Hof van Justitie blaast de pre-pack een nieuw leven in
11 mei 2022, door Lize van de Werken en Lauran van Hoof
Op 28 april 2022 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie (het ‘Hof van Justitie’) een belangrijke uitspraak die de pre-pack een nieuw leven inblaast. Deze uitspraak van het Hof van Justitie is opvallend, omdat ditzelfde Hof van Justitie in 2017 met het arrest in de zaak Smallsteps min of meer een streep door de pre-pack praktijk had gezet.
Wat is een pre-pack?
Tot 2017 werd met regelmaat gebruik gemaakt van een zogeheten ‘pre-pack’. Een pre-pack is een doorstart van een onderneming uit faillissement, die al volledig voorafgaand aan het faillissement in stilte is voorbereid. Een groot voordeel van een dergelijke snelle en stille doorstart is dat de waarde van de onderneming zo veel mogelijk kan worden behouden omdat de afbreukeffecten van het faillissement zich nog niet voordoen. Het idee is dat daarmee de opbrengst voor de boedel wordt gemaximaliseerd. Een belangrijk kenmerk van een pre-pack is dat deze zou vallen onder de wettelijke uitzondering van de ‘overgang van onderneming’‑regeling bij faillissement. Het gevolg daarvan is dat de werknemers van de failliete onderneming niet automatisch mee overgaan naar de doorstartende partij. Dit laatste was de kernvraag die voorlag bij het eerdere Smallsteps-arrest en nu weer bij de Heiploeg-uitspraak.
De overgang van onderneming-regeling vloeit voort uit een Europese richtlijn en heeft onder meer als doel de rechten van werknemers bij een overgang van een onderneming te beschermen. Op basis van deze regeling gaat bij een overgang van onderneming bijvoorbeeld het volledige werknemersbestand met behoud van hun arbeidsvoorwaarden automatisch over op de koper. Een uitzondering op deze regel geldt bij een doorstart vanuit faillissement. Tot 2017 viel hieronder ook een door een pre-pack voorbereide doorstart vanuit faillissement. Dat betekende dat de koper vrij was om al dan niet het personeel van de verkoper een dienstverband aan te bieden.
Vanuit arbeidsrechtelijke hoek is veel kritiek geuit op de pre-pack, omdat de bescherming van de werknemers op deze manier zou worden uitgehold en op eenvoudige wijze een reorganisatie kan plaatsvinden. Dit gaf dan ook aanleiding tot het arrest in de zaak Smallsteps, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat de wettelijke regels inzake overgang van onderneming wél gelden bij een door een pre-pack voorbereide doorstart. Deze procedure zou namelijk niet gericht zijn op liquidatie van het vermogen, zoals de wetgeving vereist, maar op continuïteit van de onderneming. Als gevolg van deze conclusie zouden alle werknemers van de gefailleerde vennootschap automatisch in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij. Het Smallsteps-arrest legde dus een bom onder de pre-pack.
Uitspraak Hof van Justitie
Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad een tussenarrest gewezen in de zaak Heiploeg. Hierin heeft de Hoge Raad opnieuw een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd over de uitzonderingsregel bij faillissement. Hierover schreven wij al eerder dit blog.
Het Hof van Justitie buigt zich na ruim twee jaar over de prejudiciële vragen van de Hoge Raad. Uit het Heiploeg-arrest blijkt (inderdaad) dat de soep niet zo heet wordt gegeten als zij wordt opgediend. Het Hof van Justitie oordeelt namelijk dat een pre-pack procedure wel degelijk kan vallen onder de uitzondering voor faillissement van de overgang van onderneming-regeling, en in zoverre is deze uitspraak dus anders dan de eerdere Smallsteps-uitspraak.
De essentie is nog steeds dat (i) de vervreemder verwikkeld moet zijn in een procedure die gericht moet zijn op liquidatie van het vermogen van de onderneming, en (ii) deze procedure onder toezicht moet staan van een bevoegde overheidsinstantie. Het Hof van Justitie heeft in de Heiploeg-uitspraak haar beeld van de pre-pack echter op een aantal punten bijgesteld, waardoor de beoordeling van de genoemde criteria nu anders uitvalt. Zo overweegt het Hof dat de pre-pack doorstart die voorafgaat aan een faillissement en ertoe strekt de liquidatie van een draaiende onderneming te vergemakkelijken, de opbrengst voor schuldeisers te maximaliseren en werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden voldoet het eerste criterium. De pre-pack voldoet ook aan het tweede criterium als deze is voorbereid door een ‘beoogd curator’ die onder toezicht staat van een ‘beoogd rechter-commissaris’.
Tot slot overweegt het Hof dat er wel pre‑pack wetgeving nodig is om onder de uitzondering bij faillissement te kunnen vallen. Een wettelijk kader zorgt voor rechtszekerheid en houdt rekening met de fundamentele sociale rechten van werknemers. Het Hof constateert dat een wettelijke regeling op dit moment in Nederland nog niet bestaat.
Toekomst van de pre-pack
Het aantal faillissementen zal waarschijnlijk oplopen, nu de coronasteunmaatregelen tot een einde zijn gekomen. Bij een doorstart van een onderneming verhoogt de pre-pack procedure de kans op een succesvolle doorstart ten opzichte van een onvoorbereide, reguliere doorstart.
Als gevolg van de eerdere Smallsteps-uitspraak lag het wetsvoorstel om de pre-pack procedure een wettelijke basis te geven (Wet Continuïteit Ondernemingen I) in Nederland stil. Ondertussen was de wetgever bezig met aanvullende wetgeving om doorstarters te verplichten werknemers over te nemen bij een doorstart in faillissement (Wet overgang van onderneming in faillissement). Ook dat wetsvoorstel lag stil vanwege de Heiploeg-zaak. De wetgever is nu aan zet om de pre-pack procedure vorm te geven.
Heeft u vragen of wilt u meer weten over de gevolgen van een doorstart van uw onderneming (na faillissement) voor de werknemers? Neemt u dan contact op met een van onze specialisten van insolventierecht of arbeidsrecht Wij helpen u graag verder!
