Tag: arbeidsovereenkomst

Nieuwe klokkenluiderswetgeving: wat is er veranderd?

5 april 2023, door Lize van de Werken en Eva Bokslag

Werkgevers opgelet: op 18 februari 2023 is de Wet bescherming klokkenluiders (“Wbk”) in werking getreden. Deze nieuwe wet is een implementatie van de Europese Klokkenluidersrichtlijn en heeft de sinds 2016 bestaande Wet huis voor klokkenluiders vervangen. De Wbk geeft klokkenluiders meer mogelijkheden om misstanden in een onderneming te melden en omvat nieuwe, meer beschermende maatregelen voor deze melders.

De Wbk is van toepassing op werkgevers die minimaal 50 werknemers in dienst hebben. Voor veel werkgevers in de hospitality sector brengt de Wbk dus (nieuwe) verplichtingen met zich mee. Zij zullen een interne meldprocedure moeten opstellen of aanpassen in lijn met de Wbk.

In deze bijdrage worden de belangrijkste wijzigingen uit de Wbk op een rij gezet en worden de voor werkgevers praktische gevolgen van de nieuwe wet toegelicht.

Doel Wbk

Het doel van de Wbk is om klokkenluiders beter te beschermen. Hiermee wordt getracht bij te dragen aan meer integriteit op de werkvloer, een veiliger werk- en meldklimaat en het oplossen van maatschappelijke misstanden. Een klokkenluider is iemand die, al dan niet anoniem, misstanden binnen een bedrijf of organisatie aan de kaak stelt of openbaar maakt.

Wie kan melden?

De Wbk heeft het toepassingsbereik van de klokkenluiderswetgeving sterk uitgebreid. Zo merkt de Wbk een grotere groep personen als ‘melder’ aan. Waar voorheen alleen reguliere werknemers een beschermde melding van een misstand konden doen, kan onder de Wbk iedereen die een werkrelatie heeft met de organisatie waarover de melding gaat een beschermde melding doen. Onder een werkrelatie vallen naast werknemers ook vrijwilligers, zzp’ers, stagiairs, uitzendkrachten en leveranciers. Het is overigens niet verplicht dat de werkrelatie bestaat op het moment dat de melding wordt gedaan. Er kan ook een melding worden gedaan naar aanleiding van informatie die is verkregen in een potentiële werkrelatie (zoals een sollicitatieprocedure) of in een al beëindigde werkrelatie.

Waarover kan worden gemeld?

Een klokkenluider kan op grond van de Wbk een melding doen indien sprake is van een vermoeden van een misstand. De definitie van het begrip ‘misstand ’is door de Wbk uitgebreid. De Wbk kwalificeert een misstand als (i) een inbreuk op een verordening of een richtlijn van de Europese Unie, of (ii) een situatie waarbij het maatschappelijk belang in het geding is.

Bij de eerste categorie, schending van het Unierecht, gaat het om specifieke gebieden van het Unierecht waar krachtigere handhaving nodig is. Denk bijvoorbeeld aan Unierecht op het gebied van consumentenbescherming, gegevensbescherming en witwaspraktijken.

Bij de tweede categorie, een situatie waarbij het maatschappelijk belang in het geding is, kan het ten eerste gaan om een (gevaar) voor schending van een wettelijk voorschrift of van interne regels van een werkgever met een wettelijke basis. Hieronder vallen ter verduidelijking ook toepasselijke cao’s, interne gedragsregels of bedrijfsvoorschriften van de werkgever. De categorie ziet daarnaast op onbehoorlijk handelen dat een gevaar vormt voor de volksgezondheid, de veiligheid van personen, aantasting van het milieu of voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming. Denk hierbij aan ernstige schendingen van integriteit, zoals fraude en corruptie, met een groot maatschappelijk belang. Indien enkel persoonlijke belangen in het geding zijn, is geen sprake van een maatschappelijk belang. Er moet dus sprake zijn van een situatie die uitstijgt boven individuele kwesties of persoonlijke belangen en/of conflicten.

Voor beide categorieën geldt dat slechts vereist is dat een melding gaat over een vermoeden van een misstand. Het gaat er niet om dat een melder harde bewijzen aandraagt die zijn melding ondersteunen. De melding dient natuurlijk wel betrouwbaar te zijn. De melder dient daarom redelijke gronden te hebben om aan te nemen dat de gemelde informatie op het moment van de melding juist was.

Interne en externe meldprocedures

Meldingen op grond van de Wbk kunnen zowel intern als extern worden gedaan. Voor meldingen binnen de organisatie dienen werkgevers een interne meldprocedure voorhanden te hebben. Hoewel deze verplichting ook al gold op grond van de oude Wet huis voor klokkenluiders, stelt de Wbk strengere eisen aan de interne meldregeling. Zo dient in de interne meldregeling te worden vastgelegd:

•        dat de melder binnen 7 dagen een ontvangstbevestiging van de melding dient te krijgen;
•        dat de werkgever de melder binnen maximaal 3 maanden dient te informeren over de beoordeling van de melding en de eventuele opvolging van de melding;
•        via welke onafhankelijke functionaris(sen) binnen de onderneming een melder anoniem kan melden.

Daarnaast geldt een registratieplicht voor de werkgever, op grond waarvan de werkgever de interne melding dient te registreren.

Een melding kan ook extern worden gedaan bij een daartoe bevoegde autoriteit. De Wbk heeft hiervoor naast het Huis voor Klokkenluiders ook andere, meer branche specifieke, autoriteiten aangewezen. Dit betreffen bijvoorbeeld de Autoriteit Consument & Markt en de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd.

Een belangrijke wijziging in de Wbk is dat een klokkenluider niet langer verplicht is om een misstand eerst intern te melden. Een misstand mag op grond van de Wbk direct extern worden gemeld. Het (wenselijke) uitgangspunt blijft echter wel dat een melding eerst intern wordt gedaan.

Indien een onderneming onderdeel is van (internationale) groep, is het voldoende om één centrale meldprocedure te hanteren. Iedere dochtermaatschappij met 50 werknemers of meer dient wel een eigen meld- en onderzoekspunt in te richten.

Bescherming voor de klokkenluider

Als een melding op een juiste manier is gedaan, mag een werkgever de melder niet benadelen omdat hij een melding heeft gedaan. Er geldt dus een benadelingsverbod. Onder dit benadelingsverbod valt elke vorm van benadeling. Denk hierbij aan ingrijpende maatregelen als schorsing en ontslag, maar ook aan minder vergaande maatregelen zoals intimidatie en pesterijen, het onthouden van een promotie en overplaatsing naar een andere vestiging. Ook een dreiging met en een poging tot benadeling vallen onder het benadelingsverbod.

Belangrijk is bovendien dat het benadelingsverbod niet alleen geldt voor de melder zelf, maar ook ten aanzien van personen die de melder hebben bijgestaan, zoals een betrokken collega of een vertrouwenspersoon.

Aan de slag met de Wbk

Zoals vermeld is de Wbk op 18 februari 2023 in werking getreden. Werkgevers met minimaal 250 werknemers dienen nu al aan de Wbk te voldoen. Werkgevers met 50 tot 250 werknemers hebben nog tot 17 december 2023 om hun interne procedures voor meldingen van misstanden in lijn te brengen met de nieuwe wet.

Werkgevers dienen zich hierbij te realiseren dat zij de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging dienen te betrekken in het proces tot vaststelling of aanpassing van een interne meldregeling. Hun instemming is vereist bij het invoeren van een dergelijke regeling.

Het is tot slot van belang dat de Wbk werkgevers een informatieplicht oplegt. Deze informatieplicht houdt in dat werkgevers hun werknemers op schriftelijke of elektronische wijze moeten voorzien van informatie over de interne meldprocedure, de wijze waarop een vermoeden extern kan worden gemeld en de rechtsbescherming die een werknemer toekomt in het geval van een melding. Van belang is dat de informatie duidelijk en gemakkelijk toegankelijk is. Zo kan de informatie bijvoorbeeld worden geplaatst op het intranet.

Kortom: werk aan de winkel!

Het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad – nog steeds geen duidelijkheid bij kwalificatie arbeidsrelatie

28 maart 2023, door Elias van Kampen

Afgelopen vrijdag, 24 maart 2023, heeft de Hoge Raad het langverwachte Deliveroo-arrest gewezen. Dit arrest gaat over de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo (zogenoemde platformwerkers) hun werkzaamheden als zzp’ers verrichtten of als werknemers. Zowel de kantonrechter als het gerechtshof hadden eerder geoordeeld dat de bezorgers als werknemer bij Deliveroo in dienst waren. Tegen het oordeel van het hof had Deliveroo beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Deliveroo heeft haar activiteiten in Nederland inmiddels gestaakt, mede vanwege deze discussie.

Wanneer is een overeenkomst een arbeidsovereenkomst?

In arbeidsrechtelijk Nederland werd verwacht dat ook de Hoge Raad zou oordelen dat sprake was van werknemerschap. Deze verwachting bleek juist te zijn. Ook de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo als werknemers werkzaam waren.

De Hoge Raad gaat in het Deliveroo arrest in op de vraag hoe moet worden beoordeeld of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. De uitspraak is daarom niet alleen relevant voor platformwerkers, maar in feite voor alle situaties waarin een arbeidsrelatie moet worden gekwalificeerd.

De wet bepaalt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als de ene partij, de werknemer zich verbindt om in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. Uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over de kwalificatie van de arbeidsverhouding volgt dat eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Pas hierna dient de arbeidsverhouding te worden gekwalificeerd.

Holistische benadering

De Hoge Raad heeft in het Deliveroo arrest gekozen voor een zogenoemde holistische benadering van het kwalificatievraagstuk. Dat betekent dat alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien van belang zijn. In de uitspraak worden de volgende negen factoren specifiek genoemd:

1. De aard en duur van de werkzaamheden;
2. De wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald;
3. De inbedding van het werk en degene die het werk verricht in de organisatie en bedrijfsvoering;
4. Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
5. De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding tussen partijen tot stand is gekomen;
6. De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
7. De hoogte van de beloningen;
8. Of degene die werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
9. Of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen.

Geen van deze factoren is doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hiermee heeft de Hoge Raad niet het advies gevolgd uit de conclusie van A-G De Bock. Zij had in haar conclusie, een advies aan de Hoge Raad, van 17 juni 2022 het standpunt ingenomen dat het vooral draait om de organisatorische inbedding van de platformwerker in de onderneming van de werkverschaffer. Volgens de Hoge Raad is dit weliswaar een relevant gezichtspunt dat bij de kwalificatievraag moet worden betrokken, maar is dit dus geen doorslaggevend aspect.

Interessant aan het Deliveroo-arrest is dat ook het al dan niet bestaan van de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten slechts als een relevant gezichtspunt is aangemerkt. Juist op grond van (oude) rechtspraak van de Hoge Raad werd aangenomen dat als de arbeid niet persoonlijk hoeft te worden verricht, geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Van dit standpunt lijkt de Hoge Raad nu dus te zijn teruggekomen. De wet schrijft overigens wel voor dat de werknemer verplicht is om de arbeid zelf te verrichten, en dat hij zich slechts met toestemming van de werkgever door een derde mag laten vervangen. Uit het Deliveroo-arrest kan worden opgemaakt dat wegcontracteren van de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten niet aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de weg hoeft te staan.

Voorts valt op dat ook de hoogte van de beloning door de Hoge Raad als een relevant gezichtspunt wordt beschouwd. De achterliggende gedachte is kennelijk dat als een arbeidskracht weinig krijgt betaald, dit een aanwijzing is dat van ondernemerschap geen sprake kan zijn, en dat deze arbeidskracht dus als een werknemer moet worden beschouwd.

Weinig houvast

De holistische benadering die de Hoge Raad heeft gehanteerd, is in feite niets nieuws en geeft de praktijk helaas weinig houvast. De Hoge Raad heeft er zelfs bewust van afgezien om nadere regels en uitgangspunten te formuleren, omdat het onderwerp van de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst momenteel ook de aandacht heeft van de Nederlandse en Europese wetgever. Dat is voor de praktijk teleurstellend, maar we zullen het ermee moeten doen.