Adviseren en procederen met betrekking tot de realisatie van een prominent hotel en een groot aantal appartementen.
Tag: Overname
-
Letter of Intent, Memorandum of Understanding: (vrij)blijvend?
Een bedrijfsovername is vaak een complex proces. Hoewel bij bedrijfsovernames in zekere mate vaak sprake is van een vast stramien, is dat zeker niet altijd het geval. In de beginfase, wordt in veel gevallen een Letter of Intent (“LOI”) tussen de kopende en verkopende partij gesloten. Ook wordt wel gesproken van een Memorandum of Understanding of, in goed Nederlands, van een Intentieovereenkomst of Intentieverklaring. Ik gebruik hierna gemakshalve alleen nog de term Letter of Intent.
Wel of niet bindend
Het komt niet zelden voor dat een cliënt zich bij mij meldt, met een getekende Letter of Intent. De cliënt is dan in de veronderstelling nog van de overname af te kunnen zien, want er is immers ‘slechts’ een Letter of Intent. Kortom, er is niet meer dan een intentie en dus geen juridische gebondenheid.
Maar is dat wel zo? Wat is een Letter of Intent precies? Is een Letter of Intent daadwerkelijk niet-bindend? Met andere woorden: kun je nog van de overname af als een LOI is getekend?
Zuivere Letter of Intent
In de zuivere LOI wordt alleen een aantal procedureafspraken vastgelegd. Deze afspraken hebben bijvoorbeeld betrekking op: de verschillende te maken stappen in het overnameproces; de mate waarin en voorwaarden waaronder door de potentiële verkoper informatie wordt verschaft aan de potentiële verkoper (geheimhouding) en de wijze waarop zal worden omgegaan met andere potentiële kopers (exclusiviteit).
De LOI bepaalt eigenlijk de weg en voorwaarden waaronder de partijen naar een koopovereenkomst toewerken. De koopovereenkomst zelf zal – indien daar ook overeenstemming wordt bereikt – uiteindelijk in een apart document worden vastgelegd.
Feitelijk een koopovereenkomst
In de praktijk worden echter onder de noemer ‘Letter of Intent’ afspraken vastgesteld die veel verder gaan en die ook veel verstrekkender gevolgen kunnen hebben. Belangrijk is dat een document met name wordt beoordeeld op de inhoud daarvan en niet (slechts) op basis van de titel. Indien een letter of intent bepaalt dat partijen overeenkomen dat een onderneming tegen een zekere prijs wordt verkocht dan is feitelijk sprake van een koopovereenkomst en dan zijn partijen daaraan in beginsel ook gebonden en is er geen weg terug.
In mijn praktijk heb ik inmiddels vele voorbeelden voorbij zien komen waarbij de Letter of Intent feitelijk een koopovereenkomst inhield en een partij zich zonder zich dat goed te realiseren, had gecommitteerd zodat geen ruimte voor onderhandelingen meer bestond.
Lees voor meer informatie over de LOI “Bindende bepalingen in een Letter of Intent“.
-
Doorstart na faillissement: voorkom een huurbeëindiging
Ondernemers die een failliet bedrijf of deel daarvan doorstarten, willen vaak de bijbehorende bedrijfsruimte blijven huren. Dat dit kan, is niet altijd vanzelfsprekend. De curator heeft hierop een flinke invloed.
De doorstarter kan van de bedrijfsruimte gebruik blijven maken, als hij daarvan de nieuwe huurder wordt. Daarvoor is nodig dat de verhuurder er op verzoek van de curator mee instemt dat de doorstarter als huurder in de plaats van de failliet wordt gesteld. Wanneer de verhuurder dit weigert, kan de curator op grond van artikel 7:307 BW een indeplaatsstelling van de failliet als huurder vorderen.
Maar let op: de verhuurder kan proberen aan de indeplaatsstelling te ontkomen door de huurovereenkomst op te zeggen. Artikel 39 Faillissementswet biedt zowel de verhuurder als de curator de mogelijkheid tot opzegging wegens het faillissement. Als de huurovereenkomst is geëindigd, is een indeplaatsstelling niet meer mogelijk. Een verhuurder die niet gelukkig is met een mogelijke indeplaatsstelling zal deze opzeggingsbevoegdheid dus al gauw aangrijpen.
Een opzegging door de verhuurder leidt echter niet tot beëindiging van de huurovereenkomst als hij misbruik maakt van zijn opzeggingsbevoegdheid. Dit kan onder meer het geval zijn als de verhuurder geen schade lijdt door het faillissement, bijvoorbeeld doordat er geen huurachterstand is.
Optreden van de curator is essentieel
Een rechter zal tijdens een indeplaatsstellingsprocedure over het algemeen alleen oordelen dat de huurovereenkomst ondanks de opzegging door de verhuurder niet is geëindigd, als de curator tijdig heeft laten weten dat hij niet met de opzegging instemt. De curator doet er daarnaast verstandig aan om de verhuurder zo vroeg mogelijk te laten weten dat hij zich het recht voorbehoudt om in verband met een (mogelijke) doorstart een indeplaatstelling te vorderen. De verhuurder weet zo dat hij niet zonder meer mag verwachten dat zijn huuropzegging tot het einde van de huurovereenkomst leidt.
Handelt de curator niet voldoende adequaat na opzegging van de verhuurder, dan kan dit het einde van de huurovereenkomst betekenen. De kansen op een indeplaatsstelling van de doorstarter zijn dan verkeken.
Advies: kijk met de curator mee
Het optreden van de curator is dus bijzonder bepalend voor de kans dat u als doorstarter gebruik kunt blijven maken van de bedrijfsruimte. Kijk daarom als doorstarter met de curator mee en oefen invloed uit op zijn communicatie met de verhuurder.
Als u erover twijfelt of de curator voldoende adequaat reageert op een huuropzegging na faillissement, kan de inschakeling van een advocaat die dit kan beoordelen u als doorstarter veel opleveren: een juiste aanpak kan een succesvolle opzegging door de verhuurder tegengaan en de voorgenomen doorstart daarmee maken of breken!Auteur: Irene Hofhuis
-
Doorstarttip 2: “Cherry Picking” voor gevorderden
Bij een doorstart wordt niet de failliete rechtspersoon in zijn geheel overgedragen; juist niet. Alleen die onderdelen die het overnemen waard zijn, worden overgedragen. U neemt alleen de activa over en niet de schulden. Die zware overnamefinanciering neemt u niet over. Hetzelfde geldt voor de dure huurovereenkomst die nog uit de tijd stamt dat er gevochten moest worden om vierkante meters.
U kunt zelfs afspreken dat u alleen bepaalde activa, bepaalde activiteiten of bedrijfsonderdelen overneemt. Ordinair ‘cherry picking’ dus.
Maar welke kersen neemt u uit de mand van de curator? De curator zal het liefste willen dat u het gehele bedrijf overneemt. Dus alle activa, activiteiten, werknemers, het huurcontract en de leaseovereenkomsten. Maar dit hoeft niet. Richt uw pijlen dus zo veel mogelijk op de onderdelen die u ook echt wilt hebben, of nodig hebt voor de voortzetting van het bedrijf.
U kunt proberen af te spreken dat u alleen bepaalde activa overneemt, bijvoorbeeld alleen de courante voorraad en alleen de waardevolle werknemers. Op dit punt is een doorstart volledig vrij. Het is in wezen een kwestie van onderhandeling met de curator. Heeft de curator meerdere gegadigden, dan zal hij meer eisen kunnen stellen. Bent u de enige, dan geldt het omgekeerde.
Het is daarbij belangrijk om zo volledig mogelijk te zijn. Let erop dat u zich niet alleen concentreert op de materiële activa maar ook op de immateriële activa. De curator zal een vergoeding voor goodwill verlangen. De hoogte daarvan is sterk afhankelijk van de onderneming. Maar ondanks het faillissement kan zeker sprake zijn van goodwill.
Bij het kenbaar maken van u wensen bij de curator, denkt u dan ook aan:
• De domeinnamen, website en content;
• Intellectuele eigendomsrechten;
• Handelsna(a)m(en);
• Accounts voor sociale media zoals Twitter, Facebook;
• Telefoonnummers, faxnummers, e-mailadressen.
• Wachtwoorden en Inlognamen.