act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: curator

  • Noodfinanciering minder snel paulianeus

    Het komt vaak voor dat bedrijven in moeilijkheden aankloppen bij een financier, zoals een bank om een aanvullende financiering te krijgen zodat zij een moeilijke periode kunnen overbruggen. De financier zal dan altijd zekerheden vragen zoals pandrechten op bedrijfsactiva. Waar mogelijk wordt het zekerhedenpakket van de bank dus uitgebreid vanwege de aanvullende financiering.

    Wanneer geen sprake is van een faillissement, levert deze gang van zaken geen problemen op. Maar, niet zelden gaat het alsnog mis en gaat het bedrijf alsnog failliet.

    Als het wel misgaat
    De curator en de crediteuren zijn dan misschien wel slechter af: zij zien zich geconfronteerd met een situatie waarbij niet maar een deel maar alle activa zijn verpand aan de bank. Dit is namelijk gebeurd in het kader van de noodfinanciering. De opbrengst van de activa zal dan vrijwel geheel naar de financier gaan en niet naar de overige crediteuren. Bovendien is dit allemaal gebeurd in de periode kort voor het faillissement.

    Onder omstandigheden kan het vestigen van die aanvullende zekerheden voor een nieuwe lening onrechtmatig ofwel ‘paulianeus’ zijn. De faillissementswet stelt de curator in staat om bepaalde rechtshandelingen te vernietigen als deze onverplicht zijn gebeurd, de schuldeisers zijn benadeeld en de beide partijen hadden behoren te weten dat die benadeling zou volgen. Bovendien wordt de curator enorm geholpen in zijn bewijspositie wanneer sprake is van een geval als bedoeld in artikel 43 van de faillissementswet (Fw).

    Daarin staan verschillende situaties vermeld die door de wetgever als ‘verdacht’ zijn aangemerkt. Is van zo’n situatie sprake dat geldt het vermoeden dat er sprake is van benadeling en van wetenschap daarvan bij beide partijen. Zoals gezegd levert dit de curator een aanzienlijk gemakkelijkere positie op.

    Oordeel Hoge Raad
    Er werd veel gediscussieerd of de hierboven beschreven situatie (het vestigen van extra zekerheden voor nieuw krediet) nu wel of niet onder artikel 43 Fw viel. Onlangs heeft de Hoge Raad beoordeeld dat dit niet het geval is.

    Dat maakt het voor de curator moeilijker zo’n constructie aan te tasten en stelt partijen in staat met minder risico’s een noodlening te verstrekken.

    Derk van Geel  advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

     

  • De pre-pack wordt geregeld!

    Wettelijke basis voor pre-pack

    De nieuwe hit in faillissementsland, de zogenaamde pre-pack ofwel stille bewindvoering, krijgt een wettelijke basis. Minister Opstelten heeft woord gehouden en op 22 oktober 2013 een wetsvoorstel gepubliceerd. Dat was hard nodig, want de huidige praktijk (denkt u aan Marlies Dekkers en Schoenenreus) had geen grondslag. Die komt er nu wel, maar daarmee zijn de problemen nog niet uit de wereld. Een voorbeeld bespreek ik in dit blog.

    De Nederlandse pre-pack komt erop neer dat een schuldenaar de rechtbank vraagt om te laten weten wie zal worden aangewezen als curator indien de schuldenaar failliet zou gaan. De rechtbank beslist hierover achter gesloten deuren. Een positieve beslissing komt terecht in een beschikking, die niet wordt gepubliceerd. Vervolgens bereiden de beoogd curator en schuldenaar een doorstart voor, die wordt voltooid nadat het faillissement is uitgesproken. Voor de buitenwereld is tot dat moment niet te achterhalen of er een beoogd curator is; de onderneming draait door alsof er niets aan de hand is.

    Knelpunt: onbekendheid leidt tot hogere schulden

    Een voorbeeld van een knelpunt onder de voorgestelde pre-packregeling is het volgende. Stel, er is een schoenenwinkel. Het gaat sinds 2012 heel slecht met de winkel omdat er veel concurrentie is van webshops. De winkel vraagt om een beoogd curator en krijgt die toegewezen door de rechtbank. De leverancier weet niet dat de winkel afstevent op faillissement, laat staan dat de leverancier weet dat er een beoogd curator is. In strijd met het wettelijke uitgangspunt, wordt de beschikking van de rechtbank immers niet in het openbaar uitgesproken. De leverancier blijft dus schoenen leveren. Na drie weken is een doorstart voorbereid en gaat de winkel failliet. De leverancier blijft zitten met een concurrente vordering, die aanzienlijk hoger is dan de vordering was ten tijde van de aanwijzing van de beoogd curator. De leverancier zit dus nu in een slechtere positie dan zonder pre-pack het geval zou zijn geweest.

    Rechtvaardiging is illusie
    Het wetsvoorstel zoekt de rechtvaardiging hiervoor in het realiseren van een hogere opbrengst dan zonder voorgekookte doorstart. Daardoor zouden de schuldeisers meer geld ontvangen. Dat is een mooi streven, vooral als je bedenkt dat in de huidige situatie slechts in 5% van de faillissementen enige betaling aan concurrente schuldeisers plaatsvindt.

    Alleen daar wringt de schoen: bijna altijd zijn de activa – machines, voorraden, debiteuren etc. – verpand aan de bank. Dat betekent dat de opbrengst naar de bank gaat, zonder dat de gewone schuldeisers daar iets van terugzien. Het wetsvoorstel brengt daar geen wijziging in, zodat de pre-pack er slechts toe zal leiden dat de bank meer opbrengst krijgt. De andere belanghebbenden vissen (nog steeds) achter het net.

    Oplossingen
    Hoe kan dit beter? Er zijn eenvoudige oplossingen te bedenken, bijvoorbeeld:
    – Laat de meerwaarde die wordt gerealiseerd ten goede komen aan alle crediteuren gezamenlijk.
    – Of laat de bank een vast deel van de opbrengst afstaan ten behoeve van de andere schuldeisers.

    Waardevol instrument
    Indien de voorgestelde pre-pack wordt ingevoerd, doet dit afbreuk aan de rechten die crediteuren in de loop der tijd hebben verworven. De verhaalspositie van schuldeisers verslechtert eerder dan dat deze verbetert. Naar mijn mening, biedt de pre-pack veel kansen en mogelijkheden, maar niet in de voorgestelde vorm. Het huidige voorstel leidt er slechts toe dat de (toch al) sterke positie van de banken verder wordt verstevigd en wel ten koste van de andere schuldeisers. Dat is zonde van het waardevolle instrument, dat de pre-pack in deze crisistijd zou kunnen zijn.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

     

  • Hoe (on)voorspelbaar is de curator?

    Het is een vraag die betrokkenen bij een faillissement bezig houdt: Hoe denkt en handelt de curator?

    Kennis hierover is waardevol. Gedrag voorspellen stelt je in staat daarop te anticiperen en wellicht te kunnen sturen. Belangrijk is te begrijpen binnen welke kaders de curator opereert. Dat zijn er vele, waarvan ik er een paar zal bespreken.

    De faillissementswet
    Allereerst is dit de wet. De faillissementswet om precies te zijn. Deze schrijft voor dat de taak van de curator is: ‘het beheren en vereffenen van de boedel’. Simpel gezegd is het zijn taak een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren om de schulden te kunnen voldoen. Het sleutelwoord is ‘opbrengst’. De curator is sterk gedreven door het genereren van baten en in mindere mate in het voorkomen of terugdringen van de schulden.

    De crediteuren
    Daarnaast is zijn taak gericht op ‘de gezamenlijke crediteuren’. De curator is er daarom op gericht zoveel mogelijk opbrengst te genereren waar alle crediteuren wat aan hebben. Dat is het zogenoemde ‘vrij actief’ wat betekent: opbrengsten waarop geen zekerheden of bijzondere voorrechten rusten.

    De rechter-commissaris
    Verder staat de curator onder toezicht van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris moet de curator voor bepaalde handelingen (zoals het realiseren van een doorstart) toestemming geven. Om die toestemming te verkrijgen zal de curator een goed gemotiveerd verzoek moeten doen. Daarbij wordt natuurlijk aangesloten bij de wettelijke taak van de curator. Maar ook maatschappelijke belangen, zoals werkgelegenheid, spelen daarbij een rol.

    Voor de curator is de rechter-commissaris een belangrijke speler in het faillissement. Het zelfstandig benaderen van de rechter-commissaris door een belanghebbende partij kan daarbij waardevol zijn. Hoe dit te doen zal in een volgend blog aan de orde komen.

    De mens
    Naast deze aspecten spelen nog veel meer beweegredenen een rol. Dit zijn wel erg belangrijke. Uiteindelijk is de curator ook gewoon een mens die zijn werk goed wil doen.

    Derk van Geel is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Doorstarts OAD goed?

    Binnen een week na faillissement drie doorstarts. In het weekend werd bekend dat een tweetal bedrijfsonderdelen van het failliete OAD door de curator werden verkocht, een dag later komt het nieuws dat ook een derde bedrijfsonderdeel wordt verkocht.

    Dat is op zich goed voor -bijvoorbeeld- behoud van werkgelegenheid en waardebehoud van de onderneming. Goodwill smelt in faillissement als sneeuw voor de zon.

    Toch kunnen er ook vragen worden gesteld. Zoals, hoeveel partijen zijn in de gelegenheid gesteld om een bieding uit te brengen. Hoe kan worden gewaarborgd dat dit de beste opbrengst is? Wat is er kort voor faillissement al gebeurd om een doorstart voor te bereiden?

    De curatoren hebben als taak een zo groot mogelijke opbrengst te realiseren voor de schudeisers. Iedere koopman weet dat het benaderen van meerdere bieders en deze tegen elkaar uitspelen goed is voor de prijs. Maar dat kost tijd. Vooral voor externe partijen is het noodzakelijk om zich eerst in te lezen voordat zij een goed bod kunnen uitbrengen. Voor de curatoren overigens ook. Omdat deze tijd er vaak niet is, komt de curator snel uit bij het zittend management; die de onderneming kent van haver tot gort.

    Maar dan treedt er een nieuw spanningveld op: het management heeft als koper belang bij een zo laag mogelijke koopprijs maar is wel verplicht de curator te assisteren om een zo hoog mogelijke koopprijs te genereren. Wat laat hij voorgaan?

    Al met juich ik de doorstarts toe maar ik ben wel erg benieuwd naar het eerste faillissementsverslag waarin de verantwoording van de transacties valt te lezen. Dit wordt gepubliceerd binnen een maand na faillietverklaring. Hopelijk weten we dan meer.

    Auteur: Derk M. van Geel

  • Doorstart na faillissement: voorkom een huurbeëindiging

    Ondernemers die een failliet bedrijf of deel daarvan doorstarten, willen vaak de bijbehorende bedrijfsruimte blijven huren. Dat dit kan, is niet altijd vanzelfsprekend. De curator heeft hierop een flinke invloed.

    De doorstarter kan van de bedrijfsruimte gebruik blijven maken, als hij daarvan de nieuwe huurder wordt. Daarvoor is nodig dat de verhuurder er op verzoek van de curator mee instemt dat de doorstarter als huurder in de plaats van de failliet wordt gesteld. Wanneer de verhuurder dit weigert, kan de curator op grond van artikel 7:307 BW een indeplaatsstelling van de failliet als huurder vorderen.

    Maar let op: de verhuurder kan proberen aan de indeplaatsstelling te ontkomen door de huurovereenkomst op te zeggen. Artikel 39 Faillissementswet biedt zowel de verhuurder als de curator de mogelijkheid tot opzegging wegens het faillissement. Als de huurovereenkomst is geëindigd, is een indeplaatsstelling niet meer mogelijk. Een verhuurder die niet gelukkig is met een mogelijke indeplaatsstelling zal deze opzeggingsbevoegdheid dus al gauw aangrijpen.

    Een opzegging door de verhuurder leidt echter niet tot beëindiging van de huurovereenkomst als hij misbruik maakt van zijn opzeggingsbevoegdheid. Dit kan onder meer het geval zijn als de verhuurder geen schade lijdt door het faillissement, bijvoorbeeld doordat er geen huurachterstand is.

    Optreden van de curator is essentieel

    Een rechter zal tijdens een indeplaatsstellingsprocedure over het algemeen alleen oordelen dat de huurovereenkomst ondanks de opzegging door de verhuurder niet is geëindigd, als de curator tijdig heeft laten weten dat hij niet met de opzegging instemt. De curator doet er daarnaast verstandig aan om de verhuurder zo vroeg mogelijk te laten weten dat hij zich het recht voorbehoudt om in verband met een (mogelijke) doorstart een indeplaatstelling te vorderen. De verhuurder weet zo dat hij niet zonder meer mag verwachten dat zijn huuropzegging tot het einde van de huurovereenkomst leidt.

    Handelt de curator niet voldoende adequaat na opzegging van de verhuurder, dan kan dit het einde van de huurovereenkomst betekenen. De kansen op een indeplaatsstelling van de doorstarter zijn dan verkeken.

    Advies: kijk met de curator mee

    Het optreden van de curator is dus bijzonder bepalend voor de kans dat u als doorstarter gebruik kunt blijven maken van de bedrijfsruimte. Kijk daarom als doorstarter met de curator mee en oefen invloed uit op zijn communicatie met de verhuurder.
    Als u erover twijfelt of de curator voldoende adequaat reageert op een huuropzegging na faillissement, kan de inschakeling van een advocaat die dit kan beoordelen u als doorstarter veel opleveren: een juiste aanpak kan een succesvolle opzegging door de verhuurder tegengaan en de voorgenomen doorstart daarmee maken of breken!

    Auteur: Irene Hofhuis

  • Pandrecht op onderhanden werk

    Banken financieren, zeker in het huidige economische klimaat, met name op basis van zekerheden. Hoe meer zekerheid de bank heeft dat de lening wordt terugbetaald, des te groter is het te lenen bedrag.

    De zekerheden bestaan vrijwel altijd uit een pandrecht op inventaris, voorraden en vorderingen. Soms wordt ook een pandrecht gevestigd (c.q. geprobeerd te vestigen) op het ‘onderhanden werk’ van de kredietnemer.

    Kan dat eigenlijk wel, een pandrecht vestigen op onderhanden werk?

    Zoals bij veel van dit soort vragen is het antwoord vooral van belang wanneer de bank haar zekerheden wil uitwinnen, zoals bij faillissement van de kredietnemer. De vraag die dan in praktische zin speelt is: is de opbrengst van het onderhanden werk voor de curator of voor de bank?

    Hoewel het de bank is, die een pandrecht heeft gevestigd op onderhanden werk, is de opbrengst van het onderhanden werk bij een faillissement blijkbaar toch voor de curator.

    Hoe kan het dat de opbrengst van onderhanden werk blijkbaar toch voor de curator is?

    Van onderhanden werk is sprake wanneer een overeenkomst nog niet volledig is nagekomen; een deel van de opdracht, de bouw of de levering moet nog plaatsvinden. De vordering die daaruit wordt verkregen, ontstaat pas zodra het werk af is of de dienst is verleend.

    Dit ontstaansmoment van de vordering is geregeld in het contractenrecht. Partijen zijn vrij om af te spreken wanneer de vordering tot betaling van de aanneemsom of opdrachtfee ontstaan. In de meeste gevallen is dat na afronding van (een deel van) de werkzaamheden. Dan krijgt de ene partij een vordering vanwege de verrichte werkzaamheden op de andere partij.

    Wanneer een vordering pas ná een faillissement ontstaat, kan op de deze werkzaamheden geen pandrecht meer kan komen te rusten. Dat is zo bepaalt in de faillissementswet.

    Kort samengevat: wordt onderhanden werk pas na faillissement afgemaakt, dan is de vordering niet daarmee samenhangt niet verpand. En heeft de bank geen recht op de opbrengst.

    Auteur: Derk M. van Geel

  • Contracteren met de curator

    Voor het (onderhands) verkopen van goederen uit het faillissement heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris. Vaak zal een curator daarom een overeenkomst aangaan onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. Maar wat als de curator in de tussentijd een hoger bod binnen krijgt van een andere partij en de toestemming van de rechter-commissaris nog niet is verkregen? Kan de curator dan nog met de andere partij is zee gaan?

    Dit is een vraag die aan de rechtbank Dordrecht werd voorgelegd (13 juli 2012, JOR 2013,147).

    Hierbij overwoog de rechtbank dat een curator een bijzondere positie heeft. Zijn taak ligt in eerste instantie bij het behartigen van de belangen van schuldeisers en daarom ook bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel. Bij de uitoefening van zijn taak komt een curator in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Deze bijzondere positie van de curator maakt dat een partij die met een curator contracteert in beginsel moet verwachten dat een hoger bod van een derde – binnengekomen voordat de rechter-commissaris toestemming heeft verleend – in behandeling wordt genomen en ook wordt doorgeleid aan de rechter-commissaris.

    In dit geval viste de eerste partij achter het net en werd met een derde partij die achteraf een hoger bod had uitgebracht gecontracteerd.

    Tip! Indien u met een curator contracteert probeer dan exclusiviteit met de curator overeen te komen. In een dergelijk geval is het de curator niet zomaar toegestaan om met een derde verder te onderhandelen.

  • De doorstart van de Free Record Shop nader beschouwd

    Recentelijk heeft een doorstart plaatsgevonden in het faillissement van de Free Record Shop. De curatoren hebben, eerder dan gebruikelijk is, een tweede faillissementsverslag uitgebracht met een toelichting op de gerealiseerde doorstart en het biedingsproces dat daaraan voorafging. In deze blog geef ik naar aanleiding van het faillissementsverslag van de Free Record Shop een nadere toelichting op het begrip ‘doorstart’.

    De term doorstart is een verzamelnaam voor de situatie waarbij de onderneming van de failliete (rechts)persoon zoveel mogelijk in stand wordt gehouden en wordt verkocht. De hoofdtaak van de curator is het vermogen van de failliete (rechts)persoon te gelde te maken en dat onder de gezamenlijke crediteuren te verdelen. De hoogste prijs voor de onderneming is in beginsel het belangrijkste uitgangspunt.

    Het biedingsproces en de wijze van het realiseren van een doorstart zijn niet in de wet geregeld. Per faillissement is het in beginsel aan de curator om te bekijken of er een doorstart kan plaatsvinden en zo ja, op welke wijze het biedingsproces wordt opgezet. Voor de daadwerkelijk te realiseren doorstart dient de curator toestemming te hebben van de rechter-commissaris.

    Bij een doorstart wordt vaak als argument genoemd dat daardoor de werkgelegenheid in stand wordt gehouden. Hoewel de curator met dat argument rekening mag houden is dat geen verplichting. In het faillissementsverslag van Free Record Shop is te zien dat de curatoren dit punt ook in hun belangenafweging hebben meegenomen.

    In eerste instantie waren er vijf potentiële doorstartpartijen. Gedurende het biedingsproces hebben een aantal potentiële doorstartpartijen de krachten gebundeld met de bedoeling een hoger bod uit te kunnen brengen op de onderneming.

    Van één partij was het bod het meest interessant, maar hij had niet voldaan aan de overeengekomen voorwaarde om een depot te storten op de derdengeldenrekening ter onderbouwing van het realiteitsgehalte van de bieding. Deze partij is uiteindelijk ook niet meegenomen in het biedingsproces. Hiertegen is bezwaar ingediend bij de rechter-commissaris, maar dit is afgewezen. Dit is een begrijpelijke beslissing, omdat de curator duidelijk is geweest in de te stellen voorwaarden voor het meedoen aan het biedingsproces. De partij had overigens herhaaldelijk toegezegd te zullen storten, maar heeft dit om onduidelijke redenen niet gedaan.

    Bij de lezing van het faillissementsverslag is goed te zien hoe de curatoren het biedingsproces hebben weergegeven en hoe zij tot de uiteindelijke prijs zijn gekomen. Zo wordt door de curatoren in het faillissementsverslag een toelichting gegeven waarom een bepaalde bieding interessant is. Het faillissementsverslag geeft een mooi beeld van hoe een curator doorgaans te werk gaat bij het inventariseren van de biedingen.

    Indien u graag wilt mee bieden in een faillissement op een (onderdeel van een) onderneming, is het van belang dat u van tevoren bij de curator nagaat of er een biedingsprotocol is en aan welke voorwaarden dient te worden voldaan om mee te kunnen bieden. Ook is belangrijk dat u uw bod goed specificeert, zodat het voor de curator duidelijk is waarom met u in zee dient te worden gegaan. Maar houd altijd in gedachte dat doorgaans aan de hoogste bieder de onderneming wordt gegund.

    Auteur: Dagmar Meijers

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

  • MKB: houd de bank buiten de deur

    Houd de bank buiten de deur

    Wanneer u uw bedrijfsactiviteiten door een bank laat financieren wees dan alert. Indien de bank een pandrecht op de aandelen van uw onderneming eist, kan het namelijk zijn dat u daardoor de deur openzet voor een zogenaamde ‘enquêteprocedure’.

    Kort gezegd houdt een enquêteprocedure in dat een speciaal daarvoor bevoegde rechter, namelijk de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, één of meer onderzoekers beveelt een onderzoek te doen naar de ‘gang van zaken en het beleid’ binnen een rechtspersoon (zoals een B.V. of een N.V.). Feitelijk wordt de onderneming dan binnenstebuiten gekeerd.

    Drukmiddel
    Indien de Ondernemingskamer zo’n onderzoek naar de gang van zaken en het beleid van een rechtspersoon beveelt, heeft dat zeer ingrijpende consequenties: de kosten van het onderzoek moeten door de rechtspersoon worden betaald; bestuurders en aandeelhouders kunnen op een zijspoor worden gezet; genomen besluiten kunnen worden vernietigd en teruggedraaid; en de enquêteprocedure kan een inleiding vormen voor een tweede procedure waarbij bestuurders in privé aansprakelijk worden gesteld. Daar komt bij dat de Ondernemingskamer enquêteverzoeken vrij snel behandelt en ook vrij snel een (eerste) uitspraak doet. Door dit alles samen wordt er in de praktijk graag en regelmatig gebruik gemaakt van de enquêteprocedure, vaak zelfs uitsluitend als drukmiddel.

    De Ondernemingskamer geeft zo’n tot een onderzoek naar de gang van zaken en het beleid binnen een rechtspersoon niet zomaar. Hierom moet door zogenaamde ‘enquêtegerechtigden’ worden verzocht. De wet bepaalt wie enquêtegerechtigd zijn (sinds kort is de faillissementscurator hieraan toegevoegd).

    Uitspraak Ondernemingskamer
    Hoewel het níet met zoveel woorden in de wet staat, heeft de Ondernemingskamer in een vrij recente uitspraak bepaald dat een financierende bank óók ‘enquêtegerechtigd’ kan zijn. Een bank is dat niet onder alle omstandigheden, maar kan dat wel degelijk zijn indien aan haar een pandrecht op de aandelen in de rechtspersoon is verstrekt. Bij MKB-financieringen komt dat in de praktijk vaak voor. Daarnaast moet er sprake zijn van specifieke bepalingen in de statuten van de rechtspersoon en in de pandakte.

    Voorkom bij het aantrekken van een (bank)financiering en bij het verstrekken van pandrecht op aandelen, dat de financierende bank ‘enquêtegerechtigd’ wordt. Immers, wanneer uw vennootschap onverhoopt in betalingsmoeilijkheden komt, wilt u niet dat uw bank een enquêteprocedure begint met alle verregaande en hierboven beschreven gevolgen van dien.

  • Vastgoed en faillissement: opzeggen of niet?

    Vastgoed en faillissement: opzeggen of niet?

    Een professionele verhuurder weet dat het onverstandig kan zijn, om aan een curator de huur op te zeggen. Dat heeft te maken met de vraag, of een opleveringsverplichting een boedelschuld is en dus bij voorrang door de curator moet worden betaald. Over deze kwestie is een nieuw arrest van de Hoge Raad verschenen en omdat er de komende drie jaar nog heel wat huurders failliet zullen gaan, geef ik een korte samenvatting.

    Als een huurder failliet gaat, kunnen zowel de curator als de verhuurder opzeggen met een termijn van drie maanden. De tot het einde van de opzegtermijn verschuldigde huur is een boedelschuld. Omdat een boedelschuld eerder moet worden betaald dan een faillissementschuld, is dat voordelig voor de verhuurder.
    Dat voordeeltje was welkom, want verhuurders komen er in een faillissement bekaaid vanaf. Om aan de gevolgen van de korte drie maanden termijn te ontkomen, zijn allerlei constructies bedacht. Een goed voorbeeld daarvan is de vooraf verstrekte bankgarantie die geldt voor een langere periode. De Hoge Raad heeft het gebruik daarvan ernstig beperkt.

    Een verhuurder mist echter niet alleen huurinkomsten, maar wordt vaak ook geconfronteerd met opleveringsperikelen. De kosten van reparatie, fysiek herstel en milieuverontreiniging kunnen immers flink oplopen. Deze kosten werden wel aangemerkt als boedelschuld, maar alleen als het de curator was die had opgezegd, dus niet als de verhuurder dat had gedaan. Daarom lieten curatoren soms de huurovereenkomst doorlopen om aan de hogere boedelschuld te ontkomen. In de praktijk leidde dat soms tot een soort wedstrijd: wie kan het langst zijn adem inhouden?
    Deze gang van zaken is ontstaan na het arrest Circle Plastics. Daar was in de gehuurde bedrijfsruimte van de failliet 5000 ton vervuild landbouwplastic. Dat plastic was een grondstof, die werd verwerkt tot schone korrels. Na het faillissement werd de productie gestaakt en moest het vervuilde plastic met inachtneming van milieuvoorschriften worden afgevoerd. De curator weigerde dat, zodat de verhuurder daartoe zelf moest overgaan. De verwijdering kostte ƒ 400.000,– en de Hoge Raad bepaalde dat sprake was van een boedelschuld:
    “Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991, 305 en in zijn (…) arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.”

    De Hoge Raad denkt daar nu anders over; hij is ‘om’. In het arrest van 19 april 2013 (te vinden als LJN nummer BY6108 onder rechtspraak.nl) komt de Hoge Raad wel tot een heroverweging. Vanaf nu geldt, dat als een curator een huurovereenkomst opzegt, de schadevergoedingsverplichting die ontstaat om het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen, geen boedelschuld is. Daarbij wordt een nuancering aangebracht: de verhuurder mag van de curator wel verlangen dat tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde worden verwijderd. Doet de curator dat niet, dan kan een boedelschuld ontstaan.

    Is de grens duidelijk te trekken? Nee. Maar de conclusie is wel, dat een verhuurder er nu verstandig aan doet om snel op te zeggen.

    Verhuurders gaan er met deze uitspraak niet op vooruit en zullen moeten zoeken naar andere methodes om hun belangen veilig te stellen.