act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: curator

  • Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris

    Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris

    Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris

    5 maart 2021, door Lauran van Hoof

     

    Eerder verscheen een blog van Florentijn Verhagen, advocaat bij act legal, over de doorstart vanuit faillissement. Hij ging hierbij met name in op de huurovereenkomst. In dit blog wordt de doorstart verder verkend en bespreekt Lauran van Hoof een ander aspect: de inventaris.

    De hotelexploitant is failliet verklaard, de curator is aangesteld en de doorstarter heeft inmiddels een nieuwe huurovereenkomst met de verhuurder. En wat dan? De doorstarter zal ook behoefte hebben aan een inventaris. De inventaris zal grotendeels nog in pand aanwezig zijn, maar de eerste vraag die dan opkomt: van wie is deze inventaris eigenlijk? Op het eerste gezicht lijkt het vanzelfsprekend dat de failliete hotelexploitant eigenaar is van de inventaris en de curator het dus voor het zeggen heeft. Dit ligt echter genuanceerder.

    Natrekking

    Er bestaat een verschil tussen roerende en onroerende zaken. Het is belangrijk om dit onderscheid te maken omdat dit bepaalt of een zaak toekomt aan de failliete hotelexploitant (en dus de curator) of aan de verhuurder. De verhuurder is immers eigenaar van het pand: de onroerende zaak. De curator gaat over de inventaris: de roerende zaak. Bij een tafel zal snel duidelijk zijn dat het om een roerende zaak gaat, maar hoe zit het met de ingebouwde receptie of de douchewand die vast is gemaakt aan de muur? Toen de douchewand werd geleverd was het duidelijke een roerende zaak, maar is deze mogelijk onroerend geworden omdat hij is gemonteerd in de badkamer?

    Ja, dat kan. In juridische termen wordt dit natrekking genoemd. Als een receptiemeubel (roerende zaak) wordt gemonteerd in het pand (onroerende zaak) dan kan het receptiemeubel een dusdanig onderdeel van het pand worden dat het receptiemeubel voortaan ook als onroerend wordt gezien. Het pand trekt het receptiemeubel dan na. Om te bepalen in welke gevallen een roerende zaak opgaat in een onroerende zaak is onder andere van belang of de zaak bijvoorbeeld makkelijk en zonder schade kan worden gedemonteerd.

    Als nu blijkt dat het receptiemeubel onderdeel is geworden van het pand betekent dit dat de curator met lege handen staat en de verhuurder in zijn handen kan wrijven. Het receptiemeubel is immers nu eigendom van de verhuurder. De doorstarter zal nu minder zaken van de curator moeten kopen en dit verlaagt de koopprijs. De verhuurder heeft iets gekregen, waar hij niet voor heeft betaald en ook niets voor heeft hoeven doen. Dat klinkt wat oneerlijk, maar de wet heeft hiervoor nog een uitzondering.

    Wegbreekrecht

    De huurder van een pand heeft het recht om voor het einde van de huurperiode zaken uit het pand te verwijderen die hij zelf heeft aangebracht. Dit wordt het wegbreek- of wegneemrecht genoemd. In geval van het receptiemeubel betekent dit dat het weer verwijderd mag worden. Het wordt dan weer een roerende zaak en dus eigendom van de huurder.  Zodra de huurperiode is geëindigd en het pand is ontruimd vervalt het recht.

    Nadat het recht is vervallen, kan de huurder (lees: curator) wel van de verhuurder een vergoeding verlangen. Deze laatste is er immers op vooruit gegaan zonder iets te moeten doen of betalen. Een dergelijke vergoeding wordt in zakelijke huurovereenkomsten echter vaak uitgesloten. De curator zal hier dus bedachtzaam op moeten zijn.

    Bodemvoorrecht

    Tot slot speelt er bij de overname van de inventaris ook nog een fiscaal aspect. De Belastingdienst heeft een algeheel voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige. Dit voorrecht gaat onder omstandigheden ook voor op het pandrecht van (bijvoorbeeld) de bank. Daarom moet de Belastingdienst door de huurder geïnformeerd worden zodra bepaalde onderdelen van de inventaris uit het pand verwijderd worden of niet langer eigendom zijn van de huurder. Dit geldt echter weer niet voor alle zaken die in het pand aanwezig zijn. Het geldt bijvoorbeeld voor de tafels en stoelen in het restaurant, maar niet voor de voorraad in de keuken. Ook hierbij is weer van belang om te bepalen wie eigenaar is van welke zaken.

    Afsluiting

    Bij de overname van de inventaris door een doorstarter vanuit faillissement spelen meerdere juridische kwesties. Afhankelijk van het perspectief van de betrokken partij zijn er bepaalde aandachtspunten.

    Heeft u nog vragen? Neem dan contact op met mij – Lauran van Hoof – of één van mijn collega’s van de sectie Insolventierecht & Herstructurering van act legal.

     

     

  • Zwaarwichtig belang curator bij indeplaatsstelling: het belang van de overnameovereenkomst

    Zwaarwichtig belang curator bij indeplaatsstelling: het belang van de overnameovereenkomst

    Als een huurder van middenstandsbedrijfsruimte zijn in het gehuurde gedreven onderneming wil overdragen aan een derde, zal deze derde de huurovereenkomst vanwege de opgebouwde goodwill veelal ook willen voortzetten.

    Contractsovername

    Dat kan door een minnelijke contractsovername, waarbij de verhuurder instemt met de derde als huurder.

    Als de verhuurder niet instemt met een contractsovername, dan kan de huurder zich tot de rechter wenden. De huurder kan vorderen dat de derde in zijn plaats wordt gesteld, tegen de wil van de verhuurder. Als de rechter een dergelijke indeplaatsstellingsvordering toewijst, wordt de verhuurder geconfronteerd met een huurder waarmee hij mogelijk zelf niet had willen contracteren.

    De opvolgend huurder zet de bestaande huurovereenkomst voort: alle rechten en verplichtingen gaan over. Daarmee wordt de verhuurder de mogelijkheid om bijvoorbeeld een huurprijsverhoging door te voeren ontnomen.

    Een verhuurder zal bezwaar kunnen hebben tegen een indeplaatsstelling indien hij zich geconfronteerd ziet met een in zijn ogen zwakkere huurder.

    Criteria

    Om te voorkomen dat een huurder zomaar een ieder in zijn plaats kan stellen, is er in de wet een aantal waarborgen/criteria opgenomen ten behoeve van de verhuurder. Deze criteria zijn in eerder in het blog ‘Bedrijfsoverdracht en huur: de indeplaatsstelling‘ van Irene Hofhuis uiteengezet. Een van de waarborgen ziet op het zwaarwichtig belang en luidt als volgt:

    • De rechter kan de vordering van de huurder slechts toewijzen indien de huurder die het bedrijf uitoefent een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf.

    Ook in faillissement kan door de curator een vordering tot indeplaatsstelling worden ingesteld. De hiervoor bedoelde waarborgen zijn ook in dat geval van toepassing. De curator moet aannemelijk maken dat de boedel een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf, de zogenoemde “doorstart”.

    Dat de tekst van de in het kader van de doorstart gesloten overnameovereenkomst voor die beoordeling van groot belang is, volgt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht in het faillissement van het Macintosh-concern.

    De rechtbank kwam in deze procedure tot het oordeel dat er geen voldoende zwaarwichtig belang aanwezig was. Dat had er onder meer mee te maken dat niet gesteld of gebleken was dat de koopsom van de onderneming afhankelijk was gesteld van de uitkomst van de indeplaatsstellingsprocedures. Het risico dat bepaalde filialen niet door de doorstarter konden worden voortgezet, kwam voor rekening van de doorstarter. De boedel had geen zwaarwichtig belang bij de indeplaatsstelling omdat de boedel de koopsom ontving, los van het resultaat van de indeplaatsstellingsprocedures.

    Voorts hadden de curatoren zich slechts verbonden om zich in te spannen om tot een indeplaatsstelling te komen, waaraan naar het oordeel van de rechter is voldaan door het aanhangig maken van de indeplaatsstellingsprocedure. Daar komt bij dat de bij de overnameovereenkomst betrokken partijen uitdrukkelijk afstand hadden gedaan van het recht om die overeenkomst (partieel) te vernietigen of te ontbinden, zodat de curatoren daar evenmin een zwaarwichtig belang aan konden ontlenen.

    De stelling van de curatoren dat de boedel ingeval van een geslaagde indeplaatsstelling met € 15.000,- zou worden gespekt, bood ook geen soelaas. Dat geldt ook voor het gestelde zwaarwichtig belang bij behoud van werkgelegenheid. Dat had er mee te maken dat de verhuurder onder opschortende voorwaarde een huurovereenkomst was aangegaan met een derde. Deze derde had zich bereid verklaard om deze boedelbijdrage van € 15.000,- te voldoen en verder om de werknemers in dienst te nemen.

    Kortom: de (formulering van de) te sluiten overnameovereenkomst luistert nauw.

    Het voert voor dit blog te ver om alle elementen van de overnameovereenkomst te behandelen, zodat ik voor de volledigheid graag verwijs naar de uitspraak.

  • Pas op voor de (uit)glijclausule!

    Een goed pauliana-advies bestaat niet, is een geluid dat advocaten wel laten horen. Daar zit een kern van waarheid in, wat een recent arrest ook laat zien.

    Pauliana

    De ‘pauliana’ is een rechtsgrond die door de curator gebruikt kan worden om een transactie die dateert van (kort) voor het faillissement, terug te draaien als de schuldeisers daardoor zijn benadeeld. Dat komt in de praktijk vrij vaak voor.
    Om aan de voorwaarden voor de pauliana te voldoen moet dus sprake zijn van benadeling van de crediteuren. De hoge raad leert dat die benadeling er moet zijn op het moment dat de rechter dit toetst, in plaats van op het moment waarop de transactie wordt verricht. Dat heeft iets geks, want als je wil weten of een transactie door de beugel kan, moet je dus eigenlijk in de toekomst kunnen kijken. Vandaar de gevleugelde uitspraak, voornoemd.
    Benadeling vindt onder meer plaats als de bedongen prijs te laag blijkt te zijn. De prijs van een auto is nog vrij goed te bepalen. Maar de prijs van een bedrijf al veel minder. Dat hangt van vele factoren af en waardering is een mandarijnenwetenschap.

    De Glijclausule

    Bij een activatransactie in het zicht van faillissement van de verkoper bestaat het risico dat partijen de koopprijs te laag inschatten en dat de kopende partij in het faillissement van de verkoper te maken krijgt met een beroep op pauliana door de curator. De vraag rijst of dit risico kan worden weggenomen door het opnemen van een ‘nabetalingsclausule’ of ‘glijclausule’ in de koopovereenkomst. Zo’n bepaling zegt eigenlijk dat als achteraf blijkt dat de koopprijs te laag is, de koper gehouden is het verschil alsnog te voldoen.
    Partijen nemen deze bepaling op om enerzijds te voorkomen dat een te hoge prijs wordt betaald, maar zij willen anderzijds voorkomen dat de curator de gehele transactie terugdraait.

    Werkt dit nu?

    Het is een vraagstuk dat de literatuur verdeeld houdt. Het hof Den Bosch vindt dat zo’n beding wel kan worden toegepast bij een transactie met een externe partij (een echte derde) maar niet bij een transactie met een gelieerde partij, omdat van die partij mag worden verwacht te weten wat het verkochte waard is.

    Conclusie

    De Glijclausule kan uitkomst bieden bij een transactie voor faillissement, maar pas op hoe deze is vormgegeven én met wie de transactie wordt verricht.

     

  • Curator handelt onrechtmatig door afvalstoffen niet van andermans terrein te verwijderen

    Curator handelt onrechtmatig door afvalstoffen niet van andermans terrein te verwijderen

    De Hoge Raad heeft al in 2004 (in het arrest ‘Circle/Plastics’) bepaald, dat een curator onrechtmatig kan handelen als hij weigert om de onroerende zaak van een voormalig contractspartij van de failliete partij te ontruimen. En dat de desbetreffende kosten als een boedelschuld moet worden aangemerkt. In gelijke zin oordeelde de rechtbank Noord-Nederland onlangs in een kort geding dat de curator opgeslagen afvalstoffen moest verwijderen. Deze uitspraak is ook voor de huurpraktijk van belang. Voor verhuurders is het nuttig om deze op het netvlies te hebben, zij kunnen namelijk te maken krijgen met een curator van een failliete huurder die niet wil ontruimen.

    Opslag afvalstoffen voorafgaand aan het faillissement

    Voorafgaand aan het faillissement had de failliete partij een overeenkomst gesloten met een andere partij met betrekking tot (onder meer) de opslag van afvalstoffen. Voor de leesbaarheid zal ik deze partij hierna ‘het opslagbedrijf’ noemen. In het kader van deze overeenkomst had de failliete partij, eveneens voorafgaand aan het faillissement, afvalstoffen laten opslaan bij het opslagbedrijf. De failliete partij bleef eigenaar van deze afvalstoffen.

    Onrechtmatige weigering curator om de afvalstoffen na datum faillissement te verwijderen

    Na het faillissement heeft de curator laten weten dat hij de overeenkomst niet langer “gestand” wilde doen. Dat wil zeggen, dat hij deze niet langer wilde nakomen. Dat mag. De wet geeft de curator de bevoegdheid om dat te doen.

    Vervolgens heeft het opslagbedrijf de overeenkomst beëindigd en de curator gesommeerd om de afvalstoffen van haar bedrijf te verwijderen. De curator heeft dat geweigerd. En dat mag niet.

    En wel omdat:

    • de overeenkomst was geëindigd;
    • zodat de afvalstoffen zonder recht of titel op het terrein van het opslagbedrijf waren opgeslagen;
    • en daarmee een onrechtmatige inbreuk werd gemaakt op het eigendomsrecht van het opslagbedrijf.

    De kort geding rechter bepaalt dan ook dat de curator de afvalstoffen in deze situatie moet verwijderen. Belangrijk is daarnaast dat de rechter deze verplichting van de curator aanmerkt als een boedelschuld. Dat betekent dat de vordering van het opslagbedrijf niet ter verificatie in het faillissement hoeft te worden ingediend, maar rechtstreeks uit de boedel moet worden voldaan. Het opslagbedrijf krijgt daarmee een relatief sterkte vordering.

    Deze uitspraak is op zichzelf niet verrassend. Maar voor verhuurders die ook eigenaar van het gehuurde zijn, is het wel een nuttige ‘reminder’. Als de curator van een failliete huurder weigert het gehuurde te ontruimen, maakt hij inbreuk op het eigendomsrecht van de verhuurder. Dat is onrechtmatig. De verhuurder kan in zo’n geval dus vorderen dat de curator moet ontruimen. En, en dat is misschien nog wel het belangrijkst: als die vordering wordt toegewezen en de curator nog steeds niet ontruimt, krijgt de verhuurder voor de schade c.q. de kosten van ontruiming een boedelvordering. En dus een relatief sterke vordering.

    Wanneer u als verhuurder niet tevens eigenaar bent, ligt dit anders. Als u daar meer over wilt weten, kunt u contact opnemen met de sectie vastgoedrecht van FORT.

  • Kopen van de curator: garantie tot aan de deur!

    Gaat u een bedrijf kopen van de curator? Reken dan niet op garanties, verklaringen en andere risicobeperkende faciliteiten zoals die bij een reguliere overname wel aan bod zouden komen.

    In vrijwel elk faillissement zal de curator op zoek gaan naar een koper voor het failliete bedrijf. De verkoop van het bedrijf, geheel of in afgeslankte vorm ‘going concern’, wordt een doorstart genoemd. Naast een volledige doorstart kan de curator ook besluiten het bedrijf in afzonderlijke delen te verkopen.

    De activaovereenkomst

    De verkoop van het bedrijf of van (een deel van) de boedel wordt vastgelegd in een activaovereenkomst of doorstartovereenkomst. In die overeenkomst worden doorgaans alle risico’s van de transactie naar de koper geschoven. Curatoren hanteren in veel gevallen standaardmodellen.

    De curator verkoopt ‘voetstoots’. Dit betekent dat wordt verkocht zonder dat de koper er op terug kan komen. De curator staat niet in voor een bepaalde omzet, de waarde van activa of het afbreukrisico vanwege het faillissement. Wanneer het bedrijfsonderdeel later toch niet beantwoordt aan de verwachtingen van de koper, kan hij daar niet op terugkomen. In de activaovereenkomst worden bepaalde zaken steevast opgenomen, zoals:

    • Voetstootse verkoop en levering;
    • Geen recht op teruggaaf van de koopsom bij teleurgestelde verwachtingen;
    • Uitsluiting van aansprakelijkheid van de curator;
    • Dat de curator geen enkele garantie geeft;
    • De koper alle risico’s kent en die accepteert;
    • Ontbinding, dwaling en andere reguliere mogelijkheden om de overeenkomst aan te tasten, worden uitgesloten;
    • De koopsom mag niet worden verrekend of opgeschort.

    Het is verstandig bewust te zijn van de inhoud van de te sluiten overeenkomst. Dat kan van invloed zijn op de bieding die wordt gedaan, of op de risicoanalyse voorafgaand aan het bod. Over de punten die hier zijn genoemd kan meestel niet worden onderhandeld. Op andere punten wel. Bijzonderheden van een bepaalde transactie vergen immers een taylormade aanpak. Dat biedt ruimte.

    De essentie zal echter altijd blijven: garantie tot aan de deur!

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail. 

    Duco van Dongen  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Doorstart Neckermann; faillissement als wondermiddel

    Op 24 juni 2014 publiceert nieuwswebsite Nu.nl om 15:32 uur dat die dag het faillissement is uitgesproken van postorderbedrijf Neckermann.

    Dezelfde dag om 17:32 uur publiceert dezelfde website dat het failliete bedrijf een doorstart heeft gemaakt.

    Heeft de curator in twee uren tijd de markt onderzocht om kopers te vinden, is hij daarmee in onderhandeling getreden en is een fraaie deal uitonderhandeld? De vraag stellen is hem beantwoorden.

    Stille bewindvoering / Pre Pack

    Hier is wederom sprake van ‘stille bewindvoering’ ook wel ‘Pre Pack’ genoemd. Het nieuwe fenomeen waarbij de toekomstige curator enkele weken voor het faillissement al aan tafel zit bij de onderneming zodat onder zijn ogen een transactie kan worden voorgekookt. Op het ogenblik dat het faillissement wordt uitgesproken, wordt de overeenkomst getekend en is de doorstart een feit.

    Legale concurrentievervalsing

    Deze wijze van reorganisatie blijkt een ideale manier om snel, definitief en goedkoop van lasten af te komen. Het faillissement heeft als ‘voordeel’ dat oude schulden en contracten niet mee over gaan. Er kan dus schoon schip gemaakt worden. Neckemann komt zo eenvoudig van ruim honderd vijfentachtig van haar ruim tweehonderd werknemers af. Zo meldt Nu.nl.

    Een merkwaardig effect is dat hierdoor de zwakkere branchepartijen hun sterkere broeders voorbij kunnen streven. De partijen die het eigenlijk het beste doen, en dus geen faillissement nodig hebben, maar toch ook last hebben van de crisis of bepaalde marktontwikkelingen, zijn niet in staat om buiten faillissement dezelfde reorganisatie door te voeren. Hoewel deze vorm van reorganisatie volkomen legaal is, ligt concurrentievervalsing dus op de loer.

    Faillissement loont

    Al veel bekende bedrijven zijn Neckermann voorgegaan. Dat is logisch: faillissement loont. Momenteel ligt er een wetsvoorstel om deze praktijk een wettelijke basis te geven. De methode heeft echter al vaste voet aan de grond gekregen.

    Bedenk u dus geen minuut. Laat u vandaag nog voorlichten over dit wondermiddel. Want als u het niet doet, doet uw concurrent het en dan hebt u het nakijken.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

     

  • Mag een curator zomaar van alles in een openbaar verslag schrijven?

    De curator is op grond van art. 68 van de Faillissementswet belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Een belangrijke taak van de curator daarbij is om actief op te sporen, waar nodig te gelde te maken en volgens de wettelijke regels te verdelen onder de schuldeisers.

    Op grond van art. 73a lid 1 Fw brengt de curator periodiek verslag uit over de toestand van de boedel. Dat verslag dient er toe om belanghebbenden, waaronder crediteuren, inzicht te bieden in onder meer het actief van de boedel, de kosten die ten laste van de boedel komen en de werkzaamheden van de curator. De faillissementswet schrijft niet voor wat in een faillissementsverslag moet staan. Wel bieden de praktijkregels voor curatoren vaak handvaten van te behandelen onderwerpen in de verslagen.

    Visie van de curator
    Uit de aard van het faillissementsverslag, namelijk het doen van verslag over de stand van de boedel en de door de curator ondernomen activiteiten, vloeit reeds voort dat daarin de visie van de curator wordt weergegeven. Het is niet nodig dat de curator daarbij steeds expliciet opschrijft dat het zijn mening betreft.

    In de praktijk wordt ook melding gemaakt van door de curator, met toestemming van de rechter-commissaris, aangespannen gerechtelijke en tuchtrechtelijke procedures. Dus ook als bestuurders en andere betrokken personen aansprakelijk worden gesteld zal de curator hier doorgaans melding doen in het verslag.

    Belangenafweging
    Van de curator mag worden verwacht dat hij daarbij een belangenafweging maakt, namelijk tussen enerzijds het belang van de betrokkenen om niet te worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het maatschappelijk belang van de curator om het publiek volledig te informeren. Hetzelfde geldt voor meldingen die hij doet in de pers over het faillissement.

    Zie: rechtbank Amsterdam, 24 oktober 2012 JOR 2013/286

    Auteur: Dagmar Meijers-Ploegmakers

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

  • Hoge Raad: faillissementspauliana geen grondslag voor vernietiging van een juridische splitsing

    Juridische afsplitsing

    Een vennootschap kan door een juridische afsplitsing haar vermogen overdragen aan een of meer nieuwe vennootschappen. De vennootschap waarvan wordt afgesplitst heeft normaal gesproken diverse contractspartijen, zoals bijvoorbeeld de verhuurder van haar winkelruimte. Bij een afsplitsing kan de huurovereenkomst dan worden overgedragen op een van de verkrijgende vennootschappen. Dit zorgt ervoor dat de verhuurder tegen zijn zin te maken krijgt met een nieuwe huurder. Deze kan financieel zwakker zijn dan zijn eerdere huurder. Mogelijk gaat de nieuwe huurder zelfs op korte termijn failliet.

    Verzet

    Voor de splitsing is geen medewerking van contractspartijen nodig. Deze partijen staan echter niet per se met lege handen: de wet geeft hen – in sommige gevallen – mogelijkheden in verzet te gaan tegen een (voorgenomen) splitsing. FORT heeft recent een artikel gepubliceerd waarin deze mogelijkheden worden besproken. Ook wordt in het artikel besproken hoe een verhuurder – in een vroeg stadium – waarborgen kan bedingen voor het geval een huurder over wil gaan tot splitsing.

    Naast de mogelijkheden van verzet en het bedingen van waarborgen kan een splitsing in beperkte gevallen ook (door de rechter) worden vernietigd (artikel 2:334u BW). In geval van faillissement is een belangrijke vraag of ook een curator de splitsing kan terugdraaien (op grond van artikel 42 Faillissementswet). Het idee van artikel 42 Fw is dat een curator onder omstandigheden een vroegere rechtshandeling van een vennootschap kan vernietigen als deze onverplicht was aangegaan en de schuldeisers van de failliete partij daardoor zijn benadeeld. Voor de verhuurder kan dit relevant zijn omdat bij een vernietiging van de splitsing de eerste (wellicht gezondere) vennootschap weer in beeld komt.

    Faillissementspauliana

    In een recent arrest van de Hoge Raad is deze vraag aan de orde gekomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat naast de gronden van artikel 2:334u BW, geen plaats is voor vernietiging van een splitsing op grond van de faillissementspauliana. De gronden om een splitsing te vernietigen zijn dus uitputtend geregeld in artikel 2:334u BW. Voor bijvoorbeeld een verhuurder is het daarom belangrijk direct in actie te komen zodra een huurder het voornemen tot splitsing kenbaar heeft gemaakt.

    In genoemd door Fort Advocaten gepubliceerd artikel over de juridische splitsing, wordt het splitsingstraject en de juridische positie van huurder en verhuurder uitgebreid behandeld.

  • Verdwijnt woonkostenbijdrage gemeente Amsterdam in faillissementsboedel?

    Soms heeft een vergissing grote gevolgen. Zo maakte gemeente Amsterdam onlangs een kapitale fout. Door het verkeerd plaatsen van de komma werd het honderdvoudige aan woonkostenbijdragen uitgekeerd. De gemeente wilde natuurlijk haar geld terug. Direct werd een grootscheepse operatie opgezet om de ten onrechte uitgekeerde EUR 188 miljoen terug te halen. Het overgrote deel van het geld staat inmiddels weer op de rekening van de gemeente, maar zij moet nog altijd EUR 2,4 miljoen terugkrijgen.

    Het is niet ondenkbaar dat een deel van de ontvangers in staat van faillissement verkeert. In deze bijdrage stel ik de vraag of een curator in een faillissement gehouden is de uitkering aan gemeente Amsterdam te retourneren.

    Uitgangspunt bij onverschuldigde betaling aan een failliete boedel
    Het uitgangspunt voor onverschuldigde betaling na datum faillissement is dat een onverschuldigd betaalde geldsom in de faillissementsboedel valt. De vordering tot ongedaanmaking kwalificeert dan als een concurrente boedelvordering en wordt volgens de wet gelijkgesteld aan alle andere in het faillissement opkomende boedelvorderingen waaraan geen voorrang is toegekend. Resultaat is dat hoger gerangschikte boedelschuldeisers, zoals bijvoorbeeld de curator en het UWV, voorgaan.

    In sommige gevallen acht de Hoge Raad dit onbillijk. De Hoge Raad heeft op het uitgangspunt een nuancering aangebracht. Wanneer iemand onverschuldigd betaalt aan een gefailleerde zonder dat tussen hen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, geldt dat de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking verplicht is de betaler zo spoedig mogelijk het bedrag te voldoen waarmee de boedel is verrijkt. De vordering tot ongedaanmaking krijgt de status van een hoogpreferente boedelvordering, waarbij afwikkeling van het faillissement niet hoeft te worden afgewacht en wordt voorbijgegaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers.

    Is de curator verplicht de woonkostenbijdrage terug te betalen?
    In beginsel is de curator gehouden het door de boedel ontvangen en onverschuldigd betaalde meteen terug te betalen, maar deze hoofdregel geldt volgens vaste rechtspraak niet in het geval waarin tussen gefailleerde en degene die aan hem betaalde een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot betaling aanleiding gaf.

    In de situatie van gemeente Amsterdam en de betrokken gezinnen bestaat die rechtsverhouding wel degelijk. De betreffende inwoners van de gemeente ontvangen maandelijks van de gemeente een woonkostensubsidie. Deze bestaande rechtsverhouding gaf aanleiding tot het uitkeren van een woonkostenbijdrage. De uitzonderingssituatie, zoals door de Hoge Raad geformuleerd, vindt hier geen toepassing, waardoor moet worden terugvallen op het uitgangspunt.

    Wat zijn de gevolgen voor de vordering tot ongedaanmaking?
    Nu in dit geval de hoofdregel van toepassing is, verwordt de vordering tot ongedaanmaking tot een concurrente boedelvordering in het faillissement. Een boedelschuld levert weliswaar een directe aanspraak op de curator op, maar als bij de afwikkeling van het faillissement blijkt dat de boedel niet toereikend is om alle boedelvorderingen te voldoen, zal gemeente Amsterdam mogelijk slechts een deel van de bijdrage terugontvangen. Daarnaast kan (gedeeltelijke) terugbetaling pas plaatsvinden wanneer duidelijk is dat alle boedelschuldeisers kunnen worden voldaan. En daar kan geruime tijd overheen gaan. Pas na volledige afwikkeling van het faillissement zal de gemeente het restant van haar vordering tot ongedaanmaking kunnen verhalen op de ontvanger. Dit verkleint de kans dat gemeente Amsterdam daadwerkelijk al haar geld zal terugontvangen aanzienlijk.

    Bob Heijne  is advocaat binnen de sectie Insolventierecht van FORT. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Vakantiedagen in faillissement

    Na het uitspreken van een faillissement heeft een werknemer doorgaans vorderingen uit hoofde van loon, pensioen en soms onkostenvergoeding. De omvang en preferentie van de werknemersvorderingen dienen door de curator te worden vastgesteld. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen boedelschulden, preferente en concurrente faillissementsschulden. Vanaf de dag van faillietverklaring is het loon een boedelschuld. De Hoge Raad heeft bepaald dat de geldelijke uitkering die in de plaats van het recht op vakantiedagen komt, ook onder dit loonbegrip valt. Daarmee is deze aanspraak een boedelschuld (1).

    Recent heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin zij nieuwe criteria voor het ontstaan van boedelschulden heeft aangelegd (2). Deze nieuwe kijk op de boedelschuldenproblematiek levert in ieder geval op dat een aantal curatoren en ook wetenschappers de verschillende boedelvorderingen langs de vernieuwde meetlat leggen. Zo ook de boedelvordering tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen van de door de curator ontslagen werknemers.

    Het is de taak van de curator -boven de partijen staand- aan de hand van de Faillissementswet en andere wettelijke regelingen het verkeer tussen de belanghebbenden te regelen. Bij die taak hoort ook de beoordeling en kwalificatie van de ingediende vorderingen. Het is veel curatoren eigen om de vorderingen te willen beperken. Daarbij hoort kennelijk ook de neiging om de (voor)rang van ingediende vorderingen te minimaliseren.

    Artikel 40 Fw bepaalt dat het loon vanaf faillietverklaring een boedelschuld is. In het verleden zijn veelvuldig procedures gevoerd over de vraag of de aanspraak op een uitkering in geld voor de niet genoten vakantiedagen als loon moet worden aangemerkt (3). Bij herhaling heeft de Hoge Raad bepaalt dat deze vakantiedagenaanspraak gewoon als loon in de zin van artikel 7:625 BW dient te worden aangemerkt . De aanspraak valt rechtstreeks onder artikel 40 Fw en is door wetsduiding als boedelschuld te kwalificeren. Daarbij wordt er geen onderscheid tussen voor of na faillietverklaring opgebouwde vakantieaanspraken gemaakt.

    De aanspraak is niet gegrond op de toedoenleer maar op de interpretatie van het wettelijk loonbegrip van art. 40 Fw.

    Als gezegd; in het nieuwe arrest Koot Beheer/Tideman worden nieuwe criteria aangelegd voor de beoordeling van de vraag welke vorderingen een boedelschuld opleveren. Dit arrest heeft geen wijziging opgeleverd met betrekking tot de kwalificatie van de vordering van niet genoten vakantiedagen. Een curator zou deze vordering, als vanouds, moeten noteren als boedelvordering.

    1. HR 3 december 1999, NJ 2000/53 (LISV-Wilderink q.q.)
    2. HR 19 april 2013, NJ 2013/291 (Koot Beheer B.V./Tideman q.q.)
    3. HR 6 maart 1998, NJ 1998/527

    Bob Heijne is de schrijver van dit blog
    Bob Heijne is advocaat bij de sectie Faillissementsrecht. Hij is sinds 2013 werkzaam bij FORT. Daarvoor werkte hij zes jaar bij de rechtbank Rotterdam, laatstelijk bij het Team Insolventie.