act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: Doorstart

  • Hof van Justitie blaast de pre-pack een nieuw leven in

    Hof van Justitie blaast de pre-pack een nieuw leven in

    Hof van Justitie blaast de pre-pack een nieuw leven in

    11 mei 2022, door Lize van de Werken en Lauran van Hoof

     

    Op 28 april 2022 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie (het ‘Hof van Justitie’) een belangrijke uitspraak die de pre-pack een nieuw leven inblaast. Deze uitspraak van het Hof van Justitie is opvallend, omdat ditzelfde Hof van Justitie in 2017 met het arrest in de zaak Smallsteps min of meer een streep door de pre-pack praktijk had gezet.

    Wat is een pre-pack?

    Tot 2017 werd met regelmaat gebruik gemaakt van een zogeheten ‘pre-pack’. Een pre-pack is een doorstart van een onderneming uit faillissement, die al volledig voorafgaand aan het faillissement in stilte is voorbereid. Een groot voordeel van een dergelijke snelle en stille doorstart is dat de waarde van de onderneming zo veel mogelijk kan worden behouden omdat de afbreukeffecten van het faillissement zich nog niet voordoen. Het idee is dat daarmee de opbrengst voor de boedel wordt gemaximaliseerd. Een belangrijk kenmerk van een pre-pack is dat deze zou vallen onder de wettelijke uitzondering van de ‘overgang van onderneming’‑regeling bij faillissement. Het gevolg daarvan is dat de werknemers van de failliete onderneming niet automatisch mee overgaan naar de doorstartende partij. Dit laatste was de kernvraag die voorlag bij het eerdere Smallsteps-arrest en nu weer bij de Heiploeg-uitspraak.

    De overgang van onderneming-regeling vloeit voort uit een Europese richtlijn en heeft onder meer als doel de rechten van werknemers bij een overgang van een onderneming te beschermen. Op basis van deze regeling gaat bij een overgang van onderneming bijvoorbeeld het volledige werknemersbestand met behoud van hun arbeidsvoorwaarden automatisch over op de koper. Een uitzondering op deze regel geldt bij een doorstart vanuit faillissement. Tot 2017 viel hieronder ook een door een pre-pack voorbereide doorstart vanuit faillissement. Dat betekende dat de koper vrij was om al dan niet het personeel van de verkoper een dienstverband aan te bieden.

    Vanuit arbeidsrechtelijke hoek is veel kritiek geuit op de pre-pack, omdat de bescherming van de werknemers op deze manier zou worden uitgehold en op eenvoudige wijze een reorganisatie kan plaatsvinden. Dit gaf dan ook aanleiding tot het arrest in de zaak Smallsteps, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat de wettelijke regels inzake overgang van onderneming wél gelden bij een door een pre-pack voorbereide doorstart. Deze procedure zou namelijk niet gericht zijn op liquidatie van het vermogen, zoals de wetgeving vereist, maar op continuïteit van de onderneming. Als gevolg van deze conclusie zouden alle werknemers van de gefailleerde vennootschap automatisch in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij. Het Smallsteps-arrest legde dus een bom onder de pre-pack.

    Uitspraak Hof van Justitie

    Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad een tussenarrest gewezen in de zaak Heiploeg. Hierin heeft de Hoge Raad opnieuw een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd over de uitzonderingsregel bij faillissement. Hierover schreven wij al eerder dit blog.

    Het Hof van Justitie buigt zich na ruim twee jaar over de prejudiciële vragen van de Hoge Raad. Uit het Heiploeg-arrest blijkt (inderdaad) dat de soep niet zo heet wordt gegeten als zij wordt opgediend. Het Hof van Justitie oordeelt namelijk dat een pre-pack procedure wel degelijk kan vallen onder de uitzondering voor faillissement van de overgang van onderneming-regeling, en in zoverre is deze uitspraak dus anders dan de eerdere Smallsteps-uitspraak.

    De essentie is nog steeds dat (i) de vervreemder verwikkeld moet zijn in een procedure die gericht moet zijn op liquidatie van het vermogen van de onderneming, en (ii) deze procedure onder toezicht moet staan van een bevoegde overheidsinstantie. Het Hof van Justitie heeft in de Heiploeg-uitspraak haar beeld van de pre-pack echter op een aantal punten bijgesteld, waardoor de beoordeling van de genoemde criteria nu anders uitvalt. Zo overweegt het Hof dat de pre-pack doorstart die voorafgaat aan een faillissement en ertoe strekt de liquidatie van een draaiende onderneming te vergemakkelijken, de opbrengst voor schuldeisers te maximaliseren en werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden voldoet het eerste criterium. De pre-pack voldoet ook aan het tweede criterium als deze is voorbereid door een ‘beoogd curator’ die onder toezicht staat van een ‘beoogd rechter-commissaris’.

    Tot slot overweegt het Hof dat er wel pre‑pack wetgeving nodig is om onder de uitzondering bij faillissement te kunnen vallen. Een wettelijk kader zorgt voor rechtszekerheid en houdt rekening met de fundamentele sociale rechten van werknemers. Het Hof constateert dat een wettelijke regeling op dit moment in Nederland nog niet bestaat.

    Toekomst van de pre-pack

    Het aantal faillissementen zal waarschijnlijk oplopen, nu de coronasteunmaatregelen tot een einde zijn gekomen. Bij een doorstart van een onderneming verhoogt de pre-pack procedure de kans op een succesvolle doorstart  ten opzichte van een onvoorbereide, reguliere doorstart.

    Als gevolg van de eerdere Smallsteps-uitspraak lag het wetsvoorstel om de pre-pack procedure een wettelijke basis te geven (Wet Continuïteit Ondernemingen I) in Nederland stil. Ondertussen was de wetgever bezig met aanvullende wetgeving om doorstarters te verplichten werknemers over te nemen bij een doorstart in faillissement (Wet overgang van onderneming in faillissement). Ook dat wetsvoorstel lag stil vanwege de Heiploeg-zaak. De wetgever is nu aan zet om de pre-pack procedure vorm te geven.

    Heeft u vragen of wilt u meer weten over de gevolgen van een doorstart van uw onderneming (na faillissement) voor de werknemers? Neemt u dan contact op met een van onze specialisten van insolventierecht of arbeidsrecht Wij helpen u graag verder!

  • Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris

    Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris

    Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris

    5 maart 2021, door Lauran van Hoof

     

    Eerder verscheen een blog van Florentijn Verhagen, advocaat bij act legal, over de doorstart vanuit faillissement. Hij ging hierbij met name in op de huurovereenkomst. In dit blog wordt de doorstart verder verkend en bespreekt Lauran van Hoof een ander aspect: de inventaris.

    De hotelexploitant is failliet verklaard, de curator is aangesteld en de doorstarter heeft inmiddels een nieuwe huurovereenkomst met de verhuurder. En wat dan? De doorstarter zal ook behoefte hebben aan een inventaris. De inventaris zal grotendeels nog in pand aanwezig zijn, maar de eerste vraag die dan opkomt: van wie is deze inventaris eigenlijk? Op het eerste gezicht lijkt het vanzelfsprekend dat de failliete hotelexploitant eigenaar is van de inventaris en de curator het dus voor het zeggen heeft. Dit ligt echter genuanceerder.

    Natrekking

    Er bestaat een verschil tussen roerende en onroerende zaken. Het is belangrijk om dit onderscheid te maken omdat dit bepaalt of een zaak toekomt aan de failliete hotelexploitant (en dus de curator) of aan de verhuurder. De verhuurder is immers eigenaar van het pand: de onroerende zaak. De curator gaat over de inventaris: de roerende zaak. Bij een tafel zal snel duidelijk zijn dat het om een roerende zaak gaat, maar hoe zit het met de ingebouwde receptie of de douchewand die vast is gemaakt aan de muur? Toen de douchewand werd geleverd was het duidelijke een roerende zaak, maar is deze mogelijk onroerend geworden omdat hij is gemonteerd in de badkamer?

    Ja, dat kan. In juridische termen wordt dit natrekking genoemd. Als een receptiemeubel (roerende zaak) wordt gemonteerd in het pand (onroerende zaak) dan kan het receptiemeubel een dusdanig onderdeel van het pand worden dat het receptiemeubel voortaan ook als onroerend wordt gezien. Het pand trekt het receptiemeubel dan na. Om te bepalen in welke gevallen een roerende zaak opgaat in een onroerende zaak is onder andere van belang of de zaak bijvoorbeeld makkelijk en zonder schade kan worden gedemonteerd.

    Als nu blijkt dat het receptiemeubel onderdeel is geworden van het pand betekent dit dat de curator met lege handen staat en de verhuurder in zijn handen kan wrijven. Het receptiemeubel is immers nu eigendom van de verhuurder. De doorstarter zal nu minder zaken van de curator moeten kopen en dit verlaagt de koopprijs. De verhuurder heeft iets gekregen, waar hij niet voor heeft betaald en ook niets voor heeft hoeven doen. Dat klinkt wat oneerlijk, maar de wet heeft hiervoor nog een uitzondering.

    Wegbreekrecht

    De huurder van een pand heeft het recht om voor het einde van de huurperiode zaken uit het pand te verwijderen die hij zelf heeft aangebracht. Dit wordt het wegbreek- of wegneemrecht genoemd. In geval van het receptiemeubel betekent dit dat het weer verwijderd mag worden. Het wordt dan weer een roerende zaak en dus eigendom van de huurder.  Zodra de huurperiode is geëindigd en het pand is ontruimd vervalt het recht.

    Nadat het recht is vervallen, kan de huurder (lees: curator) wel van de verhuurder een vergoeding verlangen. Deze laatste is er immers op vooruit gegaan zonder iets te moeten doen of betalen. Een dergelijke vergoeding wordt in zakelijke huurovereenkomsten echter vaak uitgesloten. De curator zal hier dus bedachtzaam op moeten zijn.

    Bodemvoorrecht

    Tot slot speelt er bij de overname van de inventaris ook nog een fiscaal aspect. De Belastingdienst heeft een algeheel voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige. Dit voorrecht gaat onder omstandigheden ook voor op het pandrecht van (bijvoorbeeld) de bank. Daarom moet de Belastingdienst door de huurder geïnformeerd worden zodra bepaalde onderdelen van de inventaris uit het pand verwijderd worden of niet langer eigendom zijn van de huurder. Dit geldt echter weer niet voor alle zaken die in het pand aanwezig zijn. Het geldt bijvoorbeeld voor de tafels en stoelen in het restaurant, maar niet voor de voorraad in de keuken. Ook hierbij is weer van belang om te bepalen wie eigenaar is van welke zaken.

    Afsluiting

    Bij de overname van de inventaris door een doorstarter vanuit faillissement spelen meerdere juridische kwesties. Afhankelijk van het perspectief van de betrokken partij zijn er bepaalde aandachtspunten.

    Heeft u nog vragen? Neem dan contact op met mij – Lauran van Hoof – of één van mijn collega’s van de sectie Insolventierecht & Herstructurering van act legal.

     

     

  • Zwaarwichtig belang curator bij indeplaatsstelling: het belang van de overnameovereenkomst

    Zwaarwichtig belang curator bij indeplaatsstelling: het belang van de overnameovereenkomst

    Als een huurder van middenstandsbedrijfsruimte zijn in het gehuurde gedreven onderneming wil overdragen aan een derde, zal deze derde de huurovereenkomst vanwege de opgebouwde goodwill veelal ook willen voortzetten.

    Contractsovername

    Dat kan door een minnelijke contractsovername, waarbij de verhuurder instemt met de derde als huurder.

    Als de verhuurder niet instemt met een contractsovername, dan kan de huurder zich tot de rechter wenden. De huurder kan vorderen dat de derde in zijn plaats wordt gesteld, tegen de wil van de verhuurder. Als de rechter een dergelijke indeplaatsstellingsvordering toewijst, wordt de verhuurder geconfronteerd met een huurder waarmee hij mogelijk zelf niet had willen contracteren.

    De opvolgend huurder zet de bestaande huurovereenkomst voort: alle rechten en verplichtingen gaan over. Daarmee wordt de verhuurder de mogelijkheid om bijvoorbeeld een huurprijsverhoging door te voeren ontnomen.

    Een verhuurder zal bezwaar kunnen hebben tegen een indeplaatsstelling indien hij zich geconfronteerd ziet met een in zijn ogen zwakkere huurder.

    Criteria

    Om te voorkomen dat een huurder zomaar een ieder in zijn plaats kan stellen, is er in de wet een aantal waarborgen/criteria opgenomen ten behoeve van de verhuurder. Deze criteria zijn in eerder in het blog ‘Bedrijfsoverdracht en huur: de indeplaatsstelling‘ van Irene Hofhuis uiteengezet. Een van de waarborgen ziet op het zwaarwichtig belang en luidt als volgt:

    • De rechter kan de vordering van de huurder slechts toewijzen indien de huurder die het bedrijf uitoefent een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf.

    Ook in faillissement kan door de curator een vordering tot indeplaatsstelling worden ingesteld. De hiervoor bedoelde waarborgen zijn ook in dat geval van toepassing. De curator moet aannemelijk maken dat de boedel een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf, de zogenoemde “doorstart”.

    Dat de tekst van de in het kader van de doorstart gesloten overnameovereenkomst voor die beoordeling van groot belang is, volgt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht in het faillissement van het Macintosh-concern.

    De rechtbank kwam in deze procedure tot het oordeel dat er geen voldoende zwaarwichtig belang aanwezig was. Dat had er onder meer mee te maken dat niet gesteld of gebleken was dat de koopsom van de onderneming afhankelijk was gesteld van de uitkomst van de indeplaatsstellingsprocedures. Het risico dat bepaalde filialen niet door de doorstarter konden worden voortgezet, kwam voor rekening van de doorstarter. De boedel had geen zwaarwichtig belang bij de indeplaatsstelling omdat de boedel de koopsom ontving, los van het resultaat van de indeplaatsstellingsprocedures.

    Voorts hadden de curatoren zich slechts verbonden om zich in te spannen om tot een indeplaatsstelling te komen, waaraan naar het oordeel van de rechter is voldaan door het aanhangig maken van de indeplaatsstellingsprocedure. Daar komt bij dat de bij de overnameovereenkomst betrokken partijen uitdrukkelijk afstand hadden gedaan van het recht om die overeenkomst (partieel) te vernietigen of te ontbinden, zodat de curatoren daar evenmin een zwaarwichtig belang aan konden ontlenen.

    De stelling van de curatoren dat de boedel ingeval van een geslaagde indeplaatsstelling met € 15.000,- zou worden gespekt, bood ook geen soelaas. Dat geldt ook voor het gestelde zwaarwichtig belang bij behoud van werkgelegenheid. Dat had er mee te maken dat de verhuurder onder opschortende voorwaarde een huurovereenkomst was aangegaan met een derde. Deze derde had zich bereid verklaard om deze boedelbijdrage van € 15.000,- te voldoen en verder om de werknemers in dienst te nemen.

    Kortom: de (formulering van de) te sluiten overnameovereenkomst luistert nauw.

    Het voert voor dit blog te ver om alle elementen van de overnameovereenkomst te behandelen, zodat ik voor de volledigheid graag verwijs naar de uitspraak.

  • Doorstarter let op: transitievergoeding kan hoger uitvallen dan verwacht!

    Doorstarter let op: transitievergoeding kan hoger uitvallen dan verwacht!

    In het geval van een faillissement zal de curator in de regel de arbeidsovereenkomsten van de werknemers opzeggen.

    De wet bepaalt dat de transitievergoeding (waarvan de hoogte onder meer afhankelijk is van het aantal dienstjaren) bij een faillissement niet langer verschuldigd is.

    Dat betekent overigens niet in alle gevallen dat de door de werknemer bij de failliet opgebouwde dienstjaren “verloren” gaan. Die dienstjaren zullen “behouden” blijven indien een eventuele ‘doorstarter’ is aan te merken als de “opvolgend werkgever” van de failliet. Met andere woorden: indien de doorstarter als opvolgend werkgever op enig moment afscheid wenst te nemen van een van de failliet overgenomen werknemer, dan zullen de bij de failliet opgebouwde dienstjaren meetellen bij het vaststellen van de transitievergoeding.

    Voor een doorstarter en de daarbij betrokken werknemers is dus relevant om te weten wanneer van opvolgend werkgeverschap sprake  is. De Rechtbank Midden-Nederland heeft op 21 juli 2016 vonnis gewezen in een zaak waarin die vraag aan de orde was.

    Feiten

    In die zaak had de doorstarter de activa van de failliet van de curator gekocht en aan 11 van de 16 personeelsleden een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) aangeboden.
    De werkgeefster (de doorstarter) liet een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst afliep weten dat die niet zou worden verlengd.

    De werknemer verzette zich uiteindelijk niet tegen die “opzegging”, maar claimde wel een transitievergoeding. Daarbij stelde hij dat zijn dienstjaren bij zijn oude werkgeefster (de failliet) diende mee te tellen voor de berekening daarvan, aangezien volgens hem sprake was van opvolgend werkgeverschap.

    De werkgeefster betwistte dat. Een van de argumenten die zij in dat kader aanvoerde was dat daarvan slechts sprake kon zijn indien tussen haar (nieuwe werkgeefster) en de oude werkgeefster (de failliet) “zodanige banden bestonden dat het door de oude werkgeefster op grond van haar ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid kon worden toegerekend aan de nieuwe werkgeefster.” Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn indien de aandeelhouder of leidinggevende van een failliet dezelfde is als die van de doorstarter.

    Onder het oude recht (vóór 1 juli 2015) speelde dit criterium – ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad – inderdaad een (doorslaggevende) rol. Met de invoering van de wet Werk en Zekerheid is dat evenwel komen te vervallen.

    De vraag is dan ook of de werkgeefster dit standpunt niet tegen beter weten in innam. De nieuwe wettekst is – zo oordeelde ook de kantonrechter – immers helder. De wet bepaalt dat voor het berekenen van de transitievergoeding de duur van de arbeidsovereenkomsten bij elkaar dienen te worden opgeteld:

    “indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.”

    Opvolgend werkgever

    De kantonrechter oordeelde dat de doorstarter in dit geval ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze de opvolger was van de failliet en dus diende te worden aangemerkt als opvolgend werkgever.

    Omstandigheden die bij die beoordeling een rol speelden waren onder meer dat de werknemer bij de failliet en bij de doorstarter dezelfde functie had en (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verrichtte, op dezelfde locatie, in hetzelfde pand en met dezelfde activa. Ook voerde de werknemer  zijn taken nog grotendeels uit met dezelfde collega’s. 

    Het gevolg daarvan was dus dat voor het berekenen van de transitievergoeding niet de datum van indiensttreding bij de doorstarter bepalend was, maar de datum waarop de werknemer bij de failliet in dienst was getreden!  

    Lees hier meer over transitievergoeding.

     

  • BNR Nieuwsradio Newsroom: Curator Frits Kemp van FORT over doorstarten na een faillissement en de doorstart van het modemerk MEXX.

    MEXX : van Everything shoud be XX via de Amerikaanse Droom en het faillissement naar de doorstart.

    Op  4 december 2014 werd het faillissement van MEXX EUROPE B.V. uitgesproken met aanstelling van Frits Kemp van Fort Advocaten als curator. Op 28 januari 2015 maakten curator Kemp en interim‑CEO Herman Hovestad van Custom Management bekend dat de failliete modeketen een doorstart zou maken onder de vleugels van het Turkse kleding- en retailbedrijf Eroglu. De nieuwe eigenaar behield het merk en (her)opende vooralsnog acht winkels in Nederland.

    Op 11 mei 2015 ging BNR Nieuwsradio Newsroom met de hoofdrolspelers curator Frits Kemp en interim-CEO Herman Hovestad in gesprek over doorstarten na een faillissement en de doorstart van MEXX. 

    Doorstarten na een faillissement

    1986: Everything should be XX
                Het Nederlandse modemerk Mexx is in 1986 opgericht door de Indiase Rattan Chadha door het modemerk Moustache (voor mannen) en Emmanuelle (voor vrouwen) samen te voegen. De twee merken bestonden sinds 1980, het samenvoegen was een strategie om meer naamsbekendheid te krijgen. De twee letters ‘X’ moesten de merken als kusjes aan elkaar doen smelten.  De reclamecampagne ‘Everything should be XX’ uit 1986 sloeg aan en Mexx werd populair.

    2001: The American Dream
                In 2001 verkocht Rattan Chadha MEXX aan het beursgenoteerde Amerikaanse Liz Claiborne voor meer dan 300 miljoen euro. De Mexx-oprichter Rattan Chadha bleef aan als bestuursvoorzitter tot 2006, toen stapte hij op. In 2007 kwam er een einde aan het Amerikaanse avontuur van het Nederlandse label. Wat ooit tweehonderdvijftig filialen moesten worden in Amerika, werden er zeven en ook die gingen dicht. In 2008 werd er voor het eerst gesproken over een ‘kritiek punt van de Mexx-omzet’. De tegenvallende resultaten in de Verenigde Staten leken een voorbode voor de prestaties in Europa. In 2011 verkocht Liz Claiborne  MEXX aan een joint venture met de Gores Group. Op 4 december 2014 werd het faillissement uitgesproken.

    2015: De doorstart van MEXX
                Iedere maandag organiseren Het Financiële Dagblad en BNR Nieuwsradio Newsroom: het nieuwscafé met de hoofdrolspelers en makers van het nieuws. Op 11 mei 2015 spreken curator Frits Kemp van FORT en interim‑CEO Herman Hovestad over de doorstart van het modemerk MEXX  in restaurant Dauphine in Amsterdam.

    Is een doorstart dé manier om te redden wat er te redden valt bij een bedrijf in nood? En hoe zorg je dat een doorstart na een faillissement voor alle partijen te accepteren is?

    Waar een doorstart veel ondernemers positief in de oren klinkt, denken schuldeisers en werknemers daar vaak heel anders over. Hoe breng je al deze partijen op één lijn? En hoe maak je een bedrijf in nood weer toekomstbestendig?

    Lees de Fortblogs over het maken van een doorstart:
    Het faillissement en de doorstart van MEXX
    Doorstarttips: (1) De onderneming is failliet. Leve de onderneming!
    Overnemen van werknemers bij doorstart
    Belangrijke crediteuren bij een doorstart
    Contractsoverneming bij doorstart
    Doorstart na faillissement: voorkom een huurbeëindiging
    Doorstart Neckermann; faillissement als wondermiddel
    Doorstarttips: Dwangcrediteuren
    Doorstart na faillissement: let op de ketenregeling!

  • Belangrijke crediteuren bij een doorstart

    Een van de belangrijke voordelen van een doorstart is dat de over te nemen onderneming schuldenvrij is. Bij een doorstart vanuit faillissement worden immers de bedrijfsmiddelen, klanten en andere goederen (tezamen de ‘onderneming’) overgenomen. De schulden blijven achter in het faillissement en wikkelt de curator af. Dat betekent dat ongunstige contracten, zoals een dure huurovereenkomst, leaseovereenkomsten of distributieovereenkomsten in principe niet worden overgenomen. De onderneming begint als het ware met een schone lei.

    Dwangcrediteuren

    Er kunnen echter partijen bestaan die wezenlijk zijn voor de voortzetting van de onderneming. Te denken valt aan belangrijke leveranciers. Ook de schulden aan deze partijen blijven achter in het faillissement. De doorstartende partij is niet verplicht die te betalen.

    Het zal u alleen niet verbazen dat dergelijke partijen niet staan te springen om weer te gaan leveren. Zeker niet aan de doorgestarte partij. Dezelfde onderneming heeft ze immers juist schade toegebracht. In veel gevallen zullen dit soort partijen uitsluitend weer gaan leveren indien de ‘oude’ schuld wordt betaald of overgenomen. Een doorstartende partij zal zich dit moeten realiseren. Het is verstandig bij het opmaken van de investeringsberekening wanneer er een doorstartplan wordt ontwikkeld, goed te bekijken welke partijen nodig zijn voor een geslaagde doorstart. Het is daarom ook belangrijk bij de curator na te gaan wat de schuldenlast van het failliete bedrijf is en welke belangrijke crediteuren wat te vorderen hebben.

    Overnemen van contracten

    Hetzelfde speelt bij het overnemen van contracten. Veelal worden bepaalde contracten, met name ten behoeve van de infrastructuur zoals telecom, internet, website etc., overgenomen. Om dat te realiseren is een zogenaamde contractsoverneming nodig. Dit wordt veelal gerealiseerd met behulp van standaardformulieren. Belangrijk hierbij is wederom te realiseren dat de leverancier medewerking zal moeten verlenen aan de contractsoverneming en in de regel als voorwaarde zal stellen dat eventueel achterstallige facturen alsnog worden betaald.

    Het is daarom ook verstandig een lijstje te maken van over te nemen contracten en in kaart te brengen wat de eventuele achterstand is. Ook dit dient te worden betrokken bij de doorstartkosten of reorganisatiekosten.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail. 

  • Kopen van de curator: garantie tot aan de deur!

    Gaat u een bedrijf kopen van de curator? Reken dan niet op garanties, verklaringen en andere risicobeperkende faciliteiten zoals die bij een reguliere overname wel aan bod zouden komen.

    In vrijwel elk faillissement zal de curator op zoek gaan naar een koper voor het failliete bedrijf. De verkoop van het bedrijf, geheel of in afgeslankte vorm ‘going concern’, wordt een doorstart genoemd. Naast een volledige doorstart kan de curator ook besluiten het bedrijf in afzonderlijke delen te verkopen.

    De activaovereenkomst

    De verkoop van het bedrijf of van (een deel van) de boedel wordt vastgelegd in een activaovereenkomst of doorstartovereenkomst. In die overeenkomst worden doorgaans alle risico’s van de transactie naar de koper geschoven. Curatoren hanteren in veel gevallen standaardmodellen.

    De curator verkoopt ‘voetstoots’. Dit betekent dat wordt verkocht zonder dat de koper er op terug kan komen. De curator staat niet in voor een bepaalde omzet, de waarde van activa of het afbreukrisico vanwege het faillissement. Wanneer het bedrijfsonderdeel later toch niet beantwoordt aan de verwachtingen van de koper, kan hij daar niet op terugkomen. In de activaovereenkomst worden bepaalde zaken steevast opgenomen, zoals:

    • Voetstootse verkoop en levering;
    • Geen recht op teruggaaf van de koopsom bij teleurgestelde verwachtingen;
    • Uitsluiting van aansprakelijkheid van de curator;
    • Dat de curator geen enkele garantie geeft;
    • De koper alle risico’s kent en die accepteert;
    • Ontbinding, dwaling en andere reguliere mogelijkheden om de overeenkomst aan te tasten, worden uitgesloten;
    • De koopsom mag niet worden verrekend of opgeschort.

    Het is verstandig bewust te zijn van de inhoud van de te sluiten overeenkomst. Dat kan van invloed zijn op de bieding die wordt gedaan, of op de risicoanalyse voorafgaand aan het bod. Over de punten die hier zijn genoemd kan meestel niet worden onderhandeld. Op andere punten wel. Bijzonderheden van een bepaalde transactie vergen immers een taylormade aanpak. Dat biedt ruimte.

    De essentie zal echter altijd blijven: garantie tot aan de deur!

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail. 

    Duco van Dongen  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Tips voor werknemers (6): Moet u als werknemer een aanbod van de doorstartpartij accepteren?

    Uw werkgever is failliet en u wordt geconfronteerd met een doorstart. Het is goed om te weten dat de doorstartende partij niet verplicht is alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Maar wat als u als werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Moet of mag u deze als werknemer dan accepteren?

    U hebt als werknemer een vrije keuze. U kunt immers niet worden verplicht om bij een werkgever in dienst te treden als u dat niet wilt. Wel kan het niet accepteren gevolgen hebben voor de loongarantieregeling en een eventuele opvolgende ww-uitkering indien u als gevolg van uw keuze om het aanbod niet te accepteren werkeloos wordt. De keuze is daarmee toch minder vrij dan dat deze lijkt.

    Gaat u in op het aanbod van de doorstarter dan krijgt u een nieuw arbeidscontract met nieuwe afspraken over functie, salaris en arbeidsduur. Als u bij de nieuwe werkgever hetzelfde werk blijft doen, kan het zijn dat de nieuwe werkgever als ‘opvolgende werkgever’ wordt beschouwd. Dit kan gevolgen hebben voor de vraag of u een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd moet worden aangeboden.

    Leest u ook onze andere blogs met tips voor werknemers:

    Blog 1: uw werkgever is failliet verklaard.
    Blog 2: ontslag tijdens faillissement
    Blog 3: misbruik faillissementsaanvraag
    Blog 4: werking concurrentiebeding tijdens faillissement
    Blog 5: De bestuurder en de loongarantieregeling in faillissement

    In de volgende blog in de reeks “tips voor werknemers” ga ik nader in op wat er met opvolgend werkgeverschap wordt bedoeld.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

  • Doorstart Neckermann; faillissement als wondermiddel

    Op 24 juni 2014 publiceert nieuwswebsite Nu.nl om 15:32 uur dat die dag het faillissement is uitgesproken van postorderbedrijf Neckermann.

    Dezelfde dag om 17:32 uur publiceert dezelfde website dat het failliete bedrijf een doorstart heeft gemaakt.

    Heeft de curator in twee uren tijd de markt onderzocht om kopers te vinden, is hij daarmee in onderhandeling getreden en is een fraaie deal uitonderhandeld? De vraag stellen is hem beantwoorden.

    Stille bewindvoering / Pre Pack

    Hier is wederom sprake van ‘stille bewindvoering’ ook wel ‘Pre Pack’ genoemd. Het nieuwe fenomeen waarbij de toekomstige curator enkele weken voor het faillissement al aan tafel zit bij de onderneming zodat onder zijn ogen een transactie kan worden voorgekookt. Op het ogenblik dat het faillissement wordt uitgesproken, wordt de overeenkomst getekend en is de doorstart een feit.

    Legale concurrentievervalsing

    Deze wijze van reorganisatie blijkt een ideale manier om snel, definitief en goedkoop van lasten af te komen. Het faillissement heeft als ‘voordeel’ dat oude schulden en contracten niet mee over gaan. Er kan dus schoon schip gemaakt worden. Neckemann komt zo eenvoudig van ruim honderd vijfentachtig van haar ruim tweehonderd werknemers af. Zo meldt Nu.nl.

    Een merkwaardig effect is dat hierdoor de zwakkere branchepartijen hun sterkere broeders voorbij kunnen streven. De partijen die het eigenlijk het beste doen, en dus geen faillissement nodig hebben, maar toch ook last hebben van de crisis of bepaalde marktontwikkelingen, zijn niet in staat om buiten faillissement dezelfde reorganisatie door te voeren. Hoewel deze vorm van reorganisatie volkomen legaal is, ligt concurrentievervalsing dus op de loer.

    Faillissement loont

    Al veel bekende bedrijven zijn Neckermann voorgegaan. Dat is logisch: faillissement loont. Momenteel ligt er een wetsvoorstel om deze praktijk een wettelijke basis te geven. De methode heeft echter al vaste voet aan de grond gekregen.

    Bedenk u dus geen minuut. Laat u vandaag nog voorlichten over dit wondermiddel. Want als u het niet doet, doet uw concurrent het en dan hebt u het nakijken.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

     

  • Overnemen van werknemers bij doorstart

    Saneren van het personeelsbestand is een veel voorkomende redding voor een doorstart vanuit faillissement. Dat komt doordat de Wet overgang van onderneming niet van toepassing is in faillissement. Dat betekent dat de werknemers niet automatisch mee gaan wanneer de onderneming wordt verkocht. De doorstarter is dus vrij om te bepalen welke van de oude werknemers hij na de doorstart in dienst neemt.

    Nieuw dienstverband na doorstart

    Een nieuw dienstverband betekent in principe ook nieuwe arbeidsvoorwaarden. Na de doorstart is de koper niet verplicht om dezelfde arbeidsvoorwaarden te bieden. In veel gevallen zal de curator proberen te bedingen dat er in ieder geval ‘marktconforme’ arbeidsvoorwaarden worden geboden. Maar dat is geen wettelijk vereiste.

    Addertje onder het gras

    Er is één addertje onder het gras. In sommige situaties geldt de ‘ketenregeling’ wel. De ketenregeling bepaalt dat een dienstverband voor bepaalde tijd automatisch over gaat in een dienstverband voor onbepaalde tijd wanneer aan bepaalde voorwaarden in voldaan. Het moet daarbij wel gaan om dezelfde werkgever.

    Huidig bestuur pas op!

    Wanneer een externe partij doorstart lijkt het risico, dat deze regeling geldt, beperkt. Maar als het huidig management doorstart, is er een goede kans dat er sprake is van dezelfde werkgever en de regeling dus van toepassing is. Als dat zo is kan bepaalde werknemers geen tijdelijk dienstverband worden aangeboden maar zijn zij meteen voor onbepaalde tijd in dienst.

    Tips bij doorstart

    Hebt u plannen om door te starten? Zorg dan dat u:

    (i) Een goed beeld hebt van de verschillende arbeidsrelaties van de medewerkers, en

    (ii) Beoordeel of de werknemers die u een dienstverband wilt aanbieden, voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst zullen treden.

    Meestal is dit vrij eenvoudig te bepalen.

    Derk van Geel  Thumbnail_LinkedIn is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.