act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: Bedrijfsovername

  • Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht: de earn out

    Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht: de earn out

    Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht: earn out

    Bij een bedrijfsovername of bij bedrijfsoverdracht komen vaak veel Engelstalige begrippen en jargon voorbij. Vanuit mijn ondernemingsrechtpraktijk krijg ik veel vragen over wat die begrippen nu precies inhouden. Daarom heb ik besloten om in een serie blogartikelen veelgebruikte begrippen nader toe te lichten. Dus wilt u een bedrijf overnemen of een bedrijf overdragen lees dan vooral verder.

    Wat is een earn out

    Bij een bedrijfsovername is de koopprijs van de onderneming en hoe deze moet worden betaald, een van de belangrijkste onderdelen. Verschillende varianten zijn mogelijk. Neem de earn out.

    Bij deze variant wil de koper een koopprijs betalen die afhankelijk is van de toekomstige resultaten van de onderneming die hij koopt. Aan de andere kant wil de verkoper bij de bedrijfsovername een koopprijs ontvangen waarbij hij, na de verkoop, nog steeds kan profiteren van eventuele goede resultaten.

    Dit is een earn out regeling: een regeling waarbij de koper een deel van de koopprijs pas verschuldigd is nadat een of meer overeengekomen resultaten, de zogenaamde earn out voorwaarden binnen een bepaalde periode (vaak twee tot vijf jaar) na het sluiten van de koopovereenkomst zijn behaald.

    De earn out voorwaarden binnen een earn out constructie zijn te verdelen in twee groepen: 1) financiële earn out voorwaarden en 2) niet-financiële earn out voorwaarden.

    Financiële earn out voorwaarden

    Denk hierbij aan de voorwaarde dat de verkoper het restant van de koopprijs pas ontvangt als na de koop de onderneming een bepaald minimum bedrijfsresultaat of omzet (ook wel ‘milestones‘) heeft behaald.

    Vaak zal een earn out voorwaarde een regeling betreffen, waardoor de nabetaling variabel is en afhankelijk van de mate waarin de milestones worden gehaald.

    Niet-financiële earn out voorwaarden

    Earn out voorwaarden kunnen ook een niet-financieel karakter hebben. Een veel voorkomende voorwaarde is dat de verkoper of een andere sleutelfiguur (‘keyperson’) gedurende een bepaalde periode werkzaam moet blijven bij de onderneming. Een voorwaarde kan ook zijn dat een bepaalde vergunning moet worden verkregen of dat een bepaald marktaandeel moet zijn bemachtigd.

    De rol van de koper bij een earn out constructie

    De koper heeft in het algemeen een inspanningsverplichting om te zorgen dat de verkoper een maximale earn out behaalt. Overigens zal een verkoper alleen instemmen met een earn out regeling als de verkoper tevreden is met de basiskoopprijs, dus zonder de earn out nabetalingen.

    Het overeenkomen van een earn out regeling kan in bepaalde gevallen aantrekkelijk zijn voor zowel koper als verkoper. Na de koop zien we echter regelmatig dat geruzied wordt over de inhoud van de earn out voorwaarden en of de milestones wel zijn behaald. Het is daarom erg belangrijk de earn out voorwaarden duidelijk op papier te zetten (al dan niet met een rekensommetje ter verduidelijking!).

    Meer informatie over earn out

    Op het gebied van bedrijfsovername en ‘earn out’ is veel informatie beschikbaar via het internet. Hieronder een lijst met handige websites:

    Bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht: non-disclosure

    In het komende artikel van de serie “Begrippen bij bedrijfsovername en  bedrijfsoverdracht” ga ik dieper in op het begrip ‘non-disclosure’.

    Auteur: Eileen van Oene. Voor vragen over dit blog kunt u contact opnemen met  Edward van Leeuwen Boomkamp, advocaat binnen de transactiepraktijk van de sectie Ondernemingsrecht. Hij houdt zich voornamelijk bezig met advies omtrent fusies en overnames, (des)investeringen, participaties en joint ventures.

  • Letter of Intent, Memorandum of Understanding: (vrij)blijvend?

    Letter of Intent, Memorandum of Understanding: (vrij)blijvend?

    Een bedrijfsovername is vaak een complex proces. Hoewel bij bedrijfsovernames in zekere mate vaak sprake is van een vast stramien, is dat zeker niet altijd het geval. In de beginfase, wordt in veel gevallen een Letter of Intent (“LOI”) tussen de kopende en verkopende partij gesloten. Ook wordt wel gesproken van een Memorandum of Understanding of, in goed Nederlands, van een Intentieovereenkomst of Intentieverklaring. Ik gebruik hierna gemakshalve alleen nog de term Letter of Intent.

    Wel of niet bindend

    Het komt niet zelden voor dat een cliënt zich bij mij meldt, met een getekende Letter of Intent. De cliënt is dan in de veronderstelling nog van de overname af te kunnen zien, want er is immers ‘slechts’ een Letter of Intent. Kortom, er is niet meer dan een intentie en dus geen juridische gebondenheid.

    Maar is dat wel zo? Wat is een Letter of Intent precies? Is een Letter of Intent daadwerkelijk niet-bindend? Met andere woorden: kun je nog van de overname af als een LOI is getekend?

    Zuivere Letter of Intent

    In de zuivere LOI wordt alleen een aantal procedureafspraken vastgelegd. Deze afspraken hebben bijvoorbeeld betrekking op: de verschillende te maken stappen in het overnameproces; de mate waarin en voorwaarden waaronder door de potentiële verkoper informatie wordt verschaft aan de potentiële verkoper (geheimhouding) en de wijze waarop zal worden omgegaan met andere potentiële kopers (exclusiviteit).

    De LOI bepaalt eigenlijk de weg en voorwaarden waaronder de partijen naar een koopovereenkomst toewerken. De koopovereenkomst zelf zal – indien daar ook overeenstemming wordt bereikt – uiteindelijk in een apart document worden vastgelegd.

    Feitelijk een koopovereenkomst

    In de praktijk worden echter onder de noemer ‘Letter of Intent’ afspraken vastgesteld die veel verder gaan en die ook veel verstrekkender gevolgen kunnen hebben. Belangrijk is dat een document met name wordt beoordeeld op de inhoud daarvan en niet (slechts) op basis van de titel. Indien een letter of intent bepaalt dat partijen overeenkomen dat een onderneming tegen een zekere prijs wordt verkocht dan is feitelijk sprake van een koopovereenkomst en dan zijn partijen daaraan in beginsel ook gebonden en is er geen weg terug.

    In mijn praktijk heb ik inmiddels vele voorbeelden voorbij zien komen waarbij de Letter of Intent feitelijk een koopovereenkomst inhield en een partij zich zonder zich dat goed te realiseren, had gecommitteerd zodat geen ruimte voor onderhandelingen meer bestond.

    Lees voor meer informatie over de LOI “Bindende bepalingen in een Letter of Intent“.

     

  • Doorstarttip 2: “Cherry Picking” voor gevorderden

    Bij een doorstart wordt niet de failliete rechtspersoon in zijn geheel overgedragen; juist niet. Alleen die onderdelen die het overnemen waard zijn, worden overgedragen. U neemt alleen de activa over en niet de schulden. Die zware overnamefinanciering neemt u niet over. Hetzelfde geldt voor de dure huurovereenkomst die nog uit de tijd stamt dat er gevochten moest worden om vierkante meters.

    U kunt zelfs afspreken dat u alleen bepaalde activa, bepaalde activiteiten of bedrijfsonderdelen overneemt. Ordinair ‘cherry picking’ dus.

    Maar welke kersen neemt u uit de mand van de curator? De curator zal het liefste willen dat u het gehele bedrijf overneemt. Dus alle activa, activiteiten, werknemers, het huurcontract en de leaseovereenkomsten. Maar dit hoeft niet. Richt uw pijlen dus zo veel mogelijk op de onderdelen die u ook echt wilt hebben, of nodig hebt voor de voortzetting van het bedrijf.

    U kunt proberen af te spreken dat u alleen bepaalde activa overneemt, bijvoorbeeld alleen de courante voorraad en alleen de waardevolle werknemers. Op dit punt is een doorstart volledig vrij. Het is in wezen een kwestie van onderhandeling met de curator. Heeft de curator meerdere gegadigden, dan zal hij meer eisen kunnen stellen. Bent u de enige, dan geldt het omgekeerde.

    Het is daarbij belangrijk om zo volledig mogelijk te zijn. Let erop dat u zich niet alleen concentreert op de materiële activa maar ook op de immateriële activa. De curator zal een vergoeding voor goodwill verlangen. De hoogte daarvan is sterk afhankelijk van de onderneming. Maar ondanks het faillissement kan zeker sprake zijn van goodwill.

    Bij het kenbaar maken van u wensen bij de curator, denkt u dan ook aan:

    • De domeinnamen, website en content;
    • Intellectuele eigendomsrechten;
    • Handelsna(a)m(en);
    • Accounts voor sociale media zoals Twitter, Facebook;
    • Telefoonnummers, faxnummers, e-mailadressen.
    • Wachtwoorden en Inlognamen.