act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: Faillissement

  • Bestuurders, deponeer!

    Het lijkt zoiets kleins, maar het kan grote gevolgen hebben: het niet (tijdig) deponeren van de jaarrekeningen bij het Handelsregister. In veel faillissementen wordt nog altijd geconstateerd dat dit speelt. Bestuurders denken mijns inziens te lichtvaardig over de publicatieplicht.

    De wet is op dit punt keihard: is een jaarrekening binnen drie jaren voor het faillissement niet (tijdig) gedeponeerd – dat betekent niet binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar – dan staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Tevens wordt vermoed dat het faillissement in belangrijke mate door onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt.

    3-0 achter
    Het bestuur krijgt dan de kans om aan te tonen dat andere oorzaken dan behoorlijk bestuur het faillissement hebben veroorzaakt. Lukt dat, dan ontspringt hij alsnog de dans. Dit is niet eenvoudig; hoe dan ook staat het bestuur met 3-0 achter. Lukt dit niet, dan is het bestuur aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement.

    Langere termijnoverschrijding, hogere eisen
    Deze gevolgen blijven achterwege wanneer sprake is van een ‘onbelangrijk verzuim’. Daarbij moet worden gedacht aan bijvoorbeeld een geringe termijnoverschrijding van slechts enkele dagen terwijl voor deze overschrijding een goede reden bestaat. Naarmate de termijnoverschrijding langer wordt, worden er hogere eisen gesteld aan de redenen die tot de overschrijding hebben geleid. Op 1 november 2013 heeft de Hoge Raad dat nog bevestigd.

    Aantredende bestuurder
    In deze uitspraak van de Hoge Raad kwam verder naar voren dat ook een bestuurder die slechts enkele weken in functie was gedurende de periode van de overtreding, te maken heeft met de gevolgen daarvan. Het feit dat hij pas enkele weken is aangetreden, kwalificeert niet als een ‘onbelangrijk verzuim’.

    Als nieuw aantredende bestuurder is het daarom raadzaam te onderzoeken of er een gebrek bestaat bij de deponering van de jaarrekeningen.

    Derk van Geel is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Fiscale tips: (2) fiscale eenheid omzetbelasting en faillissement

    Als uw onderneming financieel, organisatorisch en economisch verweven is met een of meer andere ondernemingen, dan kunt u een fiscale eenheid voor omzetbelasting (BTW) vormen. Belangrijke voordelen zijn dat onderling geen BTW hoeft worden gerekend zodat de BTW niet op de liquiditeit drukt en dat kan worden volstaan met één OB-aangifte namens de hele fiscale eenheid.

    Maar wat gebeurt er als één van de ondernemingen uit de fiscale eenheid in een faillissement terechtkomt? In dat geval wordt de fiscale eenheid ten aanzien van die failliet automatisch verbroken. U hoeft hiervoor niets te doen. Voor zover er meer ondernemingen verbonden waren in de fiscale eenheid, blijft de fiscale eenheid gewoon bestaan voor de niet-failliete ondernemingen.

    Voor schulden die zijn ontstaan tijdens de looptijd van de fiscale eenheid, is de fiscale eenheid aansprakelijk. Dat geldt ook voor naheffingsaanslagen en boetes die worden opgelegd na het verbreken van de fiscale eenheid, maar die zien op de periode van daarvoor.

    Omdat de fiscale eenheid zelf geen vermogen heeft, komt dit er praktisch op neer dat alle ondernemingen die onderdeel uitmaakten van de fiscale eenheid hoofdelijk verbonden zijn. De Belastingdienst mag dan zelf kiezen bij wie zij de fiscale schuld invordert. Dat kan ertoe leiden dat een onderneming wordt aangesproken voor schulden die feitelijk zijn veroorzaakt door de failliete onderneming. Als de niet-failliete onderneming de schuld voldoet, heeft zij een regresvordering op de failliet. Die vordering heeft hetzelfde voorrecht (preferentie) als de vordering van de Belastingdienst had, maar kan alleen geldend worden gemaakt door indiening in het faillissement.

    Na het verbreken van de fiscale eenheid is elke onderneming weer zelf aansprakelijk voor zijn BTW. Als de fiscale eenheid uit meer dan twee ondernemingen bestond, blijft die voortduren voor de ondernemingen die niet failliet zijn gegaan. Voor de schulden van deze ondernemingen is dan gewoon nog de fiscale eenheid aansprakelijk.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij FORT binnen de sectie Faillissementsrecht.

     

  • De pre-pack wordt geregeld!

    Wettelijke basis voor pre-pack

    De nieuwe hit in faillissementsland, de zogenaamde pre-pack ofwel stille bewindvoering, krijgt een wettelijke basis. Minister Opstelten heeft woord gehouden en op 22 oktober 2013 een wetsvoorstel gepubliceerd. Dat was hard nodig, want de huidige praktijk (denkt u aan Marlies Dekkers en Schoenenreus) had geen grondslag. Die komt er nu wel, maar daarmee zijn de problemen nog niet uit de wereld. Een voorbeeld bespreek ik in dit blog.

    De Nederlandse pre-pack komt erop neer dat een schuldenaar de rechtbank vraagt om te laten weten wie zal worden aangewezen als curator indien de schuldenaar failliet zou gaan. De rechtbank beslist hierover achter gesloten deuren. Een positieve beslissing komt terecht in een beschikking, die niet wordt gepubliceerd. Vervolgens bereiden de beoogd curator en schuldenaar een doorstart voor, die wordt voltooid nadat het faillissement is uitgesproken. Voor de buitenwereld is tot dat moment niet te achterhalen of er een beoogd curator is; de onderneming draait door alsof er niets aan de hand is.

    Knelpunt: onbekendheid leidt tot hogere schulden

    Een voorbeeld van een knelpunt onder de voorgestelde pre-packregeling is het volgende. Stel, er is een schoenenwinkel. Het gaat sinds 2012 heel slecht met de winkel omdat er veel concurrentie is van webshops. De winkel vraagt om een beoogd curator en krijgt die toegewezen door de rechtbank. De leverancier weet niet dat de winkel afstevent op faillissement, laat staan dat de leverancier weet dat er een beoogd curator is. In strijd met het wettelijke uitgangspunt, wordt de beschikking van de rechtbank immers niet in het openbaar uitgesproken. De leverancier blijft dus schoenen leveren. Na drie weken is een doorstart voorbereid en gaat de winkel failliet. De leverancier blijft zitten met een concurrente vordering, die aanzienlijk hoger is dan de vordering was ten tijde van de aanwijzing van de beoogd curator. De leverancier zit dus nu in een slechtere positie dan zonder pre-pack het geval zou zijn geweest.

    Rechtvaardiging is illusie
    Het wetsvoorstel zoekt de rechtvaardiging hiervoor in het realiseren van een hogere opbrengst dan zonder voorgekookte doorstart. Daardoor zouden de schuldeisers meer geld ontvangen. Dat is een mooi streven, vooral als je bedenkt dat in de huidige situatie slechts in 5% van de faillissementen enige betaling aan concurrente schuldeisers plaatsvindt.

    Alleen daar wringt de schoen: bijna altijd zijn de activa – machines, voorraden, debiteuren etc. – verpand aan de bank. Dat betekent dat de opbrengst naar de bank gaat, zonder dat de gewone schuldeisers daar iets van terugzien. Het wetsvoorstel brengt daar geen wijziging in, zodat de pre-pack er slechts toe zal leiden dat de bank meer opbrengst krijgt. De andere belanghebbenden vissen (nog steeds) achter het net.

    Oplossingen
    Hoe kan dit beter? Er zijn eenvoudige oplossingen te bedenken, bijvoorbeeld:
    – Laat de meerwaarde die wordt gerealiseerd ten goede komen aan alle crediteuren gezamenlijk.
    – Of laat de bank een vast deel van de opbrengst afstaan ten behoeve van de andere schuldeisers.

    Waardevol instrument
    Indien de voorgestelde pre-pack wordt ingevoerd, doet dit afbreuk aan de rechten die crediteuren in de loop der tijd hebben verworven. De verhaalspositie van schuldeisers verslechtert eerder dan dat deze verbetert. Naar mijn mening, biedt de pre-pack veel kansen en mogelijkheden, maar niet in de voorgestelde vorm. Het huidige voorstel leidt er slechts toe dat de (toch al) sterke positie van de banken verder wordt verstevigd en wel ten koste van de andere schuldeisers. Dat is zonde van het waardevolle instrument, dat de pre-pack in deze crisistijd zou kunnen zijn.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

     

  • Familiebedrijven toch minder crisisbestendig?

    Familiebedrijven toch minder crisisbestendig?

    Begin april van dit jaar werd in een rapport van ING, MKB Nederland en Ernst & Young nog geconcludeerd dat familiebedrijven – mede vanwege hun solide financiering – tegen een stootje kunnen, innovatiever zijn dan andere bedrijven en minder snel failliet gaan. Naar aanleiding van de recente berichten rondom het faillissement van OAD Reizen komt de vraag op of familiebedrijven als OAD toch minder crisisbestendig zijn dan gedacht.

    Financiering niet op orde
    Los van de vraag of op het punt van innovatie bij OAD alles op orde was, lijkt uit krantenberichten over het OAD faillissement te volgen dat OAD al enige tijd kampte met financiële problemen – benodigde aanvullende financiering door de bank bleef kennelijk uit – en dat er intern onenigheid bestond over de te volgen aanpak om deze problemen te boven te komen.

    De financierende bank zou het management van OAD in de ogen van datzelfde management te weinig tijd hebben gegund om de financiën op orde te krijgen. Of dit uitblijven van aanvullende financiering de oorzaak van het faillissement is geweest, of dat een faillissement op enig moment in dit specifieke geval had kunnen worden afgewend, is mij niet duidelijk.

    Verweven belangen
    Wat onderscheidt familiebedrijven als OAD nu van andere bedrijven? Bij familiebedrijven bestaat overlap tussen bedrijf(sleiding), de eigendom van het bedrijf en de familie. Door de verwevenheid van deze elementen ontstaat er ook een verwevenheid van belangen. Het belang van de familie staat daarbij bij de meeste familiebedrijven voorop. De continuïteit van de onderneming onder leiding van de familie wordt daarbij vaak als leidend gezien.

    Geduldig kapitaal
    Veel familiebedrijven financieren hun activiteiten bij voorkeur uit eigen middelen. De winst vloeit vaak geheel of gedeeltelijk terug in het bedrijf en wordt geïnvesteerd in nieuwe ontwikkelingen. Er wordt gemiddeld genomen terughoudend omgegaan met het aangaan van geldleningen.

    Dit betekent dat de invloed van derden, zoals banken, bij familiebedrijven doorgaans minder groot is dan bij het gemiddelde bedrijf. Door dit gegeven wordt in het algemeen aangenomen dat bij familiebedrijven gemakkelijker aan het realiseren van de lange termijn strategie wordt toegekomen.

    De verwachting dat investeringen op korte termijn worden terugverdiend bestaat veelal niet, waardoor het voortbestaan van het bedrijf niet direct onder druk komt te staan als de resultaten even achterblijven; het kapitaal is ‘geduldiger’.

    Externe invloed
    Of moet worden geconcludeerd dat familiebedrijven inmiddels (gemiddeld genomen) niet crisisbestendiger zijn dan andere bedrijven valt moeilijk te zeggen. Mijns inziens hangt dit af van een aantal variabelen die per individueel geval gelden, zoals de mate van afhankelijkheid van extern kapitaal en (daarmee) de externe invloed op de onderneming.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Annemiek Nass. Annemiek is sinds november 2015 werkzaam binnen de procespraktijk van de sectie Ondernemingsrecht.

  • Doorstarts OAD goed?

    Binnen een week na faillissement drie doorstarts. In het weekend werd bekend dat een tweetal bedrijfsonderdelen van het failliete OAD door de curator werden verkocht, een dag later komt het nieuws dat ook een derde bedrijfsonderdeel wordt verkocht.

    Dat is op zich goed voor -bijvoorbeeld- behoud van werkgelegenheid en waardebehoud van de onderneming. Goodwill smelt in faillissement als sneeuw voor de zon.

    Toch kunnen er ook vragen worden gesteld. Zoals, hoeveel partijen zijn in de gelegenheid gesteld om een bieding uit te brengen. Hoe kan worden gewaarborgd dat dit de beste opbrengst is? Wat is er kort voor faillissement al gebeurd om een doorstart voor te bereiden?

    De curatoren hebben als taak een zo groot mogelijke opbrengst te realiseren voor de schudeisers. Iedere koopman weet dat het benaderen van meerdere bieders en deze tegen elkaar uitspelen goed is voor de prijs. Maar dat kost tijd. Vooral voor externe partijen is het noodzakelijk om zich eerst in te lezen voordat zij een goed bod kunnen uitbrengen. Voor de curatoren overigens ook. Omdat deze tijd er vaak niet is, komt de curator snel uit bij het zittend management; die de onderneming kent van haver tot gort.

    Maar dan treedt er een nieuw spanningveld op: het management heeft als koper belang bij een zo laag mogelijke koopprijs maar is wel verplicht de curator te assisteren om een zo hoog mogelijke koopprijs te genereren. Wat laat hij voorgaan?

    Al met juich ik de doorstarts toe maar ik ben wel erg benieuwd naar het eerste faillissementsverslag waarin de verantwoording van de transacties valt te lezen. Dit wordt gepubliceerd binnen een maand na faillietverklaring. Hopelijk weten we dan meer.

    Auteur: Derk M. van Geel

  • Pandrecht op onderhanden werk

    Banken financieren, zeker in het huidige economische klimaat, met name op basis van zekerheden. Hoe meer zekerheid de bank heeft dat de lening wordt terugbetaald, des te groter is het te lenen bedrag.

    De zekerheden bestaan vrijwel altijd uit een pandrecht op inventaris, voorraden en vorderingen. Soms wordt ook een pandrecht gevestigd (c.q. geprobeerd te vestigen) op het ‘onderhanden werk’ van de kredietnemer.

    Kan dat eigenlijk wel, een pandrecht vestigen op onderhanden werk?

    Zoals bij veel van dit soort vragen is het antwoord vooral van belang wanneer de bank haar zekerheden wil uitwinnen, zoals bij faillissement van de kredietnemer. De vraag die dan in praktische zin speelt is: is de opbrengst van het onderhanden werk voor de curator of voor de bank?

    Hoewel het de bank is, die een pandrecht heeft gevestigd op onderhanden werk, is de opbrengst van het onderhanden werk bij een faillissement blijkbaar toch voor de curator.

    Hoe kan het dat de opbrengst van onderhanden werk blijkbaar toch voor de curator is?

    Van onderhanden werk is sprake wanneer een overeenkomst nog niet volledig is nagekomen; een deel van de opdracht, de bouw of de levering moet nog plaatsvinden. De vordering die daaruit wordt verkregen, ontstaat pas zodra het werk af is of de dienst is verleend.

    Dit ontstaansmoment van de vordering is geregeld in het contractenrecht. Partijen zijn vrij om af te spreken wanneer de vordering tot betaling van de aanneemsom of opdrachtfee ontstaan. In de meeste gevallen is dat na afronding van (een deel van) de werkzaamheden. Dan krijgt de ene partij een vordering vanwege de verrichte werkzaamheden op de andere partij.

    Wanneer een vordering pas ná een faillissement ontstaat, kan op de deze werkzaamheden geen pandrecht meer kan komen te rusten. Dat is zo bepaalt in de faillissementswet.

    Kort samengevat: wordt onderhanden werk pas na faillissement afgemaakt, dan is de vordering niet daarmee samenhangt niet verpand. En heeft de bank geen recht op de opbrengst.

    Auteur: Derk M. van Geel

  • Contracteren met de curator

    Voor het (onderhands) verkopen van goederen uit het faillissement heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris. Vaak zal een curator daarom een overeenkomst aangaan onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. Maar wat als de curator in de tussentijd een hoger bod binnen krijgt van een andere partij en de toestemming van de rechter-commissaris nog niet is verkregen? Kan de curator dan nog met de andere partij is zee gaan?

    Dit is een vraag die aan de rechtbank Dordrecht werd voorgelegd (13 juli 2012, JOR 2013,147).

    Hierbij overwoog de rechtbank dat een curator een bijzondere positie heeft. Zijn taak ligt in eerste instantie bij het behartigen van de belangen van schuldeisers en daarom ook bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel. Bij de uitoefening van zijn taak komt een curator in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Deze bijzondere positie van de curator maakt dat een partij die met een curator contracteert in beginsel moet verwachten dat een hoger bod van een derde – binnengekomen voordat de rechter-commissaris toestemming heeft verleend – in behandeling wordt genomen en ook wordt doorgeleid aan de rechter-commissaris.

    In dit geval viste de eerste partij achter het net en werd met een derde partij die achteraf een hoger bod had uitgebracht gecontracteerd.

    Tip! Indien u met een curator contracteert probeer dan exclusiviteit met de curator overeen te komen. In een dergelijk geval is het de curator niet zomaar toegestaan om met een derde verder te onderhandelen.

  • Loongarantieregeling en het UWV

    Loongarantieregeling en het UWV

    Het UWV wordt overspoeld met werk. Door de enorme toename van het aantal faillissementen is ook het aantal aanvragen tot betaling van het loon aan werknemers wiens werkgever failliet is verklaard sterk gestegen. Hierdoor moeten vele werknemers, die veelal een fikse loonachterstand hebben, nog langer wachten op hun uitkering. Dit is een groot probleem, want de meeste werknemers zijn volledig afhankelijk van hun inkomen voor de betaling van de vaste lasten. Naast het feit dat ze vrijwel altijd hun baan verliezen door het faillissement, komen ze zelf zo ook in betalingsproblemen.

    Op zich is de Loongarantieregeling goed. Op grond van de Werkeloosheidswet wordt de loonbetalingsverplichting van werkgevers die in betalingsonmacht verkeren, zoals bij faillissement of surseance van betaling het geval is, overgenomen door de overheid. De uitvoering gebeurt door het UWV.

    Wat valt onder de Loongarantieregeling?

    Door het UWV worden alle verplichtingen overgenomen die voortvloeien uit de dienstbetrekking. Te denken valt aan de volgende gebruikelijk posten:

    • Het achterstallig loon tot de datum van opzegging van het dienstverband, met een maximum van 13 weken voorafgaande aan de dag van de opzegging;
    • Het loon over de opzegtermijn met een maximum van 6 weken;
    • Onder loon kan ook worden verstaan: loonsverhogingen, overwerkvergoedingen, gratificaties, dertiende maand, bonusaanspraken, waarde van privégebruik van een dienstauto;
    • Vakantiegeld, vakantiebijslag, en betalingen aan derden (zoals verzekeraars en pensioenfondsen) met een maximum van een jaar voorafgaande aan de dag van de opzegging;

    In principe staat de Loongarantieregeling alleen open voor werknemers die ten tijde van de faillietverklaring nog daadwerkelijk in dienst zijn.

    Belangrijk is ook dat werknemers die worden ontslagen ook voldoen aan hun overige verplichtingen, zoals de plicht zich in te schrijven als werkzoekende. Dit is mede van belang voor het aanvragen van een WW-uitkering.

    Wat doet het UWV?

    Om de Loongarantieregeling in werking te stellen maakt de curator melding bij het UWV van het faillissement en doet opgaaf van het aantal werknemers dat in dienst is. Vervolgens bepaalt het UWV een datum voor een intakebijeenkomst.. Werknemers ontvangen vooraf een ontslagbrief van de curator en een brief van het UWV met uitleg over de Loongarantieregeling en formulieren om de regeling te effectueren.

    Het UWV keert vervolgens meestal de betalingen uit in twee of drie tranches. Eerst wordt het achterstallig loon betaald. Deze betaling vond tot voor kort plaats binnen een termijn van zo’n 10 dagen. Inmiddels kan deze termijn oplopen tot een maand. Daarna keert het UWV het loon over de opzegtermijn uit; voorheen enkele weken na het eindigen van de opzegtermijn. Ook deze termijn is nu aanzienlijk langer. Uiteindelijk vond een definitieve afrekening plaats.

    Hoewel er enig begrip moet worden getoond voor de werkdruk bij het UWV door de sterke toename van faillissementen is dit toch geen acuut probleem. Het speelt al veel langer. Eigenlijk al vanaf het begin van de crisis, eind 2008, begin 2009. Over de lange wachttijden en de capaciteiten bij het UWV zijn al eerder Kamervragen gesteld. Het lijkt mij goed dat er nu echt uitbreiding van de capaciteit bij het UWV plaatsvindt.

    Lees Tips voor werknemers (5): De bestuurder en de loongarantieregeling in faillissement voor meer informatie over de loongarantieregeling.

  • Acties tegen Deutsche Bank

    Vandaag deed Harm Wiegersma de uitspraak dat klanten van Deutsche Bank die een brief ontvingen waarin de bank het krediet opzegt, het beste naar de rechter kunnen. Deutsche Bank zegt overigens in een reactie dat de soep niet zo heet gegeten moet worden en er voor een oplossing zal worden gezorgd.

    De vraag is: Wat kan je als de bank het krediet opzegt?

    Geldlening
    Een krediet is een overeenkomst van geldlening. Geldleningen zijn er in vele soorten en maten. Zo kan het gaan om werkkapitaalkrediet (in rekening-courant) of een krediet voor de aanschaf (investering) van een machine of de bouw van een bedrijfspand. Het maken van dit onderscheid is van belang.

    Kredieten in rekening-courant zijn veelal aangegaan voor onbepaalde tijd. Dat betekent dat zonder opzegging door de bank of de klant, de lening blijft voort duren. De bank blijft dan continue gehouden de gelden te beschikking te stellen.

    Anders is dit bij een geldlening die voor bepaalde tijd ter beschikking wordt gesteld. Deze leningen hebben een bepaalde looptijd en moeten aan het einde daarvan worden terugbetaald (of een nieuwe geldlening aangaan).

    Opzegging
    In de Algemene Bankvoorwaarden staan verschillende redenen opgenomen op grond waarvan de bank het krediet mag opzeggen en de lening mag opeisen. Te denken valt aan gevallen waarin de klant tekortschiet in de nakoming van de geldleningovereenkomst. In die gevallen mag de bank in principe het krediet opzeggen.

    Beperkte opzeggingsbevoegdheidDe opzeggingsbevoegdheid wordt echter wel beperkt. De bank mag immers niet van deze bevoegdheid gebruik maken wanneer de opzegging ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’. Het gaat daarbij om een afweging tussen de belangen van de bank en die van de klant. Factoren die een rol spelen zijn bijvoorbeeld:
    – de duur en aard van de kredietrelatie,
    – het gedrag van de kredietnemer,
    – of sprake is van een tekortkoming,
    – het kredietrisico bij de bank,
    – de overlevingskansen voor de onderneming de wijze van besluitvorming en communicatie bij de bank, en
    – de betrokken maatschappelijke belangen en de belangen van derden.

    Gevolgen
    Als de bank onbevoegd opzegt, handelt de bank onrechtmatig en moet de door de klant geleden schade worden betaald. Daarbij kan het gaan om de kosten ter verkrijging van alternatieve financiering, renteverschillen, andere nadelen van de onbevoegde opzegging. Ook kan worden gevorderd dat de bank de lening gewoon tegen de overeengekomen voorwaarden moet blijven verstrekken.

    Vanwege de urgentie die met de opzegging gepaard gaat, leent een kort geding zich vaak het beste om tegen de opzegging in het geweer te komen.

  • De doorstart van de Free Record Shop nader beschouwd

    Recentelijk heeft een doorstart plaatsgevonden in het faillissement van de Free Record Shop. De curatoren hebben, eerder dan gebruikelijk is, een tweede faillissementsverslag uitgebracht met een toelichting op de gerealiseerde doorstart en het biedingsproces dat daaraan voorafging. In deze blog geef ik naar aanleiding van het faillissementsverslag van de Free Record Shop een nadere toelichting op het begrip ‘doorstart’.

    De term doorstart is een verzamelnaam voor de situatie waarbij de onderneming van de failliete (rechts)persoon zoveel mogelijk in stand wordt gehouden en wordt verkocht. De hoofdtaak van de curator is het vermogen van de failliete (rechts)persoon te gelde te maken en dat onder de gezamenlijke crediteuren te verdelen. De hoogste prijs voor de onderneming is in beginsel het belangrijkste uitgangspunt.

    Het biedingsproces en de wijze van het realiseren van een doorstart zijn niet in de wet geregeld. Per faillissement is het in beginsel aan de curator om te bekijken of er een doorstart kan plaatsvinden en zo ja, op welke wijze het biedingsproces wordt opgezet. Voor de daadwerkelijk te realiseren doorstart dient de curator toestemming te hebben van de rechter-commissaris.

    Bij een doorstart wordt vaak als argument genoemd dat daardoor de werkgelegenheid in stand wordt gehouden. Hoewel de curator met dat argument rekening mag houden is dat geen verplichting. In het faillissementsverslag van Free Record Shop is te zien dat de curatoren dit punt ook in hun belangenafweging hebben meegenomen.

    In eerste instantie waren er vijf potentiële doorstartpartijen. Gedurende het biedingsproces hebben een aantal potentiële doorstartpartijen de krachten gebundeld met de bedoeling een hoger bod uit te kunnen brengen op de onderneming.

    Van één partij was het bod het meest interessant, maar hij had niet voldaan aan de overeengekomen voorwaarde om een depot te storten op de derdengeldenrekening ter onderbouwing van het realiteitsgehalte van de bieding. Deze partij is uiteindelijk ook niet meegenomen in het biedingsproces. Hiertegen is bezwaar ingediend bij de rechter-commissaris, maar dit is afgewezen. Dit is een begrijpelijke beslissing, omdat de curator duidelijk is geweest in de te stellen voorwaarden voor het meedoen aan het biedingsproces. De partij had overigens herhaaldelijk toegezegd te zullen storten, maar heeft dit om onduidelijke redenen niet gedaan.

    Bij de lezing van het faillissementsverslag is goed te zien hoe de curatoren het biedingsproces hebben weergegeven en hoe zij tot de uiteindelijke prijs zijn gekomen. Zo wordt door de curatoren in het faillissementsverslag een toelichting gegeven waarom een bepaalde bieding interessant is. Het faillissementsverslag geeft een mooi beeld van hoe een curator doorgaans te werk gaat bij het inventariseren van de biedingen.

    Indien u graag wilt mee bieden in een faillissement op een (onderdeel van een) onderneming, is het van belang dat u van tevoren bij de curator nagaat of er een biedingsprotocol is en aan welke voorwaarden dient te worden voldaan om mee te kunnen bieden. Ook is belangrijk dat u uw bod goed specificeert, zodat het voor de curator duidelijk is waarom met u in zee dient te worden gegaan. Maar houd altijd in gedachte dat doorgaans aan de hoogste bieder de onderneming wordt gegund.

    Auteur: Dagmar Meijers

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.