Een goed pauliana-advies bestaat niet, is een geluid dat advocaten wel laten horen. Daar zit een kern van waarheid in, wat een recent arrest ook laat zien.
Pauliana
De ‘pauliana’ is een rechtsgrond die door de curator gebruikt kan worden om een transactie die dateert van (kort) voor het faillissement, terug te draaien als de schuldeisers daardoor zijn benadeeld. Dat komt in de praktijk vrij vaak voor.
Om aan de voorwaarden voor de pauliana te voldoen moet dus sprake zijn van benadeling van de crediteuren. De hoge raad leert dat die benadeling er moet zijn op het moment dat de rechter dit toetst, in plaats van op het moment waarop de transactie wordt verricht. Dat heeft iets geks, want als je wil weten of een transactie door de beugel kan, moet je dus eigenlijk in de toekomst kunnen kijken. Vandaar de gevleugelde uitspraak, voornoemd.
Benadeling vindt onder meer plaats als de bedongen prijs te laag blijkt te zijn. De prijs van een auto is nog vrij goed te bepalen. Maar de prijs van een bedrijf al veel minder. Dat hangt van vele factoren af en waardering is een mandarijnenwetenschap.
De Glijclausule
Bij een activatransactie in het zicht van faillissement van de verkoper bestaat het risico dat partijen de koopprijs te laag inschatten en dat de kopende partij in het faillissement van de verkoper te maken krijgt met een beroep op pauliana door de curator. De vraag rijst of dit risico kan worden weggenomen door het opnemen van een ‘nabetalingsclausule’ of ‘glijclausule’ in de koopovereenkomst. Zo’n bepaling zegt eigenlijk dat als achteraf blijkt dat de koopprijs te laag is, de koper gehouden is het verschil alsnog te voldoen.
Partijen nemen deze bepaling op om enerzijds te voorkomen dat een te hoge prijs wordt betaald, maar zij willen anderzijds voorkomen dat de curator de gehele transactie terugdraait.
Werkt dit nu?
Het is een vraagstuk dat de literatuur verdeeld houdt. Het hof Den Bosch vindt dat zo’n beding wel kan worden toegepast bij een transactie met een externe partij (een echte derde) maar niet bij een transactie met een gelieerde partij, omdat van die partij mag worden verwacht te weten wat het verkochte waard is.
Conclusie
De Glijclausule kan uitkomst bieden bij een transactie voor faillissement, maar pas op hoe deze is vormgegeven én met wie de transactie wordt verricht.