act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: curator

  • Doorstarttip 2: “Cherry Picking” voor gevorderden

    Bij een doorstart wordt niet de failliete rechtspersoon in zijn geheel overgedragen; juist niet. Alleen die onderdelen die het overnemen waard zijn, worden overgedragen. U neemt alleen de activa over en niet de schulden. Die zware overnamefinanciering neemt u niet over. Hetzelfde geldt voor de dure huurovereenkomst die nog uit de tijd stamt dat er gevochten moest worden om vierkante meters.

    U kunt zelfs afspreken dat u alleen bepaalde activa, bepaalde activiteiten of bedrijfsonderdelen overneemt. Ordinair ‘cherry picking’ dus.

    Maar welke kersen neemt u uit de mand van de curator? De curator zal het liefste willen dat u het gehele bedrijf overneemt. Dus alle activa, activiteiten, werknemers, het huurcontract en de leaseovereenkomsten. Maar dit hoeft niet. Richt uw pijlen dus zo veel mogelijk op de onderdelen die u ook echt wilt hebben, of nodig hebt voor de voortzetting van het bedrijf.

    U kunt proberen af te spreken dat u alleen bepaalde activa overneemt, bijvoorbeeld alleen de courante voorraad en alleen de waardevolle werknemers. Op dit punt is een doorstart volledig vrij. Het is in wezen een kwestie van onderhandeling met de curator. Heeft de curator meerdere gegadigden, dan zal hij meer eisen kunnen stellen. Bent u de enige, dan geldt het omgekeerde.

    Het is daarbij belangrijk om zo volledig mogelijk te zijn. Let erop dat u zich niet alleen concentreert op de materiële activa maar ook op de immateriële activa. De curator zal een vergoeding voor goodwill verlangen. De hoogte daarvan is sterk afhankelijk van de onderneming. Maar ondanks het faillissement kan zeker sprake zijn van goodwill.

    Bij het kenbaar maken van u wensen bij de curator, denkt u dan ook aan:

    • De domeinnamen, website en content;
    • Intellectuele eigendomsrechten;
    • Handelsna(a)m(en);
    • Accounts voor sociale media zoals Twitter, Facebook;
    • Telefoonnummers, faxnummers, e-mailadressen.
    • Wachtwoorden en Inlognamen.

  • Huurder is failliet. Kan verhuurder altijd opzeggen?

    Huurder is failliet. Kan verhuurder altijd opzeggen?

    Als een huurder failliet gaat, kunnen de verhuurder en de curator van de huurder de huurovereenkomst tussentijds opzeggen.

    Zoals Derk van Geel in zijn blog van 5 april 2013 terecht aangaf, is het van belang dat de verhuurder bij het faillissement van de huurder nagaat of het juist wel of niet verstandig is om de huurovereenkomst zelf op te zeggen (https://www.actlegal-netherlands.com/verhuurder-laat-de-curator-opzeggen/). Onder bepaalde omstandigheden kan het voor de verhuurder juist nuttig zijn om de huurovereenkomst niet op te zeggen en af te wachten of de curator daartoe overgaat.

    De verhuurder is in principe vrij in zijn keuze om de huurovereenkomst al dan niet op te zeggen, maar hij mag de huurovereenkomst niet altijd opzeggen.

    Zo mag de verhuurder de huurovereenkomst niet opzeggen als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of als dit misbruik van recht oplevert.

    Stel dat de verhuurder de winkelruimte die de failliete huurder huurt aan een ander wil verhuren omdat hij een hogere huur kan krijgen. De verhuurder heeft er dan belang bij om zo snel mogelijk van de lopende huurovereenkomst af te komen, zodat hij een nieuwe huurovereenkomst kan sluiten. Als de curator een doorstart wil maken en een overnemende partij heeft gevonden, wil de curator waarschijnlijk niet dat de huurovereenkomst eindigt. Voor een overnemende partij is het namelijk essentieel dat hij de huurovereenkomst kan voortzetten. De curator zal de verhuurder dan vragen om hiermee in te stemmen. Doet de verhuurder dat niet (vrijwillig), dan kan de curator vorderen dat hij wordt gemachtigd om de overnemende partij (tegen de wil van de verhuurder) in de plaats te stellen van de huurder (indeplaatsstelling).

    Als er onder deze omstandigheden geen huurachterstand is of als de overnemende partij garant staat voor de betaling van de huurachterstand, kan de opzegging van de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of misbruik van recht opleveren. De indeplaatsstelling kan dan toch worden toegewezen, ook al heeft de verhuurder opgezegd. Wel moet uiteraard aan alle wettelijke vereisten voor indeplaatsstelling worden voldaan (http://wetten.overheid.nl/BWBR0005290/Boek7/Titel4/Afdeling6/Artikel307/geldigheidsdatum_23-07-2012).

    Dus, verhuurder wees erop bedacht dat u niet altijd kunt opzeggen als de huurder failliet gaat.

    Jodit de Bruin

  • Verhuurder? Laat de curator opzeggen.

    Door het faillissement van een huurder komt de huurovereenkomst niet automatisch te vervallen. Deze moet dus nog worden beëindigd.

    Volgens de faillissementswet kunnen zowel de curator als de verhuurder de lopende huurovereenkomst opzeggen. Er geldt dan een opzegtermijn van drie maanden. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk (of per e-mail) gebeuren. Om bewijsredenen heeft schriftelijk opzeggen natuurlijk de voorkeur.

    Als een verhuurder bijvoorbeeld een nieuwe huurder op het oog heeft, kan hij belang hebben bij snelle opzegging. Ook kan hij proberen met de curator een eerdere datum van beëindiging af te spreken.

    Maar er zijn ook nadelen:

    Opleveringsverplichtingen

    Denk bijvoorbeeld aan de opleveringsverplichtingen. Alleen als de curator opzegt, vormt de opleveringsverplichting een ‘boedelschuld’. Een boedelschuld heeft een veel hogere rang dan een gewone (concurrente) schuld en zal dus eerder betaald worden.

    Bankgarantie

    Ook kan het doorlopen van de huurovereenkomst gevolgen hebben voor de bankgarantie. Wanneer er geen (of nauwelijks) huurachterstand is en de bankgarantie nog niet is ‘volgelopen’, kan de verhuurder er belang bij hebben om de huurovereenkomst nog niet op te zeggen. Zolang de huurovereenkomst loopt en er huurpenningen verschuldigd zijn, kunnen deze onder de bankgarantie worden getrokken.

    De curator kan natuurlijk ook opzeggen om de schuld te beperken. Daarop heeft de verhuurder weinig invloed (maar ook hier zijn mogeljkheden).

    Dit is met name van belang omdat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat leegstandschade in principe niet onder de bankgarantie kan worden verhaald. Het moet dus uit de lopende huur komen.

    Het is voor een verhuurder in ieder geval verstandig om goed na te gaan of hij beter wel of niet kan opzeggen bij het faillissement van de huurder.

  • Invloed failliet op schikking door curator

    Invloed failliet op schikking door curator

    Bij een faillissement is het de taak van de curator om het vermogen van failliet te vereffenen. Daarbij staat hij onder toezicht van de rechter-commissaris. 

    Ook gerechtelijke procedures tegen de failliet kunnen worden overgenomen door de curator. Een curator kan net als een gewone procespartij een schikking aangaan met de wederpartij. Voor het aangaan van een schikking heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris.

    Gedurende het faillissement heeft de failliet diverse verplichtingen, maar ook verschillende rechten. Zo heeft de failliet de bevoegdheid om een vordering van een crediteur te betwisten. Ook kan de failliet tegen een handeling van een curator bezwaar maken bij de rechter-commissaris.

    Onlangs oordeelde de Hoge Raad over de vraag of failliet ook bezwaar kan maken tegen een beschikking van de rechter-commissaris tot goedkeuring van een schikking die de curator wil treffen ter beëindiging van een procedure.

    Met andere woorden: kan de failliet hoger beroep instellen tegen de goedkeuring van de rechter-commissaris over een schikking?

    Destijds vond de wetgever het zo vanzelfsprekend dat het hoger beroep tegen zo’n beschikking alleen toekomt aan degene die de beschikking heeft gevraagd en tegen wie de beschikking zich richt, dat zij niet uitdrukkelijk heeft geregeld wie nu precies hoger beroep kan instellen. Latere jurisprudentie heeft deze leemte ingevuld.

    In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad de jurisprudentie aangescherpt.

    Degene die het verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan (lees: de curator) en degene tot wie de beschikking is gericht (lees: de wederpartij in de procedure) zijn uitsluitend de twee categorieën van belanghebbende die als partij bij de beschikking kunnen worden aangemerkt. Voorheen waren deze categorieën “in elk geval” de twee partijen die tegen een beschikking konden opkomen en waren andere partijen dus niet uitgesloten.

    In dit geval kreeg de failliet van de Hoge Raad niet de mogelijkheid om op te komen tegen de beschikking waarmee de rechter-commissaris akkoord gaf aan de curator voor een schikking met een wederpartij.

  • Ja curator, nee curator (Deel II)

    Ja curator, nee curator (Deel II)

    In mijn blogartikel van 31 januari 2013 schreef ik al wat over de verplichting van de failliet en het bestuur om de curator te informeren. Dit is een vergaande en belangrijke verplichting.

    Wanneer die plicht niet wordt nagekomen kan de curator de weigerachtige zelfs laten gijzelen. Dat klinkt erg zwaar; en dat is het ook. Iemand wordt door de politie aangehouden en in bewaring gesteld totdat hij bereid is om de verzochte informatie te verstrekken.

    Wanneer het echt zover komt, is er in veel gevallen ook sprake van mogelijke strafbare feiten zoals verduistering, bankbreuk of fraude. Het OM is daarom bovengemiddeld geïnteresseerd in het proces-verbaal van faillissementsverhoor.

    Maar een verdachte mag zwijgen. Hoe zit dat bij een faillissementsverhoor?

    Hierover ging een recente uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 11 maart 2013 (LJN: BZ 3799). De failliet weigerde informatie te geven en werd -op verzoek van de curator- gegijzeld. Hij weigerde nog altijd en beriep zich op een zwijgrecht. Hij stelde dat als hij niet mocht zwijgen, hij in wezen moest bekennen strafbare feiten te hebben gepleegd en dus zou meewerken aan zijn eigen veroordeling.

    Het gerechtshof oordeelde dat de failliet in principe gewoon de informatie moet geven; ook al maakt hij zichzelf daarmee verdacht. Het faillissementsverhoor en de inlichtingenplicht voor de failliet (of bestuur) hebben immers een ander karakter dan een strafrechtelijk verhoor.

    Dit kan alleen anders zijn wanneer de curator ‘onder één hoedje speelt’ met het OM met als doel het zwijgrecht te omzeilen.

    De bewaring is zodoende weer verlengd.

    Dit laat maar weer zien hoe belangrijk de informatieplicht is voor de curator en hoe belangrijk het is om als failliet de vereiste medewerking gewoon te geven.