act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: failliet

  • Een maatschap in het failliet verklaarde MC Slotervaart of IJsselmeerziekenhuizen, wat nu?

    Een maatschap in het failliet verklaarde MC Slotervaart of IJsselmeerziekenhuizen, wat nu?

    Het MC Slotervaart in Amsterdam en de IJsselmeerziekenhuizen in Flevoland zijn failliet verklaard. Het ziekenhuis sluit, de behandelingen stoppen en patiënten worden overgebracht naar andere ziekenhuizen. U bent onderdeel van een maatschap, werkzaam in deze ziekenhuizen en dat betekent dat er een roerige tijd aanbreekt. Maar wat moet u nu doen?

    Beëindiging maatschap bij faillissement

    Bij een faillissement stopt de samenwerking binnen de maatschap en de maatschap stopt met werken in het ziekenhuis. Als medisch specialisten kunt u uw samenwerking niet meer in het ziekenhuis voortzetten, maar mogelijk wel in een ander ziekenhuis. De vraag is dan of u dat opnieuw gezamenlijk, met andere medisch specialisten of individueel wilt gaan doen. Hoe dan ook, moeten daar nieuwe afspraken over worden gemaakt en moet de ‘oude’ maatschap eerst worden beëindigd en verdeeld.

    In principe kan elke medisch specialist de maatschapsovereenkomst beëindigen. Maar dat is nog niet alles. Het vermogen van de maatschap, bestaande uit vorderingen op derden en vorderingen op elkaar,  alsmede de goederen zoals medische apparatuur, moet worden verdeeld. Verdeling van een maatschap is complex, zeker na een plotseling faillissement van een ziekenhuis als het MC Slotervaart in Amsterdam of de IJsselmeerziekenhuizen in Flevoland.

    Afspraken binnen een maatschap

    Medisch specialisten werken vaak samen met vakgenoten met hetzelfde specialisme. Het is gebruikelijk samen een maatschap te vormen en afspraken vast te leggen in een maatschapsovereenkomst. In die overeenkomst wordt doorgaans vastgelegd in welk ziekenhuis de medisch specialisten hun beroep uitoefenen. Het ziekenhuis waar de medisch specialisten patiënten behandelen, speelt vaak een grote rol bij de afspraken en de samenwerking. Alle medisch specialisten brengen bij de samenwerking in de maatschap iets in, arbeid, geld en/of goederen. De medisch specialisten delen vervolgens het voordeel van het samenwerken.

    Vaak gelden naast de maatschapsovereenkomst ook andere regelingen, zoals een vakgroepreglement. De medisch specialisten maken afspraken over bijvoorbeeld:

    • wie de maten van de maatschap zijn en wat ze inbrengen, zoals geld, arbeid of goederen;
    • hoe de winst wordt verdeeld; en
    • wie wat mag doen, zoals wie dure aankopen mag doen.

    (Dreigend) conflict

    Bij het beëindigen van een maatschap kan de verdeling van datgene wat is ingebracht conflicten opleveren. Dergelijke maatschapsconflicten worden bij voorkeur in onderling overleg opgelost, omdat de wettelijke regeling complex, ouderwets en lang niet altijd duidelijk is. Bij beëindiging en vereffening komt het meestal aan op uitleg van de maatschapsovereenkomst.

    Bij een (dreigend) conflict binnen een maatschap is het dan ook verstandig om in een vroeg stadium duidelijkheid te hebben over de juridische positie en de verhoudingen niet te laten escaleren. Procederen is soms noodzakelijk, maar is vanwege de vertraging, de hoge kosten en de onvoorspelbare uitkomst beter om te vermijden.

    Vraag tijdig advies

    Onze afdeling Corporate & Commercial Litigation heeft veel expertise in het afwikkelen van maatschappen van medisch specialisten en het beslechten van maatschapsconflicten. Wij kunnen u adviseren over uw juridische positie en u ondersteunen gedurende de onderhandelingen. Ook met het procederen over maatschapscontracten, zowel in arbitrage als bij overheidsrechtbanken, hebben wij veel ervaring.

    Mocht u vragen hebben over de beëindiging van uw maatschap of een maatschapsconflict? Neem dan (vrijblijvend) contact op met Berth Brouwer, Partner Corporate & Commercial Litigation, tel. +31 6 43 52 24 14 of via brouwer@fortadvocaten.nl.

  • Gebruik maken van meerdere sets algemene voorwaarden

    Maakt u gebruik van twee of meerdere sets algemene voorwaarden bij het sluiten van een overeenkomst en zijn deze algemene voorwaarden niet gelijkluidend, let dan goed op!

    De deels conflicterende sets algemene voorwaarden kunnen in principe tegelijk onderdeel zijn van een overeenkomst, mits iedere set van toepassing is op duidelijk onderscheiden situatie(s) en de contractpartij redelijkerwijs bekend is met het onderscheid.

    Als het op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst voor de contractspartij niet duidelijk is welke van de twee sets voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst, dan volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507 (Visser/Avéro) dat geen van de onderling verschillende sets van algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst.

    Stel uw bedrijf biedt zowel laad en los diensten als opslagdiensten. Voor beide diensten hanteert u een andere set algemene voorwaarden. Die dus niet hetzelfde zijn. Een klant maakt gebruik van beide diensten en u sluit één overeenkomst. U verklaart beide sets algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst. U dient zich er nu van bewust te zijn dat het voor uw klant precies duidelijk moet zijn welke set algemene voorwaarden op welk onderdeel van de overeenkomst van toepassing is. Anders loopt u het risico dat geen van de door u gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing is op de door u geboden diensten!

    Dit kan erg vervelend zijn. Uw klant kan bijvoorbeeld failliet gaan en u ziet zich dan geconfronteerd met een curator die zich op het standpunt stelt dat geen van de sets algemene voorwaarden van toepassing is.

    Dit overkwam een stuwadoorsbedrijf. Zij hield zich bezig met het laden en lossen van (bulk)goederen van schepen en met de opslag van de door haar te laden of geloste goederen op haar terrein. Ze hanteerde twee sets algemene voorwaarden. In één set algemene voorwaarden was een bepaling opgenomen ter zake de verpanding van de door haar opgeslagen goederen. Een klant van het stuwadoorsbedrijf ging failliet en het stuwadoorsbedrijf stelde zich op het standpunt dat zij een vuistpandrecht had gekregen op de opgeslagen goederen van de klant. De curator stelde zich op het standpunt dat niet duidelijk was welke set algemene voorwaarden van toepassing was en de rechtbank Midden Nederland in de uitspraak van 23 juli 2014, was het met hem eens. De conclusie van de rechter was dat het niet duidelijk was welke set van toepassing was op de overeenkomst en dat zodoende geen van de sets algemene voorwaarden van toepassing waren. Een beroep van het stuwadoorsbedrijf op het vuistpand kon daarom niet slagen.

    Wies van Kesteren  is de auteur van dit blog.
    Voor vragen kunt u contact opnemen met Duco van Dongen op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Nieuw wetsvoorstel bestuursverbod

    Minister Opstelten heeft op 27 augustus het gewijzigde wetsvoorstel tot het invoeren van het civielrechtelijke bestuursverbod aan de Tweede kamer gezonden.

    Wanneer dit wetsvoorstel wordt geaccepteerd is het straks voor de curator mogelijk de rechter te vragen een bestuurder van een failliete BV te verbieden nog bestuurder te zijn.

    Bestrijding fraude

    Het doel van het verbod is om faillissementsfraude en onregelmatigheden rondom het faillissement te bestrijden. Het wetsvoorstel maakt deel uit van het wetgevingsprogramma herijking van faillissementsrecht. Dat programma bestaat nog uit twee andere onderdelen, namelijk de herziening van strafbaarstelling van faillissementsfraude en het wetsvoorstel tot versterking van de positie van de curator. Op korte termijn wordt op dat vlak ook een voorstel verwacht.

    Wanneer kan het worden opgelegd?

    Het verbod kan worden opgelegd als de bestuurder in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement:

    –       aansprakelijk is als bedoeld in artikel 2:248 BW (bestuurdersaansprakelijkheid voor het tekort in de boedel);

    –       doelbewust handelingen heeft verricht die de schuldeisers hebben benadeeld (pauliana);

    –       weigert de curator te informeren of zijn medewerking te verlenen;

    –       tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft;

    Maximaal vijf jaar

    De bestuurder kan dan voor maximaal vijf jaren worden verboden bestuurder te zijn van een rechtspersoon. Het bestuursverbod wordt ingeschreven in het Handelsregister, zodat dit voor iedereen te raadplegen is. Zelfs kan de rechtbank ter handhaving van het verbod, een dwangsom opleggen.

    Het bestuursverbod kan ook worden uitgesproken tegen voormalige bestuurders, commissarissen en feitelijk bestuurders.

     

  • Doorstart Neckermann; faillissement als wondermiddel

    Op 24 juni 2014 publiceert nieuwswebsite Nu.nl om 15:32 uur dat die dag het faillissement is uitgesproken van postorderbedrijf Neckermann.

    Dezelfde dag om 17:32 uur publiceert dezelfde website dat het failliete bedrijf een doorstart heeft gemaakt.

    Heeft de curator in twee uren tijd de markt onderzocht om kopers te vinden, is hij daarmee in onderhandeling getreden en is een fraaie deal uitonderhandeld? De vraag stellen is hem beantwoorden.

    Stille bewindvoering / Pre Pack

    Hier is wederom sprake van ‘stille bewindvoering’ ook wel ‘Pre Pack’ genoemd. Het nieuwe fenomeen waarbij de toekomstige curator enkele weken voor het faillissement al aan tafel zit bij de onderneming zodat onder zijn ogen een transactie kan worden voorgekookt. Op het ogenblik dat het faillissement wordt uitgesproken, wordt de overeenkomst getekend en is de doorstart een feit.

    Legale concurrentievervalsing

    Deze wijze van reorganisatie blijkt een ideale manier om snel, definitief en goedkoop van lasten af te komen. Het faillissement heeft als ‘voordeel’ dat oude schulden en contracten niet mee over gaan. Er kan dus schoon schip gemaakt worden. Neckemann komt zo eenvoudig van ruim honderd vijfentachtig van haar ruim tweehonderd werknemers af. Zo meldt Nu.nl.

    Een merkwaardig effect is dat hierdoor de zwakkere branchepartijen hun sterkere broeders voorbij kunnen streven. De partijen die het eigenlijk het beste doen, en dus geen faillissement nodig hebben, maar toch ook last hebben van de crisis of bepaalde marktontwikkelingen, zijn niet in staat om buiten faillissement dezelfde reorganisatie door te voeren. Hoewel deze vorm van reorganisatie volkomen legaal is, ligt concurrentievervalsing dus op de loer.

    Faillissement loont

    Al veel bekende bedrijven zijn Neckermann voorgegaan. Dat is logisch: faillissement loont. Momenteel ligt er een wetsvoorstel om deze praktijk een wettelijke basis te geven. De methode heeft echter al vaste voet aan de grond gekregen.

    Bedenk u dus geen minuut. Laat u vandaag nog voorlichten over dit wondermiddel. Want als u het niet doet, doet uw concurrent het en dan hebt u het nakijken.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

     

  • Familiebedrijven toch minder crisisbestendig?

    Familiebedrijven toch minder crisisbestendig?

    Begin april van dit jaar werd in een rapport van ING, MKB Nederland en Ernst & Young nog geconcludeerd dat familiebedrijven – mede vanwege hun solide financiering – tegen een stootje kunnen, innovatiever zijn dan andere bedrijven en minder snel failliet gaan. Naar aanleiding van de recente berichten rondom het faillissement van OAD Reizen komt de vraag op of familiebedrijven als OAD toch minder crisisbestendig zijn dan gedacht.

    Financiering niet op orde
    Los van de vraag of op het punt van innovatie bij OAD alles op orde was, lijkt uit krantenberichten over het OAD faillissement te volgen dat OAD al enige tijd kampte met financiële problemen – benodigde aanvullende financiering door de bank bleef kennelijk uit – en dat er intern onenigheid bestond over de te volgen aanpak om deze problemen te boven te komen.

    De financierende bank zou het management van OAD in de ogen van datzelfde management te weinig tijd hebben gegund om de financiën op orde te krijgen. Of dit uitblijven van aanvullende financiering de oorzaak van het faillissement is geweest, of dat een faillissement op enig moment in dit specifieke geval had kunnen worden afgewend, is mij niet duidelijk.

    Verweven belangen
    Wat onderscheidt familiebedrijven als OAD nu van andere bedrijven? Bij familiebedrijven bestaat overlap tussen bedrijf(sleiding), de eigendom van het bedrijf en de familie. Door de verwevenheid van deze elementen ontstaat er ook een verwevenheid van belangen. Het belang van de familie staat daarbij bij de meeste familiebedrijven voorop. De continuïteit van de onderneming onder leiding van de familie wordt daarbij vaak als leidend gezien.

    Geduldig kapitaal
    Veel familiebedrijven financieren hun activiteiten bij voorkeur uit eigen middelen. De winst vloeit vaak geheel of gedeeltelijk terug in het bedrijf en wordt geïnvesteerd in nieuwe ontwikkelingen. Er wordt gemiddeld genomen terughoudend omgegaan met het aangaan van geldleningen.

    Dit betekent dat de invloed van derden, zoals banken, bij familiebedrijven doorgaans minder groot is dan bij het gemiddelde bedrijf. Door dit gegeven wordt in het algemeen aangenomen dat bij familiebedrijven gemakkelijker aan het realiseren van de lange termijn strategie wordt toegekomen.

    De verwachting dat investeringen op korte termijn worden terugverdiend bestaat veelal niet, waardoor het voortbestaan van het bedrijf niet direct onder druk komt te staan als de resultaten even achterblijven; het kapitaal is ‘geduldiger’.

    Externe invloed
    Of moet worden geconcludeerd dat familiebedrijven inmiddels (gemiddeld genomen) niet crisisbestendiger zijn dan andere bedrijven valt moeilijk te zeggen. Mijns inziens hangt dit af van een aantal variabelen die per individueel geval gelden, zoals de mate van afhankelijkheid van extern kapitaal en (daarmee) de externe invloed op de onderneming.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Annemiek Nass. Annemiek is sinds november 2015 werkzaam binnen de procespraktijk van de sectie Ondernemingsrecht.

  • Pandrecht op onderhanden werk

    Banken financieren, zeker in het huidige economische klimaat, met name op basis van zekerheden. Hoe meer zekerheid de bank heeft dat de lening wordt terugbetaald, des te groter is het te lenen bedrag.

    De zekerheden bestaan vrijwel altijd uit een pandrecht op inventaris, voorraden en vorderingen. Soms wordt ook een pandrecht gevestigd (c.q. geprobeerd te vestigen) op het ‘onderhanden werk’ van de kredietnemer.

    Kan dat eigenlijk wel, een pandrecht vestigen op onderhanden werk?

    Zoals bij veel van dit soort vragen is het antwoord vooral van belang wanneer de bank haar zekerheden wil uitwinnen, zoals bij faillissement van de kredietnemer. De vraag die dan in praktische zin speelt is: is de opbrengst van het onderhanden werk voor de curator of voor de bank?

    Hoewel het de bank is, die een pandrecht heeft gevestigd op onderhanden werk, is de opbrengst van het onderhanden werk bij een faillissement blijkbaar toch voor de curator.

    Hoe kan het dat de opbrengst van onderhanden werk blijkbaar toch voor de curator is?

    Van onderhanden werk is sprake wanneer een overeenkomst nog niet volledig is nagekomen; een deel van de opdracht, de bouw of de levering moet nog plaatsvinden. De vordering die daaruit wordt verkregen, ontstaat pas zodra het werk af is of de dienst is verleend.

    Dit ontstaansmoment van de vordering is geregeld in het contractenrecht. Partijen zijn vrij om af te spreken wanneer de vordering tot betaling van de aanneemsom of opdrachtfee ontstaan. In de meeste gevallen is dat na afronding van (een deel van) de werkzaamheden. Dan krijgt de ene partij een vordering vanwege de verrichte werkzaamheden op de andere partij.

    Wanneer een vordering pas ná een faillissement ontstaat, kan op de deze werkzaamheden geen pandrecht meer kan komen te rusten. Dat is zo bepaalt in de faillissementswet.

    Kort samengevat: wordt onderhanden werk pas na faillissement afgemaakt, dan is de vordering niet daarmee samenhangt niet verpand. En heeft de bank geen recht op de opbrengst.

    Auteur: Derk M. van Geel

  • Contracteren met de curator

    Voor het (onderhands) verkopen van goederen uit het faillissement heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris. Vaak zal een curator daarom een overeenkomst aangaan onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. Maar wat als de curator in de tussentijd een hoger bod binnen krijgt van een andere partij en de toestemming van de rechter-commissaris nog niet is verkregen? Kan de curator dan nog met de andere partij is zee gaan?

    Dit is een vraag die aan de rechtbank Dordrecht werd voorgelegd (13 juli 2012, JOR 2013,147).

    Hierbij overwoog de rechtbank dat een curator een bijzondere positie heeft. Zijn taak ligt in eerste instantie bij het behartigen van de belangen van schuldeisers en daarom ook bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel. Bij de uitoefening van zijn taak komt een curator in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Deze bijzondere positie van de curator maakt dat een partij die met een curator contracteert in beginsel moet verwachten dat een hoger bod van een derde – binnengekomen voordat de rechter-commissaris toestemming heeft verleend – in behandeling wordt genomen en ook wordt doorgeleid aan de rechter-commissaris.

    In dit geval viste de eerste partij achter het net en werd met een derde partij die achteraf een hoger bod had uitgebracht gecontracteerd.

    Tip! Indien u met een curator contracteert probeer dan exclusiviteit met de curator overeen te komen. In een dergelijk geval is het de curator niet zomaar toegestaan om met een derde verder te onderhandelen.

  • Loongarantieregeling en het UWV

    Loongarantieregeling en het UWV

    Het UWV wordt overspoeld met werk. Door de enorme toename van het aantal faillissementen is ook het aantal aanvragen tot betaling van het loon aan werknemers wiens werkgever failliet is verklaard sterk gestegen. Hierdoor moeten vele werknemers, die veelal een fikse loonachterstand hebben, nog langer wachten op hun uitkering. Dit is een groot probleem, want de meeste werknemers zijn volledig afhankelijk van hun inkomen voor de betaling van de vaste lasten. Naast het feit dat ze vrijwel altijd hun baan verliezen door het faillissement, komen ze zelf zo ook in betalingsproblemen.

    Op zich is de Loongarantieregeling goed. Op grond van de Werkeloosheidswet wordt de loonbetalingsverplichting van werkgevers die in betalingsonmacht verkeren, zoals bij faillissement of surseance van betaling het geval is, overgenomen door de overheid. De uitvoering gebeurt door het UWV.

    Wat valt onder de Loongarantieregeling?

    Door het UWV worden alle verplichtingen overgenomen die voortvloeien uit de dienstbetrekking. Te denken valt aan de volgende gebruikelijk posten:

    • Het achterstallig loon tot de datum van opzegging van het dienstverband, met een maximum van 13 weken voorafgaande aan de dag van de opzegging;
    • Het loon over de opzegtermijn met een maximum van 6 weken;
    • Onder loon kan ook worden verstaan: loonsverhogingen, overwerkvergoedingen, gratificaties, dertiende maand, bonusaanspraken, waarde van privégebruik van een dienstauto;
    • Vakantiegeld, vakantiebijslag, en betalingen aan derden (zoals verzekeraars en pensioenfondsen) met een maximum van een jaar voorafgaande aan de dag van de opzegging;

    In principe staat de Loongarantieregeling alleen open voor werknemers die ten tijde van de faillietverklaring nog daadwerkelijk in dienst zijn.

    Belangrijk is ook dat werknemers die worden ontslagen ook voldoen aan hun overige verplichtingen, zoals de plicht zich in te schrijven als werkzoekende. Dit is mede van belang voor het aanvragen van een WW-uitkering.

    Wat doet het UWV?

    Om de Loongarantieregeling in werking te stellen maakt de curator melding bij het UWV van het faillissement en doet opgaaf van het aantal werknemers dat in dienst is. Vervolgens bepaalt het UWV een datum voor een intakebijeenkomst.. Werknemers ontvangen vooraf een ontslagbrief van de curator en een brief van het UWV met uitleg over de Loongarantieregeling en formulieren om de regeling te effectueren.

    Het UWV keert vervolgens meestal de betalingen uit in twee of drie tranches. Eerst wordt het achterstallig loon betaald. Deze betaling vond tot voor kort plaats binnen een termijn van zo’n 10 dagen. Inmiddels kan deze termijn oplopen tot een maand. Daarna keert het UWV het loon over de opzegtermijn uit; voorheen enkele weken na het eindigen van de opzegtermijn. Ook deze termijn is nu aanzienlijk langer. Uiteindelijk vond een definitieve afrekening plaats.

    Hoewel er enig begrip moet worden getoond voor de werkdruk bij het UWV door de sterke toename van faillissementen is dit toch geen acuut probleem. Het speelt al veel langer. Eigenlijk al vanaf het begin van de crisis, eind 2008, begin 2009. Over de lange wachttijden en de capaciteiten bij het UWV zijn al eerder Kamervragen gesteld. Het lijkt mij goed dat er nu echt uitbreiding van de capaciteit bij het UWV plaatsvindt.

    Lees Tips voor werknemers (5): De bestuurder en de loongarantieregeling in faillissement voor meer informatie over de loongarantieregeling.

  • Bodemvoorrecht versterkt

    Bodemvoorrecht
    Sinds 1 januari 2013 is het zogenoemd ‘bodemvoorrecht’ van de Belastingdienst versterkt. Het bodemvoorrecht is een voorrecht van de Belastingdienst op bepaalde goederen hoger is gerangschikt dan een pandrecht op die goederen. De Belastingdienst kan haar rechten uitoefenen door beslag te leggen. Bij een faillissement wordt het bodemvoorrecht, voor de Belastingdienst, uitgeoefend door de curator.

    Het bodemvoorrecht vormt dus een bedreiging voor pandhouders van bodemzaken.

    Om onder het bodemvoorrecht uit te komen kiezen pandhouders (veelal banken) er wel voor hun pandrechten veilig te stellen door;
    • de goederen waarop het pandrecht rust van de bodem af te voeren;
    • een bodemverhuurconstructie aan te gaan met de belastingschuldige, zodat de goederen in hun macht komen.

    Meldingsplicht
    Sinds 1 januari van dit jaar is een meldingsplicht ingevoerd. Pandhouders en derde-eigenaren die goederen van de bodem van de belastingschuldige willen afvoeren of een bodemverhuurconstructie willen aangaan, moeten dit voornemen nu eerst melden aan de Belastingdienst. Vervolgens kan pas na vier weken wachttijd tot de gemelde actie worden overgegaan. Dat betekent dat de Belastingdienst na de melding vier weken lang de mogelijkheid heeft om alsnog bodembeslag te leggen. Indien er geen melding wordt gemaakt of eerder dan vier weken na de melding tot actie wordt overgegaan, moet de pandhouder of derde-eigenaar de executiewaarde van de betreffende bodemzaak aan de Belastingdienst afdragen.

    Uitzonderingen
    Ingevolge het nieuwe artikel 22bis van de Invorderingswet geldt de meldingsplicht alleen voor bodemzaken die een waarde hebben die hoger is dan EUR 10.000,=.

    Omdat de wetswijziging van 1 januari erg verstrekkend was, zijn er per 1 april 2013 ook enkele uitzonderingen opgenomen op de meldingsplicht in de Leidraad Invordering 2008. Indien aan alle daarin opgenomen voorwaarden is voldaan, hoeft er geen melding te worden gedaan.

  • Vastgoed en faillissement: opzeggen of niet?

    Vastgoed en faillissement: opzeggen of niet?

    Een professionele verhuurder weet dat het onverstandig kan zijn, om aan een curator de huur op te zeggen. Dat heeft te maken met de vraag, of een opleveringsverplichting een boedelschuld is en dus bij voorrang door de curator moet worden betaald. Over deze kwestie is een nieuw arrest van de Hoge Raad verschenen en omdat er de komende drie jaar nog heel wat huurders failliet zullen gaan, geef ik een korte samenvatting.

    Als een huurder failliet gaat, kunnen zowel de curator als de verhuurder opzeggen met een termijn van drie maanden. De tot het einde van de opzegtermijn verschuldigde huur is een boedelschuld. Omdat een boedelschuld eerder moet worden betaald dan een faillissementschuld, is dat voordelig voor de verhuurder.
    Dat voordeeltje was welkom, want verhuurders komen er in een faillissement bekaaid vanaf. Om aan de gevolgen van de korte drie maanden termijn te ontkomen, zijn allerlei constructies bedacht. Een goed voorbeeld daarvan is de vooraf verstrekte bankgarantie die geldt voor een langere periode. De Hoge Raad heeft het gebruik daarvan ernstig beperkt.

    Een verhuurder mist echter niet alleen huurinkomsten, maar wordt vaak ook geconfronteerd met opleveringsperikelen. De kosten van reparatie, fysiek herstel en milieuverontreiniging kunnen immers flink oplopen. Deze kosten werden wel aangemerkt als boedelschuld, maar alleen als het de curator was die had opgezegd, dus niet als de verhuurder dat had gedaan. Daarom lieten curatoren soms de huurovereenkomst doorlopen om aan de hogere boedelschuld te ontkomen. In de praktijk leidde dat soms tot een soort wedstrijd: wie kan het langst zijn adem inhouden?
    Deze gang van zaken is ontstaan na het arrest Circle Plastics. Daar was in de gehuurde bedrijfsruimte van de failliet 5000 ton vervuild landbouwplastic. Dat plastic was een grondstof, die werd verwerkt tot schone korrels. Na het faillissement werd de productie gestaakt en moest het vervuilde plastic met inachtneming van milieuvoorschriften worden afgevoerd. De curator weigerde dat, zodat de verhuurder daartoe zelf moest overgaan. De verwijdering kostte ƒ 400.000,– en de Hoge Raad bepaalde dat sprake was van een boedelschuld:
    “Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991, 305 en in zijn (…) arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.”

    De Hoge Raad denkt daar nu anders over; hij is ‘om’. In het arrest van 19 april 2013 (te vinden als LJN nummer BY6108 onder rechtspraak.nl) komt de Hoge Raad wel tot een heroverweging. Vanaf nu geldt, dat als een curator een huurovereenkomst opzegt, de schadevergoedingsverplichting die ontstaat om het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen, geen boedelschuld is. Daarbij wordt een nuancering aangebracht: de verhuurder mag van de curator wel verlangen dat tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde worden verwijderd. Doet de curator dat niet, dan kan een boedelschuld ontstaan.

    Is de grens duidelijk te trekken? Nee. Maar de conclusie is wel, dat een verhuurder er nu verstandig aan doet om snel op te zeggen.

    Verhuurders gaan er met deze uitspraak niet op vooruit en zullen moeten zoeken naar andere methodes om hun belangen veilig te stellen.