Wet Werk en Zekerheid maakt doorstart na faillissement onaantrekkelijker

Gevolgen Wet werk en Zekerheid (WWZ) op doorstart na faillissement

Per 1 juli 2015 is de WWZ in werking getreden. Hiermee is het ontslagrecht drastisch herzien. In de media is al veel naar voren gekomen over de gevolgen van deze wet voor het ontslaan van werknemers en de gevolgen voor het aanbieden van op elkaar aansluitende arbeidscontracten.

Wat veel minder aandacht heeft gekregen is het feit dat ook de regels over opvolgend werkgeverschap zijn aangepast en het ongunstige effect hiervan voor een doorstart na  faillissement

Opvolgend werkgeverschap bij doorstart na faillissement

Met opvolgend werkgeverschap wordt bedoeld de situatie dat een werknemer eerst werkt voor het ene bedrijf en vervolgens dezelfde functie vervuld voor een juridisch andere werkgever; feitelijk doet hij hetzelfde werk bij hetzelfde bedrijf maar juridisch gezien is dat voor een andere werkgever (de opvolgend werkgever). In zo’n geval geldt dat het ‘arbeidsverleden’ van een werknemer meer overgaat op de opvolgend werkgever. Dit heeft met name gevolgen wanneer de opvolgend werkgever de werknemer daarna wil ontslaan. Bij een doorstart na faillissement is het opvolgend werkgeverschap met de invoering van de WWZ een belangrijk onderdeel geworden. Hieronder licht ik toe waarom dat zo is.

Doorstart na faillissement voor de WWZ

Tot de invoering van de WWZ was bij de overname van werknemers in het kader van een doorstart niet snel sprake. Een koper van een onderneming uit een faillissement werd niet snel aangemerkt als opvolgend werkgever en kon daardoor makkelijker werknemers van het failliete bedrijf overnemen zonder meteen ‘gehinderd’ te worden door het arbeidsverleden van een werknemer. Dat was gunstig voor de doorstartende partij en dus goed voor de werkgelegenheid.

Volgens de Hoge raad was pas sprake van opvolgend werkgeverschap in een doorstart na faillissement wanneer aan twee elementen was voldaan, namelijk:

1. de nieuwe functie moet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eisen als in de vorige functie bij het failliete bedrijf, en
2. tussen de nieuwe werkgever en de vorige failliete werkgever moeten zodanige banden bestaan dat hij de competenties van de werknemer kan inschatten.

Doorstart na faillissement onder de WWZ

Door de invoering van de WWZ is het tweede criterium voor opvolgend werkgeverschap in een doorstart na faillissement weggevallen. Dat betekent dat er al sprake is van opvolgend werkgeverschap wanneer iemand dezelfde functie vervult na een doorstart na faillissement. Dat zal vrijwel altijd zo zijn. Een doorstarter neemt een programmeur niet over om de boekhouding te doen. In dat geval gaat dus het arbeidsverleden mee en zal een doorstarter, wanneer hij van de overgenomen werknemer af wil, bij het bepalen van de (nieuwe) transitievergoeding, het gehele arbeidsverleden moeten meeberekenen.

Een doorstarter doet er verstandig aan om een goede analyse te maken van het personeelsbestand voordat hij deze overneemt. Een extra risico bij een doorstart na faillissement dus en ongunstig voor het behoud van werkgelegenheid.