act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Tag: bank

  • De bank zegt de kredietovereenkomst op: kan dat zomaar?

    De bank zegt de kredietovereenkomst op: kan dat zomaar?

    Veel ondernemers zijn afhankelijk van financiering van de bank. Indien de bank de kredietovereenkomst opzegt, zijn de gevolgen ingrijpend: de onderneming zal noodgedwongen op zoek moeten naar nieuwe financiering en wanneer dat niet lukt volgt mogelijk zelfs het faillissement. Maar kan de bank een kredietovereenkomst wel zomaar opzeggen?

    Bevoegdheid tot kredietopzegging

    Allereerst dient de bank de bevoegdheid te hebben om de kredietovereenkomst op te zeggen. In de praktijk zal een kredietovereenkomst vrijwel altijd een opzeggingsbevoegdheid bevatten, omdat de bank steevast de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing verklaart. De Algemene Bankvoorwaarden bevatten verschillende opzeggingsbevoegdheden voor de bank, onder andere in het geval dat de kredietnemer zijn aflossings- of renteverplichtingen niet of niet tijdig nakomt. Als uitgangspunt geldt dat de bank bevoegd is tot opzegging van de kredietovereenkomst, indien voldaan is aan de in de kredietovereenkomst genoemde voorwaarde(n) voor opzegging.

    Betekent dit dat de bank de kredietovereenkomst altijd kan opzeggen indien aan de voorwaarde(n) voor opzegging is voldaan? Kort gezegd: nee. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 oktober 2014 namelijk geoordeeld dat de bank geen gebruik mag maken van de opzeggingsbevoegdheid indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

    Kredietopzegging onaanvaardbaar

    Uit lagere rechtspraak volgt dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de kredietopzegging door de bank, betekenis kan toekomen aan de volgende elementen:

    1. de duur van de relatie met de kredietnemer ten tijde van de opzegging;
    2. het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer;
    3. of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen en van de waarde van zekerheden;
    4. de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer;
    5. of en in welke mate de bank de kredietnemer van tevoren heeft gewaarschuwd;
    6. of de bank door eigen gedragingen verwachtingen heeft gewekt.

    Of de kredietopzegging onrechtmatig is, zal afhangen van alle omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak kan worden opgemaakt dat hierbij bijvoorbeeld een zwaar gewicht kan toekomen aan of de bank de kredietnemer heeft gewaarschuwd voor een mogelijke opzegging. Daarnaast kunnen ook andere mededelingen of toezeggingen van de bank een rol spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de kredietopzegging.

    Conclusie

    Kortom, uit de rechtspraak volgt dat ook indien voldaan is aan de voorwaarden voor opzegging van de kredietovereenkomst, de opzegging mogelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De bank mag in dat geval de kredietovereenkomst dus niet zomaar opzeggen. Het is echter aan de kredietnemer om aan te tonen dat de opzegging van de kredietovereenkomst onaanvaardbaar is. Om die reden doet de kredietnemer er goed aan om een dossier op te bouwen waarin afspraken, toezeggingen of mededelingen van de bank worden vastgelegd. Mocht de bank de kredietovereenkomst in de toekomst opzeggen, dan maakt dit de bewijspositie van de kredietnemer sterker.  

    Heeft de bank uw kredietovereenkomst opgezegd en twijfelt u over de rechtmatigheid van deze opzegging, neem dan contact op met één van onze advocaten Insolventierecht & Herstructurering.

  • Hoe om te gaan met Bijzonder Beheer van de bank?

    Omgaan met Bijzonder Beheer

    Het gaat al een tijdje slechter met de onderneming. Na het aanleveren van de jaarrekening belt een onbekende man van de bank; hij is van bijzonder beheer. U wordt uitgenodigd voor een gesprek.

    Omgaan met Bijzonder Beheer: hoe pakt u dat aan?

    Bijzonder beheer

    Allereerst is het goed te realiseren dat het feit dat u bent overgeplaatst naar bijzonder beheer nog niet het einde hoeft te betekenen.

    Er zijn in feite twee typen bijzonder beheer. Bij de eerste variant wil de bank gewoon extra monitoren. Er zijn wat zorgwekkende signalen en de bank wil meer inzicht in haar positie en de problemen die er mogelijk spelen. Het doel is dan om het probleem te analyseren en zo nodig een bepaalde reorganisatie toe te passen. Beoogd wordt om daarna weer terug te gaan naar het reguliere beheer.

    De andere variant is zorgwekkender. De bank ziet weinig toekomst meer in de onderneming en is erop gericht het uitstaande krediet terug te halen. Dat heet ook wel de afdeling ‘recovery’. Het doel van de bank is, in tegenstelling tot de eerste variant, veel minder gericht op continuïteit van de onderneming maar voornamelijk op haar eigen belang. De achtergrond van de gesprekken en maatregelen is fundamenteel anders.

    Het is daarom belangrijk dat u zich afvraagt bij welke variant u wordt geplaatst om ook de belangen van de onderneming te waarborgen.

    Vertrouwen, vertrouwen, vertrouwen

    Zoals het bij vastgoed veelal draait om locatie, zo draait het bij bijzonder beheer om vertrouwen. De bank zegt ook wel: ‘de vent is de tent’. Met andere woorden, de bank wil weten of het management goed en betrouwbaar is. Het loodsen van de onderneming door zwaar weer vereist immers goede stuurmanskunsten van het bestuur. Of het krediet wordt terugbetaald hangt mede af van die stuurmanskunsten.

    Vertrouwen kweken bij de bank is belangrijk en niet eenvoudig. Hier een paar tips:

    • schets altijd realistische scenario’s: het is verleidelijk de bank een positieve lijn voor te spiegelen. Maar als deze vervolgens niet wordt gehaald, twijfelt de bank aan uw inschattingsvermogen. Realiteitszin is cruciaal.
    • zorg voor ter zake kundige adviseurs. De bank begrijpt dat u zich in een bijzondere situatie bevindt. De bank begrijpt dat u niet overal verstand van kunt hebben. Het getuigt van leiderschap en wekt vertrouwen wanneer u inziet dat het inschakelen van deskundige adviseurs in sommige gevallen nodig is.
    • kom gemaakte afspraken stipt na: ook al gaat het om de meest futiele afspraken, kom deze na.
    • vertrouwen komt te voet en gaat te paard: het opbouwen van vertrouwen is moeilijker dan u denkt, maar schade is zo aangericht.

    Tot slot, probeer altijd meerdere scenario’s op te stellen en leg deze naast elkaar. Weeg de gevolgen en risico’s goed af. Wellicht komt u met de bank tot hetzelfde scenario. Mogelijk ook niet. Als dat het geval is hebt u een conflict met de bank. In de volgende blog daarover meer.

     

    Derk van Geel is de schrijver van dit blog
    Derk van Geel is advocaat en partner binnen de sectie insolventierecht. Derk is breed opgeleid maar vooral gespecialiseerd in het faillissementsrecht. Zo treedt Derk vaak op als curator in faillissementen. Derk staat daarnaast vele bedrijven en particulieren bij die vaak ongevraagd met een faillissement te maken krijgen, of dit willen voorkomen.

     

  • Bank kan niet zomaar van trustkantoor af

    Het beleid van een bank is niet heilig. Uit een recente uitspraak volgt dat een bank vanwege gewijzigd beleid niet snel de relatie met een cliënt kan opzeggen. Het is een steun in de rug voor partijen die geconfronteerd worden met de opzegging van de relatie door hun bank.

    Wat speelde er?
    Het ging hier om een klein trustkantoor -twee werknemers- dat is gevestigd in Amsterdam en de gebruikelijke trustactiviteiten verricht. Na verschillende onderzoeksrapportages van DNB (De Nederlandse Bank) over integriteitsrisico’s bij kleine trustkantoren, heeft ING Bank haar beleid gewijzigd. Dat nieuwe beleid komt erop neer dat de bank alleen nog grotere trustkantoren als klant wil hebben. Enerzijds om te voorkomen dat zij zelf slachtoffer wordt van integriteitrisico’s van kleine trustkantoren en anderzijds vanwege de toenemende compliancekosten bij de kleine trustkantoren. Overigens is gelijksoortig beleid door andere grote banken (ABN AMRO, SNS, Rabobank) ook toegepast.

    De bank was op grond van de overeenkomsten die met het trustkantoor waren gesloten, bevoegd om de overeenkomst om welke reden dan ook op te zeggen als er maar een opzegtermijn van 60 dagen in acht werd genomen. Dat heeft de bank gedaan. De bank heeft onder verwijzing naar haar gewijzigde beleid met 60 dagen de relatie opgezegd.

    Het trustkantoor kwam in het geweer en voerde aan dat zij daardoor onrechtvaardig werd getroffen in haar belangen. Het trustkantoor stelde dat het voor haar van groot belang is om aangesloten te zijn bij een grote (systeem)bank als ING Bank. Daaruit ontleent zij ook integriteit en dat is voor haar als trustkantoor belangrijk. Bovendien zou het trustkantoor klanten verliezen als zij naar een kleinere bank moest verhuizen. In de kern commerciële belangen dus.

    Oordeel rechter
    De rechter oordeelde, na afweging van de belangen, dat het de bank niet vrij stond om vanwege haar gewijzigde beleid de relatie op te zeggen. Met name was van belang dat bij het trustkantoor geen sprake was van twijfel aan de integriteit en de rechter oog had voor de commerciële belangen van het trustkantoor aangesloten te zijn bij een systeembank.

    Hoewel ook de belangen van ING Bank (toenemende kosten en integriteit) gerechtvaardigd zijn, meende de rechter dat het belang van het trustkantoor voorrang moest krijgen boven dat van de bank. De bank mocht dus niet opzeggen en moest de relatie voortzetten.

    Opzegging
    Over de opzegging van de (krediet)relatie door banken is de laatste tijd veel te doen. Denk aan Deutsche Bank. Ook daar lag een beleidsbeslissing ten grondslag aan de opzegging van veel relaties. Uit verschillende uitspraken blijkt dat een bank niet zomaar mag opzeggen. Er moet goed rekening worden gehouden met de belangen van de cliënt. De maatschappelijke positie van de bank brengt dat met zich mee. Iedereen moet in principe toegang hebben tot het bancaire systeem.

    Ook deze uitspraak toont aan dat als een opgezegde cliënt van een bank kan onderbouwen wat de vergaande gevolgen zijn van de opzegging, hij een goede kans maakt om de opzegging aan te vechten.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Pandhouder mag innen, maar niet schikken

    De pandhouder van een stil verpande vordering heeft het recht om het pandrecht ‘openbaar te maken’ wanneer zijn schuldenaar in verzuim verkeert. Hij stuurt de debiteur van de vordering waarop het pandrecht rust, een brief en doet mededeling van zijn pandrecht.

    Veelal gaat het om de bank die een bedrijf financiert en als zekerheid daarvoor een pandrecht heeft verkregen op de debiteuren van het bedrijf. De bank mag dan, wanneer het bedrijf in verzuim raakt, de verpande vorderingen op de debiteuren van dat bedrijf, zelf gaan innen.

    Verifiëren van het pandrecht

    De debiteuren kunnen na de mededeling van het pandrecht alleen nog bevrijdend betalen aan de pandhouder (de bank). De wet zegt namelijk dat de pandhouder vanaf dat moment exclusief bevoegd is om de betaling te ontvangen. Debiteuren doen er goed aan wanneer zij een brief krijgen van een partij die zegt pandhouder te zijn, dat recht te verifiëren. Wanneer zij aan de verkeerde partij betalen, kunnen ze gehouden zijn om nogmaals (aan de juiste partij) te betalen.

    Terug naar de pandhouder.

    De pandhouder mag dus de vordering innen. Maar mag hij ook meer? Mag de pandhouder bijvoorbeeld een schikking treffen met een debiteur die verweer voert? Mag de pandhouder een afbetalingsregeling treffen, of zelfs de vordering aan een derde overdragen?

    Banken hebben de neiging om die rechten wel uit te oefenen. Maar recentelijk heeft de Hoge Raad bevestigd dat de pandhouder dit niet mag. De Hoge Raad oordeelt (terecht) dat de pandhouder alleen de in de wet genoemde bevoegdheden mag uitoefenen. Niets meer, niets minder. En dat betekent dat de pandhouder wel mag innen  maar niet mag schikken of de vordering mag overdragen. Voor de beslaglegger geldt overigens hetzelfde. Ook die mag niet meer doen dan de in de wet gegeven bevoegdheden (dus wel innen maar niet schikken).

    Bevoegdheden pandgever

    De pandgever blijft aan de andere kant bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een schadevergoeding. Ook blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortkomt, wat ook weer gevolgen voor de vordering kan hebben.

    Als debiteur die aan de pandhouder moet betalen, biedt dit wellicht mogelijkheden.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Opzegging van een garantiefaciliteit

    In bepaalde branches, zoals de bouw, is het gebruikelijk dat ondernemingen, willen zij opdrachten binnenhalen, via derden (zoals banken) garanties dienen te stellen ten gunste van hun opdrachtgevers.

    Gevolgen van opzegging voor de ondernemer
    Wanneer de bank plots de garantiefaciliteit opzegt, kan dit voor de onderneming net zulke grote gevolgen hebben als de opzegging van een kredietfaciliteit: de onderneming komt niet meer in aanmerking voor nieuwe opdrachten en het einde is dan spoedig in zicht.

    In acht te nemen normen bij opzegging
    Wanneer mag zo’n garantiefaciliteit worden opgezegd? Dit is onlangs voor het eerst bepaald in de zaak Databank / Nationale Borg Maatschappij (hierna: de “Bank”). Zo oordeelde de (voorzieningen)rechter dat alleen indien evident is dat de Bank misbruik maakt van haar contractuele opzegbevoegdheid en daarmee in strijd met haar zorgplicht jegens Databank handelt, er grond is om in te grijpen.

    Dit ‘evident misbruik’ criterium is een ander criterium dan die welke in bestendige rechtspraak gevolgd wordt bij opzegging van kredietverlening: voor de opzegging van een kredietfaciliteit zal namelijk een voldoende (zwaarwegende) grond moeten bestaan en dient een behoorlijke procedure te zijn gevolgd. Ik vraag me echter af of deze verschillende maatstaven in de praktijk tot bij de opzegging verschillende uitkomsten zullen leiden.

    In casu geen misbruik van opzegbevoegdheid
    In de Databank-zaak was geen sprake van misbruik. De Bank mocht de garantiefaciliteit dan ook opzeggen, maar niet met onmiddellijke ingang. Op grond van haar zorgplicht diende de Bank namelijk ook in de fase ná de opzegging rekening te houden met de belangen van Databank. Hoewel de Bank op grond van het contract het uitstaande bedrag aan garanties (ongeveer EUR 860k) onmiddellijk mocht opeisen, meende de rechter dat het voor de Bank duidelijk moest zijn dat de bedrijfsvoering van Databank ernstig werd bemoeilijkt bij het plotseling wegvallen van de reeds gestelde garanties. Dit geldt vooral nu vrijwel dagelijks in het nieuws is dat de bouwsector hard wordt getroffen door de economische crisis. De oplossing van de rechter? Hij oordeelt op basis van een na de opzegging verzonden brief van de Bank, waarin zij had geschreven bereid te zijn de garanties te verlengen tot 1 januari 2014, dat de Bank de bestaande garanties tot die datum diende voort te zetten.

    Ik ben benieuwd of Databank inmiddels een nieuwe garantiegever heeft gevonden.

    Indien u een garantie- of kredietfaciliteit heeft die wordt verlaagd of opgezegd, aarzel dan niet vrijblijvend contact met ons op te nemen voor advies.

    Pieter Holthuis is auteur van dit blog. Neem voor vragen over dit onderwerp contact op met Annemiek Nass.

  • Familiebedrijven toch minder crisisbestendig?

    Familiebedrijven toch minder crisisbestendig?

    Begin april van dit jaar werd in een rapport van ING, MKB Nederland en Ernst & Young nog geconcludeerd dat familiebedrijven – mede vanwege hun solide financiering – tegen een stootje kunnen, innovatiever zijn dan andere bedrijven en minder snel failliet gaan. Naar aanleiding van de recente berichten rondom het faillissement van OAD Reizen komt de vraag op of familiebedrijven als OAD toch minder crisisbestendig zijn dan gedacht.

    Financiering niet op orde
    Los van de vraag of op het punt van innovatie bij OAD alles op orde was, lijkt uit krantenberichten over het OAD faillissement te volgen dat OAD al enige tijd kampte met financiële problemen – benodigde aanvullende financiering door de bank bleef kennelijk uit – en dat er intern onenigheid bestond over de te volgen aanpak om deze problemen te boven te komen.

    De financierende bank zou het management van OAD in de ogen van datzelfde management te weinig tijd hebben gegund om de financiën op orde te krijgen. Of dit uitblijven van aanvullende financiering de oorzaak van het faillissement is geweest, of dat een faillissement op enig moment in dit specifieke geval had kunnen worden afgewend, is mij niet duidelijk.

    Verweven belangen
    Wat onderscheidt familiebedrijven als OAD nu van andere bedrijven? Bij familiebedrijven bestaat overlap tussen bedrijf(sleiding), de eigendom van het bedrijf en de familie. Door de verwevenheid van deze elementen ontstaat er ook een verwevenheid van belangen. Het belang van de familie staat daarbij bij de meeste familiebedrijven voorop. De continuïteit van de onderneming onder leiding van de familie wordt daarbij vaak als leidend gezien.

    Geduldig kapitaal
    Veel familiebedrijven financieren hun activiteiten bij voorkeur uit eigen middelen. De winst vloeit vaak geheel of gedeeltelijk terug in het bedrijf en wordt geïnvesteerd in nieuwe ontwikkelingen. Er wordt gemiddeld genomen terughoudend omgegaan met het aangaan van geldleningen.

    Dit betekent dat de invloed van derden, zoals banken, bij familiebedrijven doorgaans minder groot is dan bij het gemiddelde bedrijf. Door dit gegeven wordt in het algemeen aangenomen dat bij familiebedrijven gemakkelijker aan het realiseren van de lange termijn strategie wordt toegekomen.

    De verwachting dat investeringen op korte termijn worden terugverdiend bestaat veelal niet, waardoor het voortbestaan van het bedrijf niet direct onder druk komt te staan als de resultaten even achterblijven; het kapitaal is ‘geduldiger’.

    Externe invloed
    Of moet worden geconcludeerd dat familiebedrijven inmiddels (gemiddeld genomen) niet crisisbestendiger zijn dan andere bedrijven valt moeilijk te zeggen. Mijns inziens hangt dit af van een aantal variabelen die per individueel geval gelden, zoals de mate van afhankelijkheid van extern kapitaal en (daarmee) de externe invloed op de onderneming.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Annemiek Nass. Annemiek is sinds november 2015 werkzaam binnen de procespraktijk van de sectie Ondernemingsrecht.

  • Gaat het mkb dubbel betalen voor bankkrediet?

    Gaat het mkb dubbel betalen voor bankkrediet?

    Banken hebben het voornemen om de rentetarieven van leningen, die zij aan het MKB hebben verstrekt, op te schroeven. Dit blijkt uit gesprekken die het Financieele Dagblad voerde met de Rabobank, ING en ABN AMRO.

    Volgens de banken ligt de oorzaak daarvan in de toename van bedrijven die onder ‘bijzonder beheer’ worden geplaatst, en daardoor een (potentieel kostbaar) risico vormen. De banken stellen dat het onvermijdelijk is dat de kosten van de toegenomen risico’s worden doorberekend aan de bedrijven. Dat is opmerkelijk.

    Opslag
    Sinds jaar en dag rekenen banken namelijk een variabele component bovenop het overeengekomen (eveneens variabele) rentepercentage. Deze component wordt nadrukkelijk geen rente genoemd, maar gaat bijvoorbeeld onder de naam ‘risico-opslag’, ‘individuele opslag’, of ‘variabele opslag’.

    Zo’n opslag kan zomaar, éénzijdig, door een bank worden verhoogd. Uit een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland blijkt dat een klant zo’n aanzienlijke, eenzijdig opgelegde aanzienlijke verhoging (van 0,8 procent naar 2,25 procent op jaarbasis) niet accepteerde. De bank verweerde zich en stelde zich daarbij op het standpunt dat de marktomstandigheden tot een verhoging aanleiding gaven en dat de klant onvoldoende zekerheden bood. Kortom: een (verondersteld) verhoogd ‘risicoprofiel’ van de klant leidde direct tot een verhoging van de opslag. De bank poogde dus de kosten van (verondersteld) toegenomen risico’s direct aan de klant door te berekenen, via de band van de ‘individuele opslag’.

    Niets nieuws
    Bovenstaand bericht uit het Financieele Dagblad lijkt te suggereren dat het doorberekenen van kosten als gevolg van verhoogde risico’s nieuw is. Het is echter oude wijn in nieuwe kruiken. Uit de hiervoor beschreven uitspraak, blijkt dat banken de kosten van risico’s doorgaans al verdisconteren in door de klant te betalen opslag. Het risico bestaat daarom dat de klant straks twee keer voor hetzelfde risico betaalt.

  • Acties tegen Deutsche Bank

    Vandaag deed Harm Wiegersma de uitspraak dat klanten van Deutsche Bank die een brief ontvingen waarin de bank het krediet opzegt, het beste naar de rechter kunnen. Deutsche Bank zegt overigens in een reactie dat de soep niet zo heet gegeten moet worden en er voor een oplossing zal worden gezorgd.

    De vraag is: Wat kan je als de bank het krediet opzegt?

    Geldlening
    Een krediet is een overeenkomst van geldlening. Geldleningen zijn er in vele soorten en maten. Zo kan het gaan om werkkapitaalkrediet (in rekening-courant) of een krediet voor de aanschaf (investering) van een machine of de bouw van een bedrijfspand. Het maken van dit onderscheid is van belang.

    Kredieten in rekening-courant zijn veelal aangegaan voor onbepaalde tijd. Dat betekent dat zonder opzegging door de bank of de klant, de lening blijft voort duren. De bank blijft dan continue gehouden de gelden te beschikking te stellen.

    Anders is dit bij een geldlening die voor bepaalde tijd ter beschikking wordt gesteld. Deze leningen hebben een bepaalde looptijd en moeten aan het einde daarvan worden terugbetaald (of een nieuwe geldlening aangaan).

    Opzegging
    In de Algemene Bankvoorwaarden staan verschillende redenen opgenomen op grond waarvan de bank het krediet mag opzeggen en de lening mag opeisen. Te denken valt aan gevallen waarin de klant tekortschiet in de nakoming van de geldleningovereenkomst. In die gevallen mag de bank in principe het krediet opzeggen.

    Beperkte opzeggingsbevoegdheidDe opzeggingsbevoegdheid wordt echter wel beperkt. De bank mag immers niet van deze bevoegdheid gebruik maken wanneer de opzegging ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’. Het gaat daarbij om een afweging tussen de belangen van de bank en die van de klant. Factoren die een rol spelen zijn bijvoorbeeld:
    – de duur en aard van de kredietrelatie,
    – het gedrag van de kredietnemer,
    – of sprake is van een tekortkoming,
    – het kredietrisico bij de bank,
    – de overlevingskansen voor de onderneming de wijze van besluitvorming en communicatie bij de bank, en
    – de betrokken maatschappelijke belangen en de belangen van derden.

    Gevolgen
    Als de bank onbevoegd opzegt, handelt de bank onrechtmatig en moet de door de klant geleden schade worden betaald. Daarbij kan het gaan om de kosten ter verkrijging van alternatieve financiering, renteverschillen, andere nadelen van de onbevoegde opzegging. Ook kan worden gevorderd dat de bank de lening gewoon tegen de overeengekomen voorwaarden moet blijven verstrekken.

    Vanwege de urgentie die met de opzegging gepaard gaat, leent een kort geding zich vaak het beste om tegen de opzegging in het geweer te komen.

  • MKB: houd de bank buiten de deur

    Houd de bank buiten de deur

    Wanneer u uw bedrijfsactiviteiten door een bank laat financieren wees dan alert. Indien de bank een pandrecht op de aandelen van uw onderneming eist, kan het namelijk zijn dat u daardoor de deur openzet voor een zogenaamde ‘enquêteprocedure’.

    Kort gezegd houdt een enquêteprocedure in dat een speciaal daarvoor bevoegde rechter, namelijk de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, één of meer onderzoekers beveelt een onderzoek te doen naar de ‘gang van zaken en het beleid’ binnen een rechtspersoon (zoals een B.V. of een N.V.). Feitelijk wordt de onderneming dan binnenstebuiten gekeerd.

    Drukmiddel
    Indien de Ondernemingskamer zo’n onderzoek naar de gang van zaken en het beleid van een rechtspersoon beveelt, heeft dat zeer ingrijpende consequenties: de kosten van het onderzoek moeten door de rechtspersoon worden betaald; bestuurders en aandeelhouders kunnen op een zijspoor worden gezet; genomen besluiten kunnen worden vernietigd en teruggedraaid; en de enquêteprocedure kan een inleiding vormen voor een tweede procedure waarbij bestuurders in privé aansprakelijk worden gesteld. Daar komt bij dat de Ondernemingskamer enquêteverzoeken vrij snel behandelt en ook vrij snel een (eerste) uitspraak doet. Door dit alles samen wordt er in de praktijk graag en regelmatig gebruik gemaakt van de enquêteprocedure, vaak zelfs uitsluitend als drukmiddel.

    De Ondernemingskamer geeft zo’n tot een onderzoek naar de gang van zaken en het beleid binnen een rechtspersoon niet zomaar. Hierom moet door zogenaamde ‘enquêtegerechtigden’ worden verzocht. De wet bepaalt wie enquêtegerechtigd zijn (sinds kort is de faillissementscurator hieraan toegevoegd).

    Uitspraak Ondernemingskamer
    Hoewel het níet met zoveel woorden in de wet staat, heeft de Ondernemingskamer in een vrij recente uitspraak bepaald dat een financierende bank óók ‘enquêtegerechtigd’ kan zijn. Een bank is dat niet onder alle omstandigheden, maar kan dat wel degelijk zijn indien aan haar een pandrecht op de aandelen in de rechtspersoon is verstrekt. Bij MKB-financieringen komt dat in de praktijk vaak voor. Daarnaast moet er sprake zijn van specifieke bepalingen in de statuten van de rechtspersoon en in de pandakte.

    Voorkom bij het aantrekken van een (bank)financiering en bij het verstrekken van pandrecht op aandelen, dat de financierende bank ‘enquêtegerechtigd’ wordt. Immers, wanneer uw vennootschap onverhoopt in betalingsmoeilijkheden komt, wilt u niet dat uw bank een enquêteprocedure begint met alle verregaande en hierboven beschreven gevolgen van dien.

  • Bodemvoorrecht versterkt

    Bodemvoorrecht
    Sinds 1 januari 2013 is het zogenoemd ‘bodemvoorrecht’ van de Belastingdienst versterkt. Het bodemvoorrecht is een voorrecht van de Belastingdienst op bepaalde goederen hoger is gerangschikt dan een pandrecht op die goederen. De Belastingdienst kan haar rechten uitoefenen door beslag te leggen. Bij een faillissement wordt het bodemvoorrecht, voor de Belastingdienst, uitgeoefend door de curator.

    Het bodemvoorrecht vormt dus een bedreiging voor pandhouders van bodemzaken.

    Om onder het bodemvoorrecht uit te komen kiezen pandhouders (veelal banken) er wel voor hun pandrechten veilig te stellen door;
    • de goederen waarop het pandrecht rust van de bodem af te voeren;
    • een bodemverhuurconstructie aan te gaan met de belastingschuldige, zodat de goederen in hun macht komen.

    Meldingsplicht
    Sinds 1 januari van dit jaar is een meldingsplicht ingevoerd. Pandhouders en derde-eigenaren die goederen van de bodem van de belastingschuldige willen afvoeren of een bodemverhuurconstructie willen aangaan, moeten dit voornemen nu eerst melden aan de Belastingdienst. Vervolgens kan pas na vier weken wachttijd tot de gemelde actie worden overgegaan. Dat betekent dat de Belastingdienst na de melding vier weken lang de mogelijkheid heeft om alsnog bodembeslag te leggen. Indien er geen melding wordt gemaakt of eerder dan vier weken na de melding tot actie wordt overgegaan, moet de pandhouder of derde-eigenaar de executiewaarde van de betreffende bodemzaak aan de Belastingdienst afdragen.

    Uitzonderingen
    Ingevolge het nieuwe artikel 22bis van de Invorderingswet geldt de meldingsplicht alleen voor bodemzaken die een waarde hebben die hoger is dan EUR 10.000,=.

    Omdat de wetswijziging van 1 januari erg verstrekkend was, zijn er per 1 april 2013 ook enkele uitzonderingen opgenomen op de meldingsplicht in de Leidraad Invordering 2008. Indien aan alle daarin opgenomen voorwaarden is voldaan, hoeft er geen melding te worden gedaan.