packregeling is het volgende. Stel, er is een schoenenwinkel. Het gaat sinds 2012 heel slecht met de winkel omdat er veel concurrentie is van webshops. De winkel vraagt om een beoogd curator en krijgt die toegewezen door de rechtbank. De leverancier weet niet dat de winkel afstevent op faillissement, laat staan dat de leverancier weet dat er een beoogd curator is. In strijd met het wettelijke uitgangspunt, wordt de beschikking van de rechtbank immers niet in het openbaar uitgesproken. De leverancier blijft dus schoenen leveren. Na drie weken is een doorstart voorbereid en gaat de winkel failliet. De leverancier blijft zitten met een concurrente vordering, die aanzienlijk hoger is dan de vordering was ten tijde van de aanwijzing van de beoogd curator. De leverancier zit dus nu in een slechtere positie dan zonder pre-pack het geval zou zijn geweest.

    Rechtvaardiging is illusie
    Het wetsvoorstel zoekt de rechtvaardiging hiervoor in het realiseren van een hogere opbrengst dan zonder voorgekookte doorstart. Daardoor zouden de schuldeisers meer geld ontvangen. Dat is een mooi streven, vooral als je bedenkt dat in de huidige situatie slechts in 5% van de faillissementen enige betaling aan concurrente schuldeisers plaatsvindt.

    Alleen daar wringt de schoen: bijna altijd zijn de activa – machines, voorraden, debiteuren etc. – verpand aan de bank. Dat betekent dat de opbrengst naar de bank gaat, zonder dat de gewone schuldeisers daar iets van terugzien. Het wetsvoorstel brengt daar geen wijziging in, zodat de pre-pack er slechts toe zal leiden dat de bank meer opbrengst krijgt. De andere belanghebbenden vissen (nog steeds) achter het net.

    Oplossingen
    Hoe kan dit beter? Er zijn eenvoudige oplossingen te bedenken, bijvoorbeeld:
    – Laat de meerwaarde die wordt gerealiseerd ten goede komen aan alle crediteuren gezamenlijk.
    – Of laat de bank een vast deel van de opbrengst afstaan ten behoeve van de andere schuldeisers.

    Waardevol instrument
    Indien de voorgestelde pre-pack wordt ingevoerd, doet dit afbreuk aan de rechten die crediteuren in de loop der tijd hebben verworven. De verhaalspositie van schuldeisers verslechtert eerder dan dat deze verbetert. Naar mijn mening, biedt de pre-pack veel kansen en mogelijkheden, maar niet in de voorgestelde vorm. Het huidige voorstel leidt er slechts toe dat de (toch al) sterke positie van de banken verder wordt verstevigd en wel ten koste van de andere schuldeisers. Dat is zonde van het waardevolle instrument, dat de pre-pack in deze crisistijd zou kunnen zijn.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.