act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: Faillissement

  • Tips voor werknemers (5): De bestuurder en de loongarantieregeling in faillissement

    U bent directeur-grootaandeelhouder (dga) en uw bedrijf raakt in faillissement. Wat nu?

    De wetgever heeft voor werknemers waarvan de werkgever failliet is verklaard de loongarantieregeling in het leven geroepen. Op grond van deze regeling kan een werknemer recht hebben op uitkering van loon. Bij faillissement gaat het UWV (Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen) tot uitkering over indien aan de toepasselijke voorschriften is voldaan. De  omvang van de faillissementsboedel is hiervoor niet relevant.

    U komt als directeur-grootaandeelhouder in faillissement echter niet voor de loongarantieregeling in aanmerking. Slecht nieuws dus als u een directeur-grootaandeelhouder bent. De relatie van een directeur-grootaandeelhouder tot de vennootschap kan volgens de wet niet worden aangemerkt als een dienstbetrekking in de zin van de Werkloosheidswet.

    Wat zijn nu de criteria om als directeur-grootaandeelhouder te worden beschouwd?

    1. U bent de bestuurder en u houdt, al dan niet samen met uw echtgeno(o)t(e), meer dan de helft van de stemgerechtigde aandelen; of
    2. U bent de bestuurder en u houdt, als dan niet samen met uw echtgeno(o)t(e), een zodanig aandelenpakket dat u, gelet op de statutaire vereisten, niet tegen uw wil geschorst of ontslagen kan worden; of
    3. U bent een nevengeschikte bestuurder-aandeelhouder die een (nagenoeg) gelijk aantal stemmen kan uitbrengen als de andere nevengeschikte bestuurder-aandeelhouder; of
    4. U bent een bestuurder van een vennootschap waarvan tenminste tweederde deel van de aandelen in handen is van een bloed- of aanverwant tot en met de derde graad.

    Het UWV is bevoegd om van bovenstaande regels af te wijken als u als bestuurder door feiten en omstandigheden kunt aantonen daadwerkelijk ondergeschikt te zijn aan de aandeelhouders van de vennootschap.

    Bent u wel bestuurder van een vennootschap, maar geen aandeelhouder, dan kunt u overigens wel in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de loongarantieregeling.

    In de volgende blog in de reeks “tips voor werknemers” gaan we in op de vraag of een werknemer een aanbod van de doorstartpartij moet accepteren.

    Leest u ook onze andere blogs met tips voor werknemers:

    Blog 1: uw werkgever is failliet verklaard.
    Blog 2: ontslag tijdens faillissement
    Blog 3: misbruik faillissementsaanvraag
    Blog 4: werking concurrentiebeding tijdens faillissement

    Dagmar Meijers- Ploegmakers en Euredice Terborg – Wijnaldum

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

  • Doorstart Neckermann; faillissement als wondermiddel

    Op 24 juni 2014 publiceert nieuwswebsite Nu.nl om 15:32 uur dat die dag het faillissement is uitgesproken van postorderbedrijf Neckermann.

    Dezelfde dag om 17:32 uur publiceert dezelfde website dat het failliete bedrijf een doorstart heeft gemaakt.

    Heeft de curator in twee uren tijd de markt onderzocht om kopers te vinden, is hij daarmee in onderhandeling getreden en is een fraaie deal uitonderhandeld? De vraag stellen is hem beantwoorden.

    Stille bewindvoering / Pre Pack

    Hier is wederom sprake van ‘stille bewindvoering’ ook wel ‘Pre Pack’ genoemd. Het nieuwe fenomeen waarbij de toekomstige curator enkele weken voor het faillissement al aan tafel zit bij de onderneming zodat onder zijn ogen een transactie kan worden voorgekookt. Op het ogenblik dat het faillissement wordt uitgesproken, wordt de overeenkomst getekend en is de doorstart een feit.

    Legale concurrentievervalsing

    Deze wijze van reorganisatie blijkt een ideale manier om snel, definitief en goedkoop van lasten af te komen. Het faillissement heeft als ‘voordeel’ dat oude schulden en contracten niet mee over gaan. Er kan dus schoon schip gemaakt worden. Neckemann komt zo eenvoudig van ruim honderd vijfentachtig van haar ruim tweehonderd werknemers af. Zo meldt Nu.nl.

    Een merkwaardig effect is dat hierdoor de zwakkere branchepartijen hun sterkere broeders voorbij kunnen streven. De partijen die het eigenlijk het beste doen, en dus geen faillissement nodig hebben, maar toch ook last hebben van de crisis of bepaalde marktontwikkelingen, zijn niet in staat om buiten faillissement dezelfde reorganisatie door te voeren. Hoewel deze vorm van reorganisatie volkomen legaal is, ligt concurrentievervalsing dus op de loer.

    Faillissement loont

    Al veel bekende bedrijven zijn Neckermann voorgegaan. Dat is logisch: faillissement loont. Momenteel ligt er een wetsvoorstel om deze praktijk een wettelijke basis te geven. De methode heeft echter al vaste voet aan de grond gekregen.

    Bedenk u dus geen minuut. Laat u vandaag nog voorlichten over dit wondermiddel. Want als u het niet doet, doet uw concurrent het en dan hebt u het nakijken.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

     

  • Pandhouder mag innen, maar niet schikken

    De pandhouder van een stil verpande vordering heeft het recht om het pandrecht ‘openbaar te maken’ wanneer zijn schuldenaar in verzuim verkeert. Hij stuurt de debiteur van de vordering waarop het pandrecht rust, een brief en doet mededeling van zijn pandrecht.

    Veelal gaat het om de bank die een bedrijf financiert en als zekerheid daarvoor een pandrecht heeft verkregen op de debiteuren van het bedrijf. De bank mag dan, wanneer het bedrijf in verzuim raakt, de verpande vorderingen op de debiteuren van dat bedrijf, zelf gaan innen.

    Verifiëren van het pandrecht

    De debiteuren kunnen na de mededeling van het pandrecht alleen nog bevrijdend betalen aan de pandhouder (de bank). De wet zegt namelijk dat de pandhouder vanaf dat moment exclusief bevoegd is om de betaling te ontvangen. Debiteuren doen er goed aan wanneer zij een brief krijgen van een partij die zegt pandhouder te zijn, dat recht te verifiëren. Wanneer zij aan de verkeerde partij betalen, kunnen ze gehouden zijn om nogmaals (aan de juiste partij) te betalen.

    Terug naar de pandhouder.

    De pandhouder mag dus de vordering innen. Maar mag hij ook meer? Mag de pandhouder bijvoorbeeld een schikking treffen met een debiteur die verweer voert? Mag de pandhouder een afbetalingsregeling treffen, of zelfs de vordering aan een derde overdragen?

    Banken hebben de neiging om die rechten wel uit te oefenen. Maar recentelijk heeft de Hoge Raad bevestigd dat de pandhouder dit niet mag. De Hoge Raad oordeelt (terecht) dat de pandhouder alleen de in de wet genoemde bevoegdheden mag uitoefenen. Niets meer, niets minder. En dat betekent dat de pandhouder wel mag innen  maar niet mag schikken of de vordering mag overdragen. Voor de beslaglegger geldt overigens hetzelfde. Ook die mag niet meer doen dan de in de wet gegeven bevoegdheden (dus wel innen maar niet schikken).

    Bevoegdheden pandgever

    De pandgever blijft aan de andere kant bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een schadevergoeding. Ook blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortkomt, wat ook weer gevolgen voor de vordering kan hebben.

    Als debiteur die aan de pandhouder moet betalen, biedt dit wellicht mogelijkheden.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement

    Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement

    In tijden van economische crisis doen leveranciers er verstandig aan om zoveel mogelijk zekerheid te bedingen voor hetgeen zij leveren. Daarmee kan worden voorkomen dat zij bij een faillissement van hun afnemer met een onverhaalbare vordering blijven zitten. Een van de manieren waarop ondernemers hun positie aanzienlijk kunnen versterken, is door gebruik te maken van een eigendomsvoorbehoud.

    Wat is eigendomsvoorbehoud?

    Een eigendomsvoorbehoud houdt in dat verkochte zaken onder voorbehoud van eigendom worden geleverd. In het handelsverkeer is het gebruikelijk dat goederen op rekening worden gekocht: de leverancier levert de zaak, maar de koper betaalt achteraf. Door levering is de koper echter wel al eigenaar geworden. De leverancier moet dan maar hopen dat hij zijn geld krijgt. Bij een eigendomsvoorbehoud gaat het eigendom van de goederen echter niet over door levering, maar pas op het moment dat de koopprijs wordt voldaan.

    Terugvorderen

    Door gebruik te maken van een eigendomsvoorbehoud kan een leverancier ervoor zorgen dat hij het eigendom over de geleverde zaak behoudt. Dat is prettig omdat hij als eigenaar dan het recht heeft om de zaak terug te vorderen zolang zijn factuur niet wordt betaald. Het eigendomsvoorbehoud werkt ook in het faillissement van de koper. Doordat de leverancier eigenaar van het geleverde is gebleven, vallen de geleverde zaken niet in de boedel van de failliet. Hierdoor wordt de leverancier beschermt tegen afnemers die niet kunnen betalen.

    De leverancier die een zaak opeist bij de curator, zal moeten aantonen dat die zaak daadwerkelijk onder voorbehoud van eigendom is geleverd. Het is daarom van belang om bij het aangaan van de koopovereenkomst het eigendomsvoorbehoud uitdrukkelijk vast te leggen.

    Algemene voorwaarden en het eigendomsvoorbehoud

    Gewoonlijk wordt het eigendomsvoorbehoud als onderdeel van de overeenkomst in de algemene voorwaarden van de leverancier opgenomen. Maar ondernemers passen regelmatig hun algemene voorwaarden onzorgvuldig toe. Zo wordt wel eens vergeten om de algemene voorwaarden aan klanten te overhandigen. Het gevolg daarvan is dat de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud dan niet tot de overeenkomst behoren. De ondernemer die het zekere voor het onzekere wil nemen, kan er voor kiezen om het eigendomsvoorbehoud in zijn offerte op te nemen.

    Waar het ook wel misgaat is dat het eigendomsvoorbehoud (pas) op de factuur wordt vermeld. Helaas is het in dat geval niet van toepassing. De overeenkomst is immers al gesloten.

    Een overeengekomen eigendomsvoorbehoud kan ook verloren gaan. Een eigendomsvoorbehoud verliest namelijk zijn werking wanneer de zaak waarop het eigendomsvoorbehoud rust, deel is uit gaan maken van een grotere zaak of wanneer die zaak niet langer valt te identificeren. In dat geval zal de curator de geleverde zaken niet teruggeven.

    Conclusie

    Kortom, een eigendomsvoorbehoud verschaft een leverancier zekerheid voor de betaling van zijn factuur. Maar in geval van faillissement van de koper kunnen de belangen van de leverancier gaan botsen met de belangen van de curator. Daarom is het belangrijk om het eigendomsvoorbehoud van te voren goed te regelen.

    Wat als u daadwerkelijk van dit recht gebruik moet maken? In dit artikel wordt uitgelegd hoe dit werkt.

    Dana Hemmink is  de auteur van dit blog.

    Voor vragen over “Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement” kunt u contact opnemen met Annemiek Nass.

  • Mag een curator zomaar van alles in een openbaar verslag schrijven?

    De curator is op grond van art. 68 van de Faillissementswet belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Een belangrijke taak van de curator daarbij is om actief op te sporen, waar nodig te gelde te maken en volgens de wettelijke regels te verdelen onder de schuldeisers.

    Op grond van art. 73a lid 1 Fw brengt de curator periodiek verslag uit over de toestand van de boedel. Dat verslag dient er toe om belanghebbenden, waaronder crediteuren, inzicht te bieden in onder meer het actief van de boedel, de kosten die ten laste van de boedel komen en de werkzaamheden van de curator. De faillissementswet schrijft niet voor wat in een faillissementsverslag moet staan. Wel bieden de praktijkregels voor curatoren vaak handvaten van te behandelen onderwerpen in de verslagen.

    Visie van de curator
    Uit de aard van het faillissementsverslag, namelijk het doen van verslag over de stand van de boedel en de door de curator ondernomen activiteiten, vloeit reeds voort dat daarin de visie van de curator wordt weergegeven. Het is niet nodig dat de curator daarbij steeds expliciet opschrijft dat het zijn mening betreft.

    In de praktijk wordt ook melding gemaakt van door de curator, met toestemming van de rechter-commissaris, aangespannen gerechtelijke en tuchtrechtelijke procedures. Dus ook als bestuurders en andere betrokken personen aansprakelijk worden gesteld zal de curator hier doorgaans melding doen in het verslag.

    Belangenafweging
    Van de curator mag worden verwacht dat hij daarbij een belangenafweging maakt, namelijk tussen enerzijds het belang van de betrokkenen om niet te worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het maatschappelijk belang van de curator om het publiek volledig te informeren. Hetzelfde geldt voor meldingen die hij doet in de pers over het faillissement.

    Zie: rechtbank Amsterdam, 24 oktober 2012 JOR 2013/286

    Auteur: Dagmar Meijers-Ploegmakers

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

  • Doorstarttips: Dwangcrediteuren

    Een van de gewenste voordelen van een doorstart vanuit faillissement is dat de oude schulden worden achtergelaten en de onderneming met schone lei kan beginnen. De schuldeisers hebben immers een vordering op de gefailleerde vennootschap en zijn dan in principe aangewezen op het faillissement. De schulden gaan bij de overname van de onderneming in het kader van een doorstart in principe niet mee over. Er zijn enkele uitzonderingen maar daar ga ik hier niet verder op in.

    Belangrijke leveranciers
    Bij sommige crediteuren is dit praktisch gezien anders. Bij het realiseren van een doorstart is het verstandig rekening te houden met het fenomeen ‘dwangcrediteuren’. Dwangcrediteuren zijn partijen die vanwege hun feitelijke macht betaling van de doorstartende partij kunnen afdwingen. Goed voorbeeld is de leverancier van telefonie. De doorstartende partij zal in de regel het telefoonnummer van de onderneming willen overnemen. De leverancier zal dit in principe prima vinden maar aan de overname doorgaans wel de voorwaarde verbinden dat eventuele openstaande facturen van de gefailleerde partij worden betaald.

    Ook moet worden gedacht aan belangrijke leveranciers van bijvoorbeeld grondstoffen of producten. Wanneer de leverancier in het faillissement met een vordering achter zou blijven maar de doorstartende partij verzoekt opnieuw te gaan leveren, zal de leverancier veelal eisen dat (een deel van de) oude facturen worden voldaan. Ook dient rekening te worden gehouden met andere betalingsvoorwaarden (bij vooruitbetaling, kortere betaaltermijnen, of voorschotten). Dit kan van invloed zijn op het werkkapitaal en de cash flow.

    Reorganisatiekosten
    Deze handelwijze is op zichzelf toegestaan en daarom is het goed daarmee rekening te houden bij het maken van een financiële opstelling van de doorstart. Door deze reorganisatiekosten goed in kaart te brengen komt de doorstarter niet voor verrassingen te staan en neemt het succes op de doorstart toe.

    Derk van Geel   is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Financieel in zwaar weer: het reddingsplan

    Een belangrijk deel van mijn praktijk bestaat uit het begeleiden en adviseren van ondernemers bij het zoeken naar een uitweg. De onderneming kan door allerlei omstandigheden in financieel zwaar weer zijn geraakt. De bank begint zich zorgen te maken. Soms is het krediet al opgezegd. Andere reorganisatiepogingen of herfinanciering is mislukt. Wat dan?

    Als er niets gebeurt lijkt een faillissement onafwendbaar. Maar game over is het zeker niet. Het doel is dan aan de ene kant om de onderneming de redden en aan de andere kant de ondernemer zelf te behoeden voor misstappen.

    Om hierin goed te adviseren is een belangrijke rol weggelegd voor de accountant. Deze is toch vaak de eerste adviseur en zit al lang dicht op de onderneming.

    Stappenplan en reddingsplan
    We gaan aan de slag. De eerste stap is om de onderneming financieel en juridisch in kaart te brengen. Op basis daarvan kunnen verschillende scenario’s worden bekeken die dan verder worden uitgewerkt. Ook wordt de ondernemer wegwijs gemaakt in de risico’s waarmee hij ineens te maken heeft.

    Vervolgens wordt bekeken of aan de voorwaarden van een bepaald scenario kan worden voldaan; waar liggen de beste kansen en waar de risico’s.

    Uiteindelijk wordt er één scenario (of wellicht twee, afhankelijk van de situatie) gekozen die in gang worden gezet. Dat kan impliceren eigen aangifte van faillissement met een doorstartplan. Maar de conclusie kan ook juist zijn dat faillissement te risicovol is; bijvoorbeeld wanneer in dat geval belangrijke contacten worden verloren.

    Succes
    Omdat niet alle omstandigheden zijn te controleren, is op voorhand niet vast te stellen of het reddingsplan zal slagen.

    Gedisciplineerd en zorgvuldig worden de verschillende stappen uitgetekend en uitgevoerd.

    Al met al is het een spannende periode. Niet alleen voor de onderneming maar ook voor ons. Dat maakt het werk erg leuk uitdagend. Uiteindelijk is de grootste beloning wanneer het reddingsplan succesvol was en de onderneming weer gezond is.

    Mission accomplished!

    Derk van Geel   is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Verdwijnt woonkostenbijdrage gemeente Amsterdam in faillissementsboedel?

    Soms heeft een vergissing grote gevolgen. Zo maakte gemeente Amsterdam onlangs een kapitale fout. Door het verkeerd plaatsen van de komma werd het honderdvoudige aan woonkostenbijdragen uitgekeerd. De gemeente wilde natuurlijk haar geld terug. Direct werd een grootscheepse operatie opgezet om de ten onrechte uitgekeerde EUR 188 miljoen terug te halen. Het overgrote deel van het geld staat inmiddels weer op de rekening van de gemeente, maar zij moet nog altijd EUR 2,4 miljoen terugkrijgen.

    Het is niet ondenkbaar dat een deel van de ontvangers in staat van faillissement verkeert. In deze bijdrage stel ik de vraag of een curator in een faillissement gehouden is de uitkering aan gemeente Amsterdam te retourneren.

    Uitgangspunt bij onverschuldigde betaling aan een failliete boedel
    Het uitgangspunt voor onverschuldigde betaling na datum faillissement is dat een onverschuldigd betaalde geldsom in de faillissementsboedel valt. De vordering tot ongedaanmaking kwalificeert dan als een concurrente boedelvordering en wordt volgens de wet gelijkgesteld aan alle andere in het faillissement opkomende boedelvorderingen waaraan geen voorrang is toegekend. Resultaat is dat hoger gerangschikte boedelschuldeisers, zoals bijvoorbeeld de curator en het UWV, voorgaan.

    In sommige gevallen acht de Hoge Raad dit onbillijk. De Hoge Raad heeft op het uitgangspunt een nuancering aangebracht. Wanneer iemand onverschuldigd betaalt aan een gefailleerde zonder dat tussen hen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, geldt dat de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking verplicht is de betaler zo spoedig mogelijk het bedrag te voldoen waarmee de boedel is verrijkt. De vordering tot ongedaanmaking krijgt de status van een hoogpreferente boedelvordering, waarbij afwikkeling van het faillissement niet hoeft te worden afgewacht en wordt voorbijgegaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers.

    Is de curator verplicht de woonkostenbijdrage terug te betalen?
    In beginsel is de curator gehouden het door de boedel ontvangen en onverschuldigd betaalde meteen terug te betalen, maar deze hoofdregel geldt volgens vaste rechtspraak niet in het geval waarin tussen gefailleerde en degene die aan hem betaalde een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot betaling aanleiding gaf.

    In de situatie van gemeente Amsterdam en de betrokken gezinnen bestaat die rechtsverhouding wel degelijk. De betreffende inwoners van de gemeente ontvangen maandelijks van de gemeente een woonkostensubsidie. Deze bestaande rechtsverhouding gaf aanleiding tot het uitkeren van een woonkostenbijdrage. De uitzonderingssituatie, zoals door de Hoge Raad geformuleerd, vindt hier geen toepassing, waardoor moet worden terugvallen op het uitgangspunt.

    Wat zijn de gevolgen voor de vordering tot ongedaanmaking?
    Nu in dit geval de hoofdregel van toepassing is, verwordt de vordering tot ongedaanmaking tot een concurrente boedelvordering in het faillissement. Een boedelschuld levert weliswaar een directe aanspraak op de curator op, maar als bij de afwikkeling van het faillissement blijkt dat de boedel niet toereikend is om alle boedelvorderingen te voldoen, zal gemeente Amsterdam mogelijk slechts een deel van de bijdrage terugontvangen. Daarnaast kan (gedeeltelijke) terugbetaling pas plaatsvinden wanneer duidelijk is dat alle boedelschuldeisers kunnen worden voldaan. En daar kan geruime tijd overheen gaan. Pas na volledige afwikkeling van het faillissement zal de gemeente het restant van haar vordering tot ongedaanmaking kunnen verhalen op de ontvanger. Dit verkleint de kans dat gemeente Amsterdam daadwerkelijk al haar geld zal terugontvangen aanzienlijk.

    Bob Heijne  is advocaat binnen de sectie Insolventierecht van FORT. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Vakantiedagen in faillissement

    Na het uitspreken van een faillissement heeft een werknemer doorgaans vorderingen uit hoofde van loon, pensioen en soms onkostenvergoeding. De omvang en preferentie van de werknemersvorderingen dienen door de curator te worden vastgesteld. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen boedelschulden, preferente en concurrente faillissementsschulden. Vanaf de dag van faillietverklaring is het loon een boedelschuld. De Hoge Raad heeft bepaald dat de geldelijke uitkering die in de plaats van het recht op vakantiedagen komt, ook onder dit loonbegrip valt. Daarmee is deze aanspraak een boedelschuld (1).

    Recent heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin zij nieuwe criteria voor het ontstaan van boedelschulden heeft aangelegd (2). Deze nieuwe kijk op de boedelschuldenproblematiek levert in ieder geval op dat een aantal curatoren en ook wetenschappers de verschillende boedelvorderingen langs de vernieuwde meetlat leggen. Zo ook de boedelvordering tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen van de door de curator ontslagen werknemers.

    Het is de taak van de curator -boven de partijen staand- aan de hand van de Faillissementswet en andere wettelijke regelingen het verkeer tussen de belanghebbenden te regelen. Bij die taak hoort ook de beoordeling en kwalificatie van de ingediende vorderingen. Het is veel curatoren eigen om de vorderingen te willen beperken. Daarbij hoort kennelijk ook de neiging om de (voor)rang van ingediende vorderingen te minimaliseren.

    Artikel 40 Fw bepaalt dat het loon vanaf faillietverklaring een boedelschuld is. In het verleden zijn veelvuldig procedures gevoerd over de vraag of de aanspraak op een uitkering in geld voor de niet genoten vakantiedagen als loon moet worden aangemerkt (3). Bij herhaling heeft de Hoge Raad bepaalt dat deze vakantiedagenaanspraak gewoon als loon in de zin van artikel 7:625 BW dient te worden aangemerkt . De aanspraak valt rechtstreeks onder artikel 40 Fw en is door wetsduiding als boedelschuld te kwalificeren. Daarbij wordt er geen onderscheid tussen voor of na faillietverklaring opgebouwde vakantieaanspraken gemaakt.

    De aanspraak is niet gegrond op de toedoenleer maar op de interpretatie van het wettelijk loonbegrip van art. 40 Fw.

    Als gezegd; in het nieuwe arrest Koot Beheer/Tideman worden nieuwe criteria aangelegd voor de beoordeling van de vraag welke vorderingen een boedelschuld opleveren. Dit arrest heeft geen wijziging opgeleverd met betrekking tot de kwalificatie van de vordering van niet genoten vakantiedagen. Een curator zou deze vordering, als vanouds, moeten noteren als boedelvordering.

    1. HR 3 december 1999, NJ 2000/53 (LISV-Wilderink q.q.)
    2. HR 19 april 2013, NJ 2013/291 (Koot Beheer B.V./Tideman q.q.)
    3. HR 6 maart 1998, NJ 1998/527

    Bob Heijne is de schrijver van dit blog
    Bob Heijne is advocaat bij de sectie Faillissementsrecht. Hij is sinds 2013 werkzaam bij FORT. Daarvoor werkte hij zes jaar bij de rechtbank Rotterdam, laatstelijk bij het Team Insolventie.

     

  • Noodfinanciering minder snel paulianeus

    Het komt vaak voor dat bedrijven in moeilijkheden aankloppen bij een financier, zoals een bank om een aanvullende financiering te krijgen zodat zij een moeilijke periode kunnen overbruggen. De financier zal dan altijd zekerheden vragen zoals pandrechten op bedrijfsactiva. Waar mogelijk wordt het zekerhedenpakket van de bank dus uitgebreid vanwege de aanvullende financiering.

    Wanneer geen sprake is van een faillissement, levert deze gang van zaken geen problemen op. Maar, niet zelden gaat het alsnog mis en gaat het bedrijf alsnog failliet.

    Als het wel misgaat
    De curator en de crediteuren zijn dan misschien wel slechter af: zij zien zich geconfronteerd met een situatie waarbij niet maar een deel maar alle activa zijn verpand aan de bank. Dit is namelijk gebeurd in het kader van de noodfinanciering. De opbrengst van de activa zal dan vrijwel geheel naar de financier gaan en niet naar de overige crediteuren. Bovendien is dit allemaal gebeurd in de periode kort voor het faillissement.

    Onder omstandigheden kan het vestigen van die aanvullende zekerheden voor een nieuwe lening onrechtmatig ofwel ‘paulianeus’ zijn. De faillissementswet stelt de curator in staat om bepaalde rechtshandelingen te vernietigen als deze onverplicht zijn gebeurd, de schuldeisers zijn benadeeld en de beide partijen hadden behoren te weten dat die benadeling zou volgen. Bovendien wordt de curator enorm geholpen in zijn bewijspositie wanneer sprake is van een geval als bedoeld in artikel 43 van de faillissementswet (Fw).

    Daarin staan verschillende situaties vermeld die door de wetgever als ‘verdacht’ zijn aangemerkt. Is van zo’n situatie sprake dat geldt het vermoeden dat er sprake is van benadeling en van wetenschap daarvan bij beide partijen. Zoals gezegd levert dit de curator een aanzienlijk gemakkelijkere positie op.

    Oordeel Hoge Raad
    Er werd veel gediscussieerd of de hierboven beschreven situatie (het vestigen van extra zekerheden voor nieuw krediet) nu wel of niet onder artikel 43 Fw viel. Onlangs heeft de Hoge Raad beoordeeld dat dit niet het geval is.

    Dat maakt het voor de curator moeilijker zo’n constructie aan te tasten en stelt partijen in staat met minder risico’s een noodlening te verstrekken.

    Derk van Geel  advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.