act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Ondernemingsrecht

  • Turboliquidatie en fraudebestrijding

    Turboliquidatie en fraudebestrijding

    Stel, u hebt goederen verkocht of diensten geleverd, maar uw afnemer heeft de afgesproken prijs nog niet (volledig) betaald. U probeert contact te leggen met uw afnemer, maar de vennootschap waarmee u hebt gecontracteerd blijkt ontbonden. Een strop voor uw bedrijf. Wat blijkt nu, uw afnemer heeft gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheid van turboliquidatie.

    Wat is turboliquidatie?

    Turboliquidatie is een snelle en eenvoudige manier om een vennootschap te ontbinden. De algemene vergadering van aandeelhouders neemt het besluit tot ontbinding. Door dat enkele besluit houdt de vennootschap op te bestaan. Het ontbindingsbesluit dient te worden ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Meer hierover op kvk.nl: “Ontbinden vennootschap, maatschap of rechtspersoon“.

    Turboliquidatie is niet altijd toegestaan. Volgens de wet is turboliquidatie alleen mogelijk wanneer er geen baten voor de vennootschap zijn. Is dat wel zo, dan dient het vermogen van de vennootschap eerst te worden vereffend, alvorens de vennootschap kan worden ontbonden. Uit de rechtspraak volgt dat turboliquidatie ook niet is toegestaan als er ‘bekende’ schulden zijn (lees het blog van mijn collega Derk van Geel: “Mag je een BV ontbinden als er schulden zijn?“). In dat geval moet de vereffenaar het faillissement van de vennootschap aangeven. Curatoren hebben zich hier in het verleden tegen verzet. Het gaat immers per definitie om lege boedels, die geen enkele dekkingen bieden voor de faillissementskosten.

    Misbruik van turboliquidatie

    Turboliquidatie wordt ook toegepast om een faillissement te voorkomen en zodoende wanbeleid van het bestuur te verdoezelen. Ook het verdwijnen van vermogensbestanddelen blijft dan buiten het zicht van een curator. Het onderzoek van curator kan leiden tot vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid en het terughalen van vermogensbestanddelen naar de boedel. Meer over bestuurdersaansprakelijkheid in het blog “Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt“. Dat zou betekenen dat er wel degelijk baten zijn die onder de schuldeisers kunnen worden verdeeld.

    Turboliquidatie in het gedrang

    Door invoering van de Wet versterking positie curator krijgt de curator straks een wettelijke taak bij fraudesignalering. Curatoren die in faillissementen mogelijke onregelmatigheden vaststellen, moeten die verplicht melden bij de rechter-commissaris. Vervolgen kan er een melding van faillissementsfraude worden gedaan of zelfs strafrechtelijke aangifte. Door deze wettelijke taak komt de toepassing van turboliquidatie in het gedrang, in die gevallen waarin sprake is van schulden. Mijns inziens, zal in die gevallen altijd faillissement moeten volgen.

    Wat kunt u als schuldeiser doen?

    Wat gebeurt er als er wordt ontbonden en de vennootschap wordt uitgeschreven uit het Handelsregister terwijl er weliswaar geen baten zijn, maar nog wel schulden? In dat geval is de vereffenaar (doorgaans het bestuur) aansprakelijk voor de schade die schuldeisers lijden, doordat door de vereffenaar ten onrechte niet het faillissement is aangevraagd. Maar wat is die schade? Als er geen vermogen is, dan zou een faillissement ook niet tot een uitdeling leiden. Het lijkt in eerste instantie dus zinloos om tegen de ontbinding op te komen.

    Toch hoeft u in dat geval niet zonder meer genoegen te nemen met de turboliquidatie van uw schuldenaar. Wat u kunt doen? Als u van mening bent, dat er wel degelijk baten in de vennootschap aanwezig zijn, bijvoorbeeld omdat u vermoedt dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld,  heeft het zin om alsnog het faillissement van de vennootschap aan te vragen. Ook na turboliquidatie is dit mogelijk. De faillissementsrechter toetst of summierlijk (dat wil zeggen na een kort onderzoek) blijkt dat er enig vermogen is. Een mogelijke vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid kan voldoende zijn. Er gloort dan weer wat hoop dat uw onbetaalde rekening alsnog (gedeeltelijk) wordt voldaan.

  • Recht van reclame bij faillissement

    Recht van reclame bij faillissement

    Als leverancier heb je weleens te maken met wanbetalers. Daarom hebben veel leveranciers in de algemene voorwaarden een eigendomsvoorbehoud opgenomen. Deze vorm van zekerheid kan ook prima werken in faillissement. Zie ook: Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement. Er is echter nog een manier om uw schade als leverancier te beperken: het recht van reclame. In dit blog zal ik nader ingaan op het recht van reclame en het verschil met het eigendomsvoorbehoud.

    Eigendomsvoorbehoud van tevoren overeenkomen

    Een eigendomsvoorbehoud moet je van tevoren overeenkomen. De klant moet de algemene voorwaarden accepteren. In een faillissement zal een curator altijd onderzoeken of hij de geleverde goederen wel mag teruggeven. Hij onderzoekt dan onder andere of de algemene voorwaarden rechtsgeldig zijn overeengekomen. Het kan zo zijn dat de afnemer de voorwaarden van de hand heeft gewezen of dat geen van de beide voorwaarden deel uit gaan maken van de overeenkomst omdat niet duidelijk is welke set onderdeel van de overeenkomst is. Zie ook: Gebruik maken van meerdere sets algemene voorwaarden

    Recht van reclame inroepen

    Zoals aangegeven is een andere manier om de geleverde goederen alsnog terug te krijgen het recht van reclame inroepen. In de praktijk zie je dat alleen kredietverzekeraars gebruik maken van het recht van reclame. Dat is onterecht. Alle leveranciers kunnen dit recht inroepen.

    In tegenstelling tot een eigendomsvoorbehoud hoeft een recht van reclame niet te zijn overeengekomen. Een discussie met de afnemer of curator over de toepassing van algemene voorwaarden wordt dus voorkomen.

    Hoe werkt recht van reclame inroepen

    Door het inroepen van het recht van reclame is de overeenkomst ontbonden én keert het eigendom terug bij de leverancier (verkoper). Dit geeft een bijzondere positie in het faillissement. De goederen zijn niet langer eigendom van de curator en de curator moet de (nog aanwezige) goederen terug leveren aan de leverancier. De schade wordt dus beperkt. Ook is het mogelijk dat de curator alsnog de goederen wil kopen en dus de koopprijs betaald.

    Voor het inroepen van het recht van reclame zijn twee termijnen van toepassing. Het inroepen moet binnen zes weken na opeisbaarheid van de koopprijs (lees: ontvangst factuur) of binnen 60 dagen vanaf de dag waarop de zaken onder de koper of bij een derde is afgeleverd.

    Het inroepen van het recht van reclame is eenvoudig; de wet geeft aan dat het schriftelijk moet gebeuren.

    Veel meer dan een brief met (onder andere de zin) “Hierbij roep ik het recht van reclame in” is dus niet nodig. Een relatief goedkope en eenvoudige manier om in een faillissement de schade als leverancier te beperken.

    Recht van reclame bij faillissement inroepen? Wij helpen u verder

    Heeft u als leverancier te maken met een faillissement van uw afnemer en/of zoekt u iemand die u met het recht van reclame kan bijstaan dan kunnen de advocaten van FORT u verder helpen. Neem contact met ons op via het contactformulier of neem contact op met de schrijver van dit blog.

    Bob Heijne is de schrijver van dit blog
    Bob Heijne is advocaat bij de sectie Faillissementsrecht. Hij is sinds 2013 werkzaam bij FORT. Daarvoor werkte hij zes jaar bij de rechtbank Rotterdam, laatstelijk bij het Team Insolventie.

     

  • Executoriaal beslag leggen

    Executoriaal beslag leggen

    Executoriaal beslag leggen

    In mijn vorige blog heb ik uitgelegd hoe het leggen van conservatoir beslag in zijn werk gaat. In dit blog zal ik ingaan op executoriaal beslag leggen op roerende zaken (lees: spullen zoals televisies, auto’s en vogelkooien). Daartoe zal ik ook enkele begrippen die nauw met executoriaal beslag samenhangen de revue laten passeren.

    Volgens de definitie op rechtspraak.nl is het leggen van executoriaal beslag: De handeling van de deurwaarder om bepaalde voorwerpen of gelden aan de macht van de verliezende partij te onttrekken, zodat daarmee degene die door de rechter in het gelijk is gesteld zijn voorwerpen terugkrijgt of zijn schuld betaald krijgt.

    Deze definitie klopt, maar is niet helemaal volledig. Executoriaal beslag is inderdaad het in beslag nemen van goederen van de schuldenaar om deze te gelde te maken (lees: verkopen) om de schuld van de schuldeiser op zijn schuldenaar (gedeeltelijk) voldaan te krijgen. Daarvoor is het echter niet altijd nodig dat de schuldeiser door de rechter in het gelijk gesteld wordt.

    Vereisten voor executoriaal beslag leggen: de executoriale titel

    Voor het leggen van executoriaal beslag is een executoriale titel vereist. Een executoriale titel is een voor tenuitvoerlegging vatbaar document: een rechterlijke beslissing (een beschikking, vonnis, of arrest) of een authentieke akte (een authentieke akte is een akte opgemaakt door een openbaar ambtenaar, bijvoorbeeld een notaris). De twee meest voorkomende executoriale titels zijn het vonnis van de rechter waarin de vordering die de schuldeiser heeft ingesteld, is toegewezen én de notariële akte waarin de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar gespecificeerd is (bijvoorbeeld pand- en hypotheekaktes).

    Schuldeisers die een zekerheidsrecht op een goed van hun schuldenaar hebben gevestigd middels een notariële pand- of hypotheekakte kunnen daarmee zonder rechterlijke toestemming/tussenkomst tot het leggen van executoriaal beslag overgaan, omdat de notariële akte zelf al een executoriale titel is.

    Vereisten voor executoriaal beslag leggen: het beslagexploot

    Nadat de schuldeiser een executoriale titel heeft verkregen en deze executoriale titel aan de schuldenaar door de deurwaarder betekend is kan er op de roerende zaken van de schuldenaar executoriaal beslag worden gelegd. Maar niet voordat de deurwaarder de schuldenaar bij beslagexploot een bevel tot betaling van zijn schuld heeft gegeven met een uiterlijke betalingstermijn van twee dagen. De schuldenaar heeft dan dus nog twee dagen om zijn schuld te betalen voordat de deurwaarder over kan gaan tot het daadwerkelijk in beslag nemen van de spullen van de schuldenaar. Als deze termijn niet in acht wordt genomen is het executoriaal beslag nietig.

    Een beslagexploot is een officieel document en wordt ook wel proces-verbaal genoemd. Dit document wordt opgesteld door de deurwaarder, waaraan een afschrift/afschriften van de daarin vermelde stukken worden gehecht (een afschrift is een kopie van bijvoorbeeld het vonnis waar de vordering in wordt toegewezen). Door dit beslagexploot aan de schuldenaar te overhandigen en het verstrijken van de daarin gestelde termijn mag de deurwaarder de spullen van de schuldenaar komen ophalen.

    Executoriaal beslag en de letterlijke executie van roerende zaken

    Nadat de spullen door de deurwaarder in beslag zijn genomen, kan de deurwaarder overgaan tot verkoop van de spullen. De executieverkoop van roerende zaken vindt plaats in het openbaar ten overstaan van de deurwaarder op een door hem aan te wijzen plaats die binnen zijn ambtsgebied ligt.

    De aankondiging van de openbare veiling dient plaats te vinden door aanplakbiljetten die naast de plaats en tijd van de veiling, ook de soort van de te veilen zaken vermelden. Tenzij de waarde van de in beslag genomen zaken minder dan € 180 bedraagt moet de veiling ook in een dagblad van de plaats waar de veiling zal plaatsvinden, bekend worden gemaakt.

    Net zoals bij een reguliere veiling geschiedt de verkoop van de spullen van de schuldenaar bij de executieveiling per opbod. Dat wil zeggen dat degene die het meeste voor een zaak biedt de zaak, na betaling van hetgeen hij geboden heeft, overhandigt krijgt. De deurwaarder en andere verantwoordelijken zullen met het verkopen van de in beslag genomen spullen niet verder gaan dan nodig is om een opbrengst te realiseren waaruit de kosten van de veiling en schulden van de schuldenaar voldaan kunnen worden.

    Nadat de deurwaarder de schuldeiser betaald heeft en de kosten van executieveiling voldaan heeft eindigt het executoriaal beslag. Executoriaal beslag eindigt echter niet als de schuld van de schuldenaar aan de schuldeiser nog niet (volledig) is afbetaald. Executoriaal derdenbeslag op periodieke uitkeringen bijvoorbeeld blijft net zolang op de periodieke uitkering rusten totdat de schuld van de schuldeiser volledig is voldaan. Op executoriaal derdenbeslag op, onder andere, periodieke uitkeringen (zoals loon en pensioen) zal ik in mijn volgende blog terugkomen.

    De advocaten van Fort kunnen u bij het leggen van executoriaal beslag van dienst zijn. Onder andere via onze beslag leggen formule.

  • Bindende bepalingen in een Letter of Intent

    Bindende bepalingen in een Letter of Intent

    In de overnamepraktijk is het gebruikelijk dat voordat verkoper en koper van een onderneming tot het tekenen van het koopcontract overgaan (en zodoende een aandelen – of activa/passiva transactie bewerkstelligen) er eerst een intentieovereenkomst wordt getekend. Een intentieovereenkomst wordt ook wel Letter of Intent genoemd.

    Eerder schreef Terry Steffens een blog over de afdwingbaarheid van een Letter of Intent. Omdat de meeste problemen met betrekking tot Letters of Intent te maken hebben met de afdwingbaarheid ervan maar ik niet in herhaling van Terry’s blog wil vervallen, ga ik in dit blog in op de bepalingen die in een Letter of Intent kunnen worden opgenomen om gebondenheid aan een Letter of Intent, en daarmee aan de beoogde overname, te voorkomen. Voor de leesbaarheid van dit verhaal zal ik eerst kort uitleggen wat een Letter of Intent is.

    De oorspronkelijke bedoeling en bepalingen van een Letter of Intent

    In de zuivere Letter of Intent worden afspraken gemaakt die louter het proces naar een uiteindelijke koopovereenkomst stroomlijnen.

    In de Letter of Intent wordt vastgelegd op welke wijze en voorwaarden de informatie van het over te nemen bedrijf aan de potentiele koper wordt verschaft (bijvoorbeeld welke gegevens onderzocht mogen worden en de termijn waarbinnen het onderzoek moet zijn afgerond). Ook worden vaak afspraken gemaakt over de manier waarop zal worden omgegaan met andere geïnteresseerde partijen (verleent verkoper de koper wel of geen exclusiviteit). Dit wordt dan in de bepalingen in een Letter of Intent opgenomen.

    Vaak houdt een Letter of Intent echter veel meer in dan procedurele afspraken alleen. Als er in de Letter of Intent is vastgelegd dat koper van verkoper de onderneming koopt dan is de Letter of Intent al veranderd in een weliswaar summiere, maar afdwingbare koopovereenkomst waaraan partijen gebonden zijn en waar derhalve uitvoering aan dient te worden gegeven.

    De wet bepaalt namelijk dat: “Koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen.”

    Zelfs als er nog geen overeenstemming over de prijs bestaat, kan er sprake zijn van een geldige koopovereenkomst.

    Opschortende voorwaarden en voorbehouden: de bepalingen van een Letter of Intent

    Om gebondenheid aan een overname op voorhand te voorkomen kunnen specifieke bepalingen in een Letter of Intent worden opgenomen die gebondenheid uitsluiten. De volgende bepalingen, ook wel opschortende voorwaarden genoemd, worden daarvoor in de praktijk geregeld gebruikt:

    • De voorwaarde dat de koper tijdig, en tegen gunstige voorwaarden financiering van de overname kan krijgen;
    • De opschortende voorwaarde dat het due diligence onderzoek naar het oordeel van de koper een bevredigende uitkomst heeft;
    • Koper en verkoper geen juridische binding beogen vast te leggen behalve ten aanzien van exclusiviteit en geheimhouding;
    • Dat de definitieve overeenstemming over de overname afhankelijk is van goedkeuring van het bestuur en/of aandeelhouders en/of de raad van commissarissen (subject to (board) approval) dan wel van de overeenstemming over de definitieve tekst van de koopovereenkomst (subject to contract);
    • Na het verstrijken van een in de Letter of Intent opgenomen termijn zonder dat er een definitief koopcontract getekend is, staat het zowel koper als verkoper vrij de onderhandelingen af te breken zonder dat de afbrekende partij daarbij schadeplichtig wordt.

    Partijen kunnen met een beroep op een opschortende voorwaarde (waaronder de hierboven genoemde bepalingen) onderhandelingen over een overname rechtsgeldig afbreken, zonder daarmee schadeplichtig te zijn. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een beroep op een dergelijke bepaling onrechtmatig is. Dat is bijvoorbeeld het geval indien het hele bestuur nauw bij het overnametraject betrokken is geweest en zonder eerdere bezwaren te hebben geuit, goedkeuring voor de overname onthoudt. Ook kan het door een partij laten verstrijken van een in de Letter of Intent opgenomen termijn zonder (verder) te willen onderhandelen onrechtmatig zijn en schadeplichtigheid opleveren.

    Conclusie: leidraad voor bepalingen in een Letter of Intent

    Voor zowel koper als verkoper is het van belang dat zij duidelijk voor ogen hebben wat zij met de Letter of Intent in het algemeen, en met de daarin opgenomen bepalingen, willen bereiken. De verkoper wil normaal gesproken de koper op voorhand al zoveel mogelijk aan de overname binden, voordat de koper aan het due diligence onderzoek argumenten kan ontlenen om minder voor de over te nemen onderneming te betalen.

    De koper wil daarentegen op voorhand vaak zo min mogelijk gebonden zijn en zoveel mogelijk (vrijblijvend) onderzoek naar het te kopen bedrijf doen, voordat hij een definitieve beslissing neemt tot koop over te gaan. Het is echter ook mogelijk dat de koper juist wel beoogt op voorhand aan de overname gebonden te zijn (en bindende bepalingen in de Letter of Intent opneemt) omdat hij het te kopen bedrijf dermate goed kent en zodoende weet of, en zo ja welke lijken er in de kast zitten.

    De manier waarop de intentie van partijen wordt opgeschreven blijkt in de praktijk vaak van doorslaggevend belang. Of u het meeste gebaat bent bij korte en bindende afspraken dan wel bij een uitgebreide en met voorbehouden en voorwaarden ingeklede Letter of Intent verschilt per situatie. Wij raden u daarom aan goed na te denken over de positie waarin u als kopende of verkopende partij verkeert en tijdig juridisch advies in te winnen.

  • Non-Disclosure Agreement: Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht

    Non-Disclosure Agreement: Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht

    Non-Disclosure Agreement: Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht

    In het vorige blog in de serie begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht ging ik nader in op het begrip ’earn-out’. In dit blog geef ik een toelichting op het begrip ‘non-disclosure agreement’ (NDA), ook behandel ik aandachtspunten bij een non-disclosure agreement.

    Het begrip non-disclosure agreement

    Het begrip non-disclosure agreement kom je vaak tegen onder verschillende namen en beschrijvingen. Een confidentiality agreement (CA), een confidential disclosure agreement (CDA), een proprietary information agreement (PIA) en een secrecy agreement (SA) zijn allemaal verschillende benamingen voor een non-disclosure agreement, oftewel een geheimhoudingsverklaring, geheimhoudingsovereenkomst of geheimhoudingscontract.

    Wanneer en waarom een non-disclosure agreement gebruiken?

    Als partijen met elkaar in onderhandeling (gaan) treden over een koop/verkoop van een onderneming dan is het gebruik van een geheimhoudingsovereenkomst, de non-disclosure agreement (NDA) van groot belang. Op die manier kan de partij die in het kader van de voorgenomen verkoop vertrouwelijke informatie ontvangt, verbonden worden tot geheimhouding van, dan wel een beperkt gebruik van die informatie.

    Pas nadat de NDA is ondertekend, zal de betreffende informatie worden toegezonden. De verstrekker verzekert zich hierdoor zoveel mogelijk dat de informatie die hij verstrekt niet op straat komt te liggen.

    Inhoud van een non-disclosure agreement

    In de geheimhoudingsverklaring wordt vermeld welke informatie geheim is en wat de ontvangende partij daar wel en niet mee mag doen.

    • Welke informatie beslaat de non-disclosure agreement
      Welke informatie onder een NDA valt, wordt vaak niet in de overeenkomst gespecificeerd. Dat is veelal een bewuste keuze van de partij die de NDA opstelt/de informatie verstrekt. Onder deze definitie wordt getracht zoveel mogelijk informatie te laten vallen. De partij die de gegevens verstrekt is dus gebaat bij een wijde uitleg. De partij die de informatie ontvangt is er daarentegen natuurlijk zoveel mogelijk bij gebaat de definitie te beperken (bijvoorbeeld door uitsluiting van reeds bekende informatie of informatie die publiekelijk is/wordt). Het verdient aanbeveling op te nemen dat de betreffende informatie geheim is, waarde vertegenwoordigt en dat het gebruik van de geheimhoudingsverklaring adequate bescherming biedt voor de verstrekker van de informatie. Dit kan van belang zijn als de NDA geschonden wordt en partijen hiervoor uiteindelijk bij de rechter belanden.
    • Doel van een non-disclosure agreement
      Partijen zullen duidelijk op (willen) nemen wat de achtergrond van het sluiten van de geheimhoudingsverklaring is en de reden waarom de informatie verstrekt wordt.
    • Duur van een non-disclosure agreement
      Het is gebruikelijk in de NDA op te nemen dat deze een duur heeft van een tot drie jaar.

    Sancties in een non-disclosure agreement

    Omdat de NDA een overeenkomst is tussen bepaalde partijen, gelden de bepalingen in de geheimhoudingsverklaring (in beginsel) alleen tussen deze partijen. (Let er overigens op dat de persoon die de NDA ondertekent hiertoe bevoegd is).

    Vaak wordt de informatie door de ontvangende partij ook gedeeld met bijvoorbeeld haar adviseurs. Neem dus in de non-disclosure agreement op dat de ontvanger altijd volledig aansprakelijk is als hij informatie onder de NDA aan derden verstrekt.

    Als er bepalingen in de NDA geschonden worden dan kan er schadevergoeding gevorderd worden. Omdat het veelal lastig is om te bepalen wat precies de hoogte van de ontstane schade is, is het verstandig een boetebeding in de geheimhoudingsverklaring op te nemen. Een dergelijk beding bevat dan een bedrag dat direct verschuldigd is bij het schenden van de NDA. Ook heeft een boete een afschrikwekkende werking. Denk wel aan het toevoegen van een bepaling die de mogelijkheden tot vorderen van een volledige schadevergoeding, naast de boete, onverlet laat.

    Teruggeven of vernietiging van informatie verkregen onder een non-disclosure agreement

    Tot slot, denk ook nog aan het opnemen van een bepaling over de teruggave of vernietiging van de informatie (na het verstrijken van een bepaalde termijn of na een verzoek hiertoe van de partij die de informatie heeft verstrekt).

    Meer informatie over een non-disclosure agreement

    Op het gebied van bedrijfsovername en non-disclosure agreement is veel informatie beschikbaar via het internet. Hieronder een lijst met handige websites:

    Hulp nodig met een geheimhoudingsverklaring

    De advocaten van de Fort ondernemingsrecht sectie hebben ruime ervaring met het opstellen van een NDA. Wij kunnen u hier uiteraard over adviseren. Neem hiervoor contact op met de schrijfster van dit blog of vul ons contactformulier in.

    Auteur: Eileen van Oene, advocaat ondernemingsrecht.
    Als u vragen heeft over dit blog kunt u contact opnemen met Edward van Leeuwen Boomkamp, advocaat binnen de transactiepraktijk van de sectie Ondernemingsrecht.

  • Festival helemaal naar de getver – Overmacht

    Festival helemaal naar de getver – Overmacht

    Het was de zwaarste zomerstorm ooit. Rondvliegende takken die duidelijk maakten waarom het “takkenweer” wordt genoemd. Regen die een regenjas niet eens herkende van de test van de Consumentenbond. Wind waardoor de Canta van de buurman spontaan in de bakfiets van de buurvrouw terechtkwam. Het was de zwaarste zomerstorm ooit.

    En natuurlijk op zaterdag. Op de dag waarnaar zolang was toegewerkt, waarvoor alles op alles was gezet, waarop alle inspanningen van het afgelopen jaar zouden samenkomen. De dag waarop het zou gaan gebeuren: het festival. Die dag zou alles waard maken, alle gedoe zou vergeten zijn, alle stress verleden tijd. Slechts het feest en de herinneringen nadien, die zouden ertoe doen.

    Maar ja, de regen hield aan en de wind ging ook niet liggen. Het KNMI verhoogde de waarschuwing van code oranje naar code rood. Op Twitter kwamen de eerste foto’s van omgevallen bomen. Vliegtuigmaatschappijen annuleerden vluchten. De treinen reden natuurlijk sowieso al niet meer, maar ook ander openbaar vervoer werd stilgelegd. De brandweer vroeg niet meer te bellen voor omgevallen bomen maar alleen voor “echte noodgevallen”.

    Overmacht bij niet doorgaan festival

    Onder die omstandigheden, kan een festival toch niet gewoon doorgaan? Nee, natuurlijk niet. Dat realiseerden de organisatoren zich en ook de festivalgangers. Dus werden festivals afgelast. Sommige organisatoren vonden een alternatief, binnen, maar niet iedereen wilde dat en bovendien was het zeker niet hetzelfde als een mooi feestje in de buitenlucht.

    De inkomsten vielen dus weg, maar de kosten bleven staan. Het terrein was immers al opgebouwd, de dj’s al geboekt en de beveiliging gehuurd. Wat te doen met al deze kosten, die niet betaald kunnen worden omdat er geen omzet is gedraaid op de festivaldag en de opbrengsten uit de kaartverkoop onvoldoende zijn?

    Voor deze uitzonderlijke situatie kent de wet een regeling, namelijk die van overmacht. Als iemand verplicht is iets te doen en hij schiet daarin tekort, dan is hij niet aansprakelijk voor de schade die daardoor ontstaat als de tekortkoming niet voor zijn rekening komt. Dat kan zo zijn op grond van de wet, een rechtshandeling (bijvoorbeeld een contract) of omdat het in onze maatschappij als gebruikelijk wordt beschouwd. In dat geval kan diegene niet worden aangesproken tot betaling.

    Organisator van een festival? Wij helpen u graag verder

    Het advies aan organisatoren van festivals, wiens feestje helemaal naar de getver is geholpen door het weer, is dus om zich op overmacht te beroepen als zij worden aangesproken tot betaling. Bij het exacte uitvogelen van dit verweer, helpen wij graag verder.

     

  • Renteswap ING moet opslagen terugbetalen

    Renteswap ING moet opslagen terugbetalen

    Opslagen Renteswap ING terugbetalen

    ING moet een Gelderse tandarts ruim 60.000 euro terugbetalen vanwege onterecht berekende rente-opslagen. Dit volgt uit een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 17 juni 2015. Het ging hier om een tandarts die zijn vermogen had belegd in vastgoed. Het vastgoed is gefinancierd met leningen bij ING. Hij ging op 1 juli 2008 een nieuwe financieringsovereenkomst aan voor bijna drie miljoen euro. Om zijn renterisico af te dekken, en op advies van ING, nam hij daarbij ook een ‘renteswap’ af. Daarmee verkeerde de tandarts in de veronderstelling zijn rentelasten te hebben gefixeerd voor de hele looptijd van de swap Maar op enig moment verhoogde ING toch de renteopslag van 1,5% tot 1,9%. Daarop stapte de tandarts naar de rechter.

    Renteswap ING documentatie wekt indruk van fixatie

    De rechtbank overweegt dat de stukken die ING heeft verstrekt de indruk wekken dat er sprake is van fixatie van zowel rente als opslag voor de duur van swap. Het feit dat de bedoeling en belangen van de bank met de opslagen voor de tandarts klaarblijkelijk niet kenbaar waren, dient volgens de rechtbank voor rekening van ING te komen.

    De rechtbank nam het feit dat de tandarts bij een variabele opslag juist geen zekerheid verkreeg de bank des te meer kwalijk, nu de tandarts niet in staat was om de leningsovereenkomst te beëindigen. De renteswap had immers, doordat de rente sterk was gedaald, een negatieve marktwaarde, dat wil zeggen de actuele waarde van de in de toekomst aan de bank verschuldigde verplichtingen, ontwikkeld. Bij  beëindiging van het swapcontract zou de tandarts dan ook die negatieve marktwaarde van de renteswap ineens aan de bank dienen te voldoen. Het gevolg hiervan was dat de rechtbank de lenings- en bijbehorende swapovereenkomst zo uitlegt dat de basis voor de verhoging van de opslag wegvalt.

    De rechtbank beveelt terugbetaling van al hetgeen uit hoofde van de tussentijdse verhogingen van de opslag is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente.

    Massaclaim renteswap Rabobank

    Onlangs is Fort Advocaten namens de Stichting Renteswapschadeclaim een procedure begonnen tegen de 111 in Nederland gevestigde Rabobanken vanwege de door die banken verkochte renteswaps. De Stichting treedt hierbij op voor een groot aantal gedupeerde ondernemingen. In deze procedure komt zij onder meer op tegen de schending door Rabobank van haar zorgplicht en de onterecht gevorderde opslagen (te vergelijken met de hierboven beschreven casus). De betrokken klanten werden door de Rabobank onvoldoende ingelicht over de risico’s en de kosten van deze renteswaps. Zo presenteerde de bank het prijskaartje van de derivaten in veel gevallen veel gunstiger dan in werkelijkheid het geval was.

    Indien u bij het afsluiten van een renteswap ook onjuist en onvolledig geadviseerd bent door Rabobank of een andere bank/financiële instelling, en u een vraag heeft op dit gebied, neemt u dan gerust contact met ons op.

     

  • Joint venture – Juridische ‘Do’s and don’t’s’ bij internationaal ondernemen

    Joint venture – Juridische ‘Do’s and don’t’s’ bij internationaal ondernemen

    In dit blog in de serie ‘juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen’ ga ik dieper in op de samenwerking via een ‘joint venture’.

    Wat is een Joint venture?

    Als twee of meer ondernemers samenwerken om een bepaald product te verkopen of dienst te leveren, noemt men dat ook wel een ‘joint venture’. In tegenstelling tot een fusie, behouden deze ondernemers, hierna ook wel ‘joint venture partners’, hun zelfstandigheid en blijven zij als zodanig in de markt opereren.

    Een joint venture kan verschillende vormen aannemen. Bijvoorbeeld twee B.V.’s van de joint venture partners die samen een personenvennootschap (zoals een VOF of CV) aangaan. Alternatief is dat twee of meer B.V.’s samen een nieuwe ‘joint venture B.V.’ oprichten om hun doel te bereiken.

    Voordeel van een joint venture is dat de partners hun krachten kunnen bundelen. Zo kunnen zij gebruikmaken van elkaars ervaring, expertise, middelen en mankracht. Dit kan dus een goede manier zijn voor een Nederlandse ondernemer om bijvoorbeeld, met hulp van zijn Franse partner, de Franse markt te betreden. Keerzijde is dat de partners voor het succes van de gemeenschappelijke onderneming van elkaar afhankelijk zijn: wanprestatie of faillissement van een partner heeft vanzelfsprekend grote gevolgen voor het welslagen van de gezamenlijke onderneming. Daar staat tegenover dat de zelfstandigheid van de joint venture partners behouden blijft:  de activiteiten (en daarmee verbonden risico’s) van de ene partner hebben in principe geen invloed op de ander.

    Voorts kunnen de partners in beginsel hun gemeenschappelijke onderneming inrichten zoals zij wensen. In de joint venture overeenkomst kan een veelheid aan afspraken worden gemaakt over bijvoorbeeld de financiering, verdeling van de winst en de verdere ondersteuning van het doel(project). Dit levert ook een nadeel op: juist vanwege die veelheid aan afspraken kan de joint venture overeenkomst een nogal lijvig  en complex document worden.

    Joint venture checklist

    Voordat jij en je partner(s) kiezen voor een joint venture is het belangrijk om na te gaan of deze samenwerkingsvorm wel bij jullie past. Ga na wat de alternatieven zijn (denk bijvoorbeeld aan samenwerken via een agentuur of aan het sluiten van een distributieovereenkomst. Net als in mijn eerdere blogs over deze onderwerpen geef ik hieronder een checklist waar je op moet letten bij een joint venture:

    • Maak van tevoren goede afspraken over o.a. het samenwerkingsdoel/targets, de zeggenschap in de joint venture en de verdeling van de verliezen en winsten. Bepaal tevens door welk recht deze afspraken worden beheerst en welke rechtbank bevoegd is over geschillen te oordelen.
    • In het geval dat de joint venture partners B.V.’s zijn, kan de winst die de joint venture B.V. maakt op basis van de deelnemingsvrijstelling belastingvrij worden uitgekeerd naar de joint venture partners.
    • Maak afspraken voor het geval de stemmen staken en er een zogenaamde ‘deadlock’ (impasse) ontstaat. Wie heeft dan de doorslaggevende stem? Denk in dit kader ook aan regelingen op grond waarvan de joint venture partners elkaar kunnen uitkopen (‘right of first refusal’ en de zogenaamde ‘Russian Roulette’ en ‘Mexican Shoot-out’).

    Meer informatie joint venture

    Op het gebied internationaal ondernemen is veel informatie beschikbaar via het internet. Hieronder een lijstje met handige websites:

    • Rijksdienst voor ondernemend Nederland (RVO). Op deze site vind je een aantal suggesties hoe je een bepaalde markt in het buitenland zou kunnen betreden (al dan niet via een joint venture).
    • International Chamber of Commerce – De ICC ontwikkelt regelmatig ‘best practices’ en richtlijnen op uiteenlopende terreinen om bedrijven te helpen bij internationaal zakendoen.
    • Netwerk Internationaal Ondernemen (NIO)– het NIO is een zelfstandig overlegorgaan van Handelsbevorderende organisaties en het Ministerie van Economische zaken, dat o.a. startende exporteurs op weg help buitenlandse markten te verkennen.

    Juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen

    Internationaal ondernemen is niet langer voorbehouden aan grote multinationals. Meer en meer zie ik dat ook het midden- en kleinbedrijf zich buiten de landsgrenzen begeeft. Niet gek, gezien de kansen die zich in het buitenland voordoen. Op juridisch gebied zijn er genoeg valkuilen te noemen die een succesvolle internationalisering in de weg kunnen staan. Vanuit mijn praktijk zie ik hiervan dagelijks voorbeelden voorbij komen. Daarom heb ik besloten om in een serie blog artikelen enkele tips te geven aangaande internationaal zaken doen en dan specifiek rondom het uitgangspunt: ‘juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen.

    Internationaal ondernemen: wat als het fout gaat?

    In het komende artikel van de serie “juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen” ga ik dieper in op de vraag ‘wat als het fout gaat?’.

     

  • Conservatoir beslag leggen

    Conservatoir beslag leggen

    Conservatoir beslag leggen

    Conservatoir beslag leggen is in de incassopraktijk een populair instrument. Maar wat is conservatoir beslag leggen precies en hoe wordt conservatoir beslag gelegd? Kortom: hoe werkt conservatoir beslag leggen?

    Conservatoir beslag is het overgaan tot bewaring van goederen van de schuldenaar met verlof van de voorzieningenrechter. Of anders geformuleerd: Met toestemming van de rechter de bankrekeningen, spullen en andere bezittingen van de schuldenaar veilig stellen. De bewaring vindt plaats via de deurwaarder die uitvoering geeft aan het beslag. De deurwaarder doet dat door bijvoorbeeld roerende zaken (auto’s, televisies etc.) letterlijk in beslag te nemen of ervoor te zorgen dat de bank een bankrekening ‘bevriest’ en zo het gebruik daarvan door de schuldenaar onmogelijk maakt.

    Redenen voor conservatoir beslag leggen

    1. Tot zekerheid van betaling van een vordering en het veilig stellen van de goederen van de schuldenaar.
      Het wil nog wel eens gebeuren dat een schuldenaar in het zicht van een procedure die tegen hem wordt ingesteld zijn bezittingen “kwijtraakt” (d.w.z. de schuldenaar verkoopt of verduistert om het mogelijke verhaal van schuldeisers te frustreren). Door conservatoir beslag te leggen wordt het “kwijtraken” onmogelijk gemaakt. Hiermee wordt daarnaast bereikt dat er in het geval er een gunstige uitspraak wordt verkregen, er nog goederen zijn van de schuldenaar om je als schuldeiser op te verhalen.
    1. Als pressiemiddel.
      Conservatoir beslag is bij uitstek geschikt om druk op een wanbetaler uit te oefenen. Beslag op de bankrekening, bedrijfspand en andere activa van de schuldenaar bemoeilijken een normale bedrijfsvoering zodanig dat ze vaak aanleiding vormen om de onbetaalde rekening alsnog snel te betalen.

    Vereisten voor conservatoir beslag leggen

    Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof van de voorzieningenrechter vereist. Verlof wordt verzocht door het indienen van een verzoekschrift (ook wel beslagrekest genoemd). Dit beslagrekest kan alleen door een advocaat worden ingediend. In het beslagrekest wordt aangegeven op welke gronden de verzoeker/schuldeiser zijn vordering baseert en op welke goederen van zijn schuldenaar hij conservatoir beslag zou willen leggen. Op dat verzoek wordt de (beoogde) beslagene in principe niet gehoord. Daarom komt conservatoir beslag vaak als een donderslag bij heldere hemel.

    Na een beperkt onderzoek wijst de rechter het verzoek om beslag te mogen leggen toe of af. Indien het verlof wordt verleend, wordt de omvang van de vordering door de rechter vastgesteld (dat wil zeggen, voor hoeveel er beslag gelegd mag worden).

    Een van de voorwaarden om conservatoir beslag te mogen leggen is dat er binnen een door de rechter te bepalen termijn een (bodem)procedure wordt gestart. In die procedure wordt dan vervolgens het geschil afgedaan dat aan de vordering ten grondslag ligt. De termijn om een procedure te beginnen wordt doorgaans op twee weken gesteld. Wordt er binnen deze termijn geen procedure gestart, dan vervalt het beslag.

    Opheffing conservatoir beslag

    Conservatoir beslag eindigt niet alleen als er geen bodemprocedure wordt gestart, maar kan ook worden beëindigd via een opheffingskortgeding op initiatief van de beslagene. Indien het aannemelijk is dat het conservatoir beslag ongegrond gelegd is zal de rechter het beslag opheffen. Dit is het geval als het beslag ondeugdelijk of onnodig is. Conservatoir beslag is ondeugdelijk als de vordering waarvoor het beslag is gelegd niet blijkt te bestaan, en onnodig als de schuldenaar voldoende verhaal biedt, verduistering niet te verwachten is of de vordering door een verzekeringspolis is gedekt. De onnodigheid of ondeugdelijkheid wordt ’summierlijk’ aangetoond, dat betekent dat de rechter de onnodig- en of ondeugdelijkheid van het conservatoir beslag snel bewezen zal achten. Het conservatoir beslag zal ook worden opgeheven als blijkt dat niet aan de vormvereisten van het leggen van het beslag is voldaan. Als laatste zal het stellen van vervangende zekerheid voor een geldvordering aanleiding geven het conservatoir beslag op te heffen.

    Vervangende zekerheid

    Vervangende zekerheid kan worden gesteld door een bankgarantie, pand- of hypotheekrecht. Een bankgarantie is de meest gebruikelijk vorm van vervangende zekerheid. In de rechtspraak is bepaald dat indien de schuldenaar aanbiedt om een bankgarantie te stellen het beslag moet worden opgeheven. Als vast komt te staan dat een beslag zonder gegronde reden gelegd is, is de beslaglegger risicoaansprakelijk voor de door de beslagene, geleden schade. De beslagene moet dan wel schade hebben geleden, een voorbeeld daarvan is dat de partij wiens auto onterecht beslagen is kosten heeft moeten maken voor een alternatief vervoermiddel (bijvoorbeeld treinkaartjes heeft moeten kopen).

    Conclusie conservatoir beslag leggen

    Aan het leggen van conservatoir beslag zitten de nodige haken en ogen, en hoewel Nederland bekend staat als beslagparadijs, is het de laatste tijd moeilijker geworden om verlof tot conservatoir beslag leggen te krijgen. Beslagrekesten worden strenger getoetst, en er wordt steeds meer bewijsmateriaal verlangd. Een goed opgesteld en onderbouwd verzoekschrift is daarom belangrijker dan ooit! De advocaten van Fort kunnen u daarin van dienst zijn. Onder andere via onze Conservatoir Beslag Leggen formule.

  • Wat is hoofdelijkheid

    Wat is hoofdelijkheid

    Wat is hoofdelijkheid?

    Hoofdelijkheid is een juridische term die hoort bij een schuld waarvoor twee of meer partijen aansprakelijk zijn. Hoofdelijkheid betekent namelijk dat degenen die hoofdelijk aan een schuld verbonden zijn, daarvoor allemaal volledig aansprakelijk zijn. De schuldeiser kan alle betrokken partijen dwingen tot betaling van het gehele bedrag.

    Stel dat er twee partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor EUR 1.000, dan kan de schuldeiser zowel van de ene als van de andere partij betaling verlangen van EUR 1.000. Pas als één van beide hoofdelijk schuldenaren het volledige bedrag van EUR 1.000 heeft voldaan, is de andere partij niet langer aansprakelijk.

    Het is dus niet zo dat de ene partij EUR 500 moet betalen en de andere ook. Hoofdelijke aansprakelijkheid is voor een schuldeiser dus erg prettig: hij hoeft niet langs twee partijen om betaald te krijgen, maar kan één van beide of allebei om volledige betaling vragen. Het debiteurenrisico wordt daardoor verkleind, evenals de moeite die het een schuldeiser kost om zijn vordering te innen.

    Wanneer is sprake van hoofdelijkheid?

    Het uitgangspunt van de wet is dat als een prestatie verschuldigd is door twee of meer schuldenaren, zij voor een gelijk deel verbonden zijn. In het bovenstaande voorbeeld zijn de twee schuldenaren dus ieder verplicht tot betaling van EUR 500 en niet tot het gehele bedrag van EUR 1.000. Uit de wet, gewoonte of een rechtshandeling (bijvoorbeeld het aangaan van een contract) kan echter hoofdelijkheid volgen.

    Een wettelijk voorbeeld van hoofdelijkheid is de schadevergoedingsplicht. Als twee of meer partijen verplicht zijn om dezelfde schade te vergoeden, dan zijn zij hoofdelijk verbonden jegens de benadeelde.

    Een ander voorbeeld van een rechtshandeling die tot hoofdelijkheid leidt, is een compte-joint-overeenkomst met een bank (een “en/of rekening”). In veel bedrijvenconcerns is hier sprake van. Alle partijen die rekeninghouder zijn, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen jegens de bank uit hoofde van die rekening.

    Wat is het gevolg van betaling door één van de hoofdelijk schuldenaren voor de anderen?

    Indien één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren betaald aan de schuldeiser, voldoet hij daarmee zijn schuld maar ook die van de andere schuldenaren. Of deze partij vervolgens recht heeft op een betaling van zijn medeschuldenaren hangt af van hun onderlinge verhouding. In het meest eenvoudige geval gaat de schuld alle schuldenaren voor een gelijk deel aan, zodat degene die betaalt recht heeft op betaling door de andere partij(en) van hun aandeel naar rato in de schuld (regresrecht). Bij twee hoofdelijk schuldenaren gaat het dus om 50%, bij vier schuldenaren om 25%. Er zijn uiteraard veel meer varianten mogelijk, die tot juridische en rekenkundige hoofdbrekens kunnen leiden. Om problemen met afrekening tussen hoofdelijk schuldenaren te voorkomen, is het handig om zoveel mogelijk vooraf de onderlinge verhouding met betrekking tot de hoofdelijke verbondenheid te regelen, bijvoorbeeld in een contract.