act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Ondernemingsrecht

  • Het verzet van een schuldeiser tegen de opheffing van de overblijvende aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring

    Het verzet van een schuldeiser tegen de opheffing van de overblijvende aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring

    Verzetprocedure en de 403-verklaring

    Een 403-verklaring is een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij voor de schulden van haar dochtermaatschappij. Ik vind de 403-verklaring een bijzonder interessant verschijnsel. Het heeft raakvlakken met verschillende rechtsgebieden, bijvoorbeeld met rechtspersonenrecht, jaarrekeningenrecht, aansprakelijkheidsrecht, contractenrecht, goederenrecht en insolventierecht. Er zijn nog allerhande onduidelijkheden over (het gebruik van) de 403-verklaring, die interessant zijn voor de wetenschap maar onhandig kunnen zijn in de praktijk. In mijn blogs deel ik graag mijn kennis over de 403-verklaring en probeer daarmee die onduidelijkheden te beperken.

    In dit blog behandel ik een aspect van het einde van een 403-verklaring: de verzetprocedure. van art. 2:404 lid 5 BW. Er zijn recent twee uitspraken gedaan over de vraag hoe ‘hard’ de 403-vordering van een schuldeiser moet zijn om in verzet te kunnen komen tegen het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid. Voor ik daar aan toe kom, ga eerst kort in op de 403-verklaring, het einde van de aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring en de verzetprocedure.

    De 403-verklaring, wat is dat ook alweer?

    De 403-verklaring is een verklaring waarin een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van haar dochtermaatschappij. Schuldeisers van de dochtermaatschappij (bijvoorbeeld leveranciers of verhuurders) hebben hierdoor een tweede schuldenaar die zij kunnen aanspreken voor voldoening van de schuld van de dochtermaatschappij. De 403-verklaring wordt afgegeven omdat de moedermaatschappij gebruik wil maken van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW. De groepsvrijstelling (ook wel groepsregime genoemd) geeft de dochtermaatschappij de bevoegdheid af te wijken van de vereisten voor inrichting van de jaarrekening en het jaarverslag. De jaarrekening hoeft dan minder uitgebreid te worden opgesteld en hoeft niet openbaar gemaakt te worden. De financiële verantwoording van de dochtermaatschappij gebeurt dan via de jaarrekening van de moedermaatschappij, waarin de financiële gegevens van de dochtermaatschappij opgenomen worden (een geconsolideerde jaarrekening). De tekst van de 403-verklaring bepaalt voor welke schulden de moedermaatschappij wel of niet hoofdelijk aansprakelijk zijn.

    Einde aansprakelijkheid uit hoofde van 403-verklaring beëindigen: hoe te beëindigen?

    Einde aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring

    De moedermaatschappij kan op enig moment besluiten om haar aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring te beëindigen, bijvoorbeeld als zij de groepsmaatschappij verkoopt aan een derde partij. Om deze aansprakelijkheid te beëindigen zal zij twee stappen moeten nemen: zij zal (1) de 403-verklaring overeenkomstig artikel 2:404 BW lid 1 moeten intrekken en vervolgens (2) de overblijvende aansprakelijkheid overeenkomstig artikel 2:404 lid 3 t/m 6 BW moeten beëindigen.

    Intrekking 403-verklaring

    De intrekking geschiedt door het deponeren van een intrekkingsverklaring bij het handelsregister (lid 1 van artikel 2:404 BW) en heeft tot gevolg dat de moedermaatschappij niet langer aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die ná de intrekking zijn verricht. Met de intrekking van de 403-verklaring wordt ‘nieuwe’ aansprakelijkheid voorkomen.

    Bijvoorbeeld: als de 403-verklaring op 1 maart 2016 ingetrokken is, is de moedermaatschappij niet meer aansprakelijk voor de schuld die voortvloeit uit een rechtshandeling die de dochtermaatschappij op 1 april 2016 (in ieder geval na 1 maart 2016) aangaat.

    De moedermaatschappij blijft na intrekking nog wel aansprakelijk voor de rechtshandelingen die vóór intrekking van de 403-verklaring zijn aangegaan, dit is de overblijvende aansprakelijkheid (artikel 2:404 lid 2 BW).

    Beëindiging overblijvende aansprakelijkheid

    Na intrekking van de 403-verklaring, kan de overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd door te voldoen aan de vier cumulatieve vereisten die zijn opgenomen in artikel 2:404 lid 3 sub a tot en met d BW. Eén van de vereisten is dat de moedermaatschappij het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen (hierna: de ‘beëindigingsverklaring’) twee maanden lang ter inzage moet leggen ten kantore van het handelsregister. Is aan één van de vier voorwaarden niet voldaan, dan blijft de overblijvende aansprakelijkheid toch bestaan.

    De beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid heeft tot gevolg dat de moedermaatschappij ook niet langer aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die vóór de intrekking zijn verricht. Met de beëindiging wordt de oude aansprakelijkheid beëindigd. Een schuldeiser verliest daardoor de mogelijkheid om de moedermaatschappij (als hoofdelijke medeschuldenaar) aan te spreken voor de vordering die hij heeft op de dochtermaatschappij.

    De verzetprocedure

    Schuldeisers van de dochtermaatschappij verliezen na beëindiging van de 403-verklaring de mogelijkheid om de moedermaatschappij aan te spreken. Schuldeisers die een beroep op de 403-verklaring toekomt of zou toekomen, is daarom de mogelijkheid toegekend om in verzet te komen tegen de voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid (artikel 2:404 lid 5 BW).

    Hoe hard moet de vordering zijn om als schuldeiser in verzet te kunnen komen?

    De vraag hierbij is of een schuldeiser ook al in verzet kan komen als zijn vordering nog niet vaststaat? Er kan bijvoorbeeld nog discussie bestaan over de vraag of er überhaupt sprake is van een vordering (dochtermaatschappij stelt al betaald te hebben) of de vraag of de moedermaatschappij voor die vordering wel aansprakelijk is op grond van de 403-verklaring.

    De beoordeling of er sprake is van een vordering waarvoor de moedermaatschappij zekerheid moet stellen lijkt redelijk hard te zijn. Uit de wet volgt dat een schuldeiser alleen zekerheid kan verlangen voor “vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid van de moedermaatschappij loopt”. Deze 403-aansprakelijkheid ontstaat vanaf het moment dat betaling van de moedermaatschappij kan worden gevorderd. Om in verzet te komen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zou er dus wel een vordering moeten zijn waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is.

    Recente uitspraken laten een ‘milde’ beoordeling zien

    In twee recente uitspraken is echter een redelijk zachte maatstaf gehanteerd. De rechtbank Rotterdam heeft overwogen dat vereist is dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Volgens de Ondernemingskamer dienen er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden te zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag, en is vervolgens een oppervlakkige toets van die grondslag voldoende. De Ondernemingskamer overweegt dat de kans dat de vordering, geheel dan wel gedeeltelijk, wordt toegewezen op voorhand “niet zeer klein” en daarmee reëel moet zijn.

    Beide rechterlijke instanties stellen geen zware eisen aan de hardheid van de vordering. De gestelde grondslagen van de vordering worden dus slechts oppervlakkig onderzocht. Toewijzing van de vordering moet op voorhand “niet zeer klein” zijn. Dat is voordelig voor een schuldeiser, hij krijgt hierdoor een sterke positie jegens de moedermaatschappij. Ook als (nog) niet in rechte vaststaat dat hij de moedermaatschappij kan aanspreken op grond van de 403-verklaring maar als toewijzing niet zeer klein wordt geacht, kan hij toch al wel zekerheid eisen.

    Grote consequenties voor een moedermaatschappij

    Dit ‘zachte’ beleid kan voor de moedermaatschappij tot problemen leiden. Zij kan daardoor voor vorderingen die niet (met een grote mate van waarschijnlijkheid) vaststaan, al wel zekerheden moeten verstrekken of overblijvende aansprakelijkheid moeten accepteren. Het kan bijvoorbeeld zo nog vijf jaar duren voordat de vordering in rechte komt vast te staan.

    Schuldeiser? Onderbouw je vordering goed

    De rechter zal mijns inziens de onderbouwing van de vordering in het verzoekschrift tot verzet moeten onderzoeken. Op grond van de onderbouwing zal de rechter tot de conclusie moeten kunnen komen, met inachtneming van de belangen van zowel de schuldeiser als de moedermaatschappij, dat de vordering gegrond is. Daarbij kan van belang zijn of de schuldeiser al actie heeft ondernomen om zijn vordering in of buiten rechten erkend te krijgen, bijvoorbeeld dat er al een procedure aanhangig is gemaakt.

    Annemiek Nass is de schrijfster van dit blog
    Annemiek Nass is advocaat binnen de procespraktijk van de sectie Ondernemingsrecht. Annemiek houdt zich voornamelijk bezig met ondernemingsrechtelijke geschillen en procedures. Hiernaast is Annemiek als buitenpromovendus verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen en heeft zij diverse artikelen geschreven over de 403-verklaring.

     

  • Bewijsovereenkomst biedt uitkomst bij eigendomsvoorbehoud

    Bewijsovereenkomst biedt uitkomst bij eigendomsvoorbehoud

    Om als leverancier uw schade bij een wanbetaler te beperken heeft u in uw algemene voorwaarden een eigendomsvoorbehoud opgenomen. Maar wat nu als u daadwerkelijk van dit recht gebruik moet maken? Krijgt u dan direct uw goederen terug? In dit blog uitleg over de bewijsovereenkomst en eigendomsvoorbehoud.

    Oneigenlijke vermenging probleem bij eigendomsvoorbehoud

    Op grond van de wet wordt uw klant als houder van de goederen vermoed bezitter te zijn; en als bezitter wordt hij vermoed eigenaar te zijn. Zo staat dit nu eenmaal in de wet. Indien u uw eigendomsvoorbehoud wilt inroepen, dient u – per product – te bewijzen wat aan u toebehoort. Voor u is dat gesneden koek, maar voor uw klant of bij het faillissement van uw klant de curator is dat misschien niet het geval.

    Als materialen van verschillende leveranciers op elkaar lijken of zijn verwerkt kan dat moeilijkheden geven. Uw klant kan niet meer aanwijzen welke producten door u zijn geleverd en welke door een andere leverancier. Juridisch heet dit oneigenlijke vermenging; feitelijk is het resultaat dat u uw goederen niet terug krijgt.

    Het bewijsbeding: de bewijsovereenkomst in uw algemene voorwaarden

    Een bewijsovereenkomst kan er voor zorgen dat bepaalde feiten (nog voor de levering) komen vast te staan, zonder dat er nadere handelingen nodig zijn. Een dergelijke afspraak kan ook worden opgenomen in uw algemene voorwaarden. Dit wordt dan ook wel een bewijsbeding genoemd. Het doel van het bewijsbeding is om vooraf de goederenrechtelijke positie van de geleverde goederen te bepalen. Bijvoorbeeld dat de bij uw afnemer aanwezige zaken van dezelfde soort aan u toebehoren. Met het bewijsbeding wordt de bewijslast verdeelt. Uw klant moet nu dus aantonen dat de bij hem aanwezige goederen níet aan u toebehoren.

    Ook in faillissement kan het bewijsbeding uw positie versterken. Een curator zal standaard van de leverancier verlangen dat hij kan aantonen dat elke specifiek product hem toebehoort.

    Tijdens het faillissement is het uitgangspunt dat de overeenkomst in stand blijft. En dus ook de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen bewijsbeding.

    Het bewijsbeding moet gezien worden als een onderdeel van het raamwerk om tot leverancierszekerheid te komen. Op zichzelf staand heeft het bewijsbeding een relatieve betekenis. Het helpt daarbij als u met uw afnemer de afspraak maakt dat de goederen apart worden bewaard en van aanduidingen worden voorzien waaruit blijkt dat deze aan u toebehoren. De juiste offerte, koopovereenkomst en algemene voorwaarden zijn daarbij van groot belang.

  • Laat u niet verrassen door Bijzonder Beheer

    Het doel van de afdeling Bijzonder Beheer

    Een artikel op de website van Rabobank over Bijzonder Beheer kopt in grote oranje letters: ‘Ons doel is om een bedrijf te laten overleven’.

    Dit is onjuist. Neemt u van mij aan dat het overleven van het bedrijf niet het doel is van de afdeling bijzonder beheer. Natuurlijk, er wordt met de klant gekeken wat de mogelijkheden zijn maar het doel is anders. Het doel van bijzonder beheer is om de risico’s voor de bank te beperken en te zorgen dat de leningen worden terugbetaald.

    Laat u niet verrassen door Intensief Beheer

    Dat is op zich helemaal niet gek. Een bank leent geld uit aan een ondernemer en heeft er recht op dit terug te krijgen. Gaat het slecht met een bedrijf dan is het logisch dat de bank er extra op gericht is haar positie te beschermen.

    Het probleem is: zegt dit dan gewoon.

    Een van de problemen waar ondernemers tegen aan lopen is dat zij door intensief beheer voor verrassingen worden gesteld. Ze worden verrast door kosten, de werkwijze en de maatregelen. Dat is begrijpelijk want -in mijn ogen- komt het maar al te vaak voor dat bijzonder beheer geen open kaart speelt. Bijvoorbeeld door de man van restructuring (reorganisatie) het woord te laten voeren terwijl de mevrouw van recovery (afwikkeling) zich al voorbereid op de verkoop.

    Kom beslagen ten ijs bij Intensief Beheer

    Het zelf inschatten van je positie en mogelijkheden is daarom cruciaal bij het proces. Overleven is soms hard en het is verstandig daar rekening mee te houden.

    Realiseer dat de bank altijd en uiteindelijk alleen haar eigen belang zal dienen. De maatregelen die de bank vergt, de voorstellen die de bank doet en de informatie die de bank wenst, dienen primair het doel om haar positie veilig te stellen. Het is prachtig als dit hand in hand gaat met de overleving van het bedrijf en in de praktijk is dat gelukkig ook regelmatig de uitkomst. Maar laat er geen misverstand over bestaan: intensief beheer is er voor de bank, niet voor u.

  • Wat te doen als uw afnemer uitstel van betaling aanvraagt

    Financiering door leveranciers

    Wanneer een onderneming uitstel van betaling aanvraagt worden in de regel de leveranciers van deze onderneming het hardst geraakt. Vaak wordt de onderneming in moeilijkheden al gefinancierd door haar leveranciers omdat zij lange betaaltermijnen hanteert, soms wel van 60 of 90 dagen. In de praktijk is dat gewoon renteloos krediet van haar leveranciers.

    Vooruitzichten bij een uitstel van betaling

    In de regel mondt een uitstel van betaling uit in faillissement. Dit hebben we bijvoorbeeld recent gezien bij V&D. Wanneer een uitstel van betaling overgaat in een faillissement komt het scenario van liquidatie om de hoek kijken. Er zal worden geprobeerd een doorstart te maken, waarna de curatoren de boedel zullen afwikkelen. Voor gewone schuldeisers (de leveranciers) is dat een triest vooruitzicht want in bijna geen enkel geval ontvangen zij dan nog een uitkering. De vraag is dus wat leveranciers nu wel én juist niet moeten doen wanneer hun afnemer uitstel van betaling aanvraagt.

    Meest gemaakte fout

    Wat leveranciers niet moeten doen is afwachten. Afwachten en hopen op goed nieuws. Statistisch en in de praktijk is die kans zo klein dat het onverstandig is om niets te doen. Een leverancier dient (pro)actief te handelen om zijn rechten veilig te stellen.

    Vertrouw ook niet op de algemene (pers)berichten van de bewindvoerders. Deze zijn vaak met name bedoeld om leveranciers ‘rustig’ te houden. Deze berichten zijn er vooral op gericht om de bewindvoerders te helpen en niet per se de leveranciers.

    Tips & trucs voor leveranciers bij uitstel van betaling afnemer

    Leveranciers kunnen het beste meteen actie ondernemen, nog voor de uitstel van betaling overgaat in een faillissement. Hier volgen een aantal tips voor leveranciers om hun positie te verbeteren.

    • Breng uw exposure in kaart. Hoeveel staat er open? Denk daarbij ook aan de geplaatste maar nog niet geleverde orders. Meld de totale vordering aan bij de bewindvoerders.
    • Breng de juridische situatie in kaart. Hebt u een eigendomsvoorbehoud via de algemene voorwaarden? Roep anders het ‘recht van reclame’ in. Dit laatste moet snel gebeuren omdat er wettelijke termijnen lopen. Zo kan een leverancier weer eigenaar worden van de geleverde goederen. In principe kunnen de goederen dan worden opgeëist.
    • Staak in eerste instantie alle leveringen; geef aan dat u zich op het opschortingsrecht beroept. Lever pas weer uit als u een schriftelijke bevestiging hebt ontvangen dat u ook wordt betaald.
    • Probeer de goederenstroom in kaart te brengen. Waar bevinden de door u geleverde goederen zich? Als wel en niet betaalde goederen samen bij uw afnemer liggen moet u de niet betaalde goederen kunnen identificeren.
    • Verbied de verdere verkoop van de goederen. Sta dat alleen toe als er zekerheid voor betaling bestaat.

    Heeft u als leverancier te maken met een uitstel van betaling of faillissement van uw afnemer dan kunnen de advocaten van FORT u verder helpen.

     

    Derk van Geel is de schrijver van dit blog
    Derk van Geel is advocaat en partner binnen de sectie insolventierecht. Derk is breed opgeleid maar vooral gespecialiseerd in het faillissementsrecht. Zo treedt Derk vaak op als curator in faillissementen. Derk staat daarnaast vele bedrijven en particulieren bij die vaak ongevraagd met een faillissement te maken krijgen, of dit willen voorkomen.

     

  • Waarom de rechtbank de claim van de aandeelhouder van OAD afwees

    Claim aandeelhouder OAD afgewezen

    Onlangs heeft de rechtbank een claim van de aandeelhouder van het failliete OAD tegen Rabobank afgewezen. Link naar de uitspraak.

    De aandeelhouder vond dat Rabobank expres en onnodig het faillissement heeft veroorzaakt en de kredietovereenkomst niet mocht opzeggen. Volgens de aandeelhouder moet Rabobank dan ook haar schade vergoeden, bestaande uit de waardedaling van haar aandelen.

    Dit klinkt redelijk. Als dit juist is, waarom wijst de rechtbank de claim dan af?

    Dat komt omdat (al) in 1994 is bepaald dat je als aandeelhouder geen ‘afgeleide schade’ kunt vorderen bestaande uit de waardedaling van je aandelen als een derde (hier de bank) een fout begaat tegenover de vennootschap waarin je de aandelen houdt. Als er een fout is gemaakt moet de vennootschap daartegen opkomen, niet haar aandeelhouder.

    Hoe had het dan wel gemoeten?

    De aandeelhouder had een claim niet moeten instellen als ‘aandeelhouder’ maar als anderszins benadeelde, zoals schuldeiser, financier of contractspartij van OAD. De aandeelhouder heeft dat ook (subsidiair) geprobeerd maar de rechtbank prikte daar doorheen en zei dat de aandeelhouder feitelijk de waardedaling van haar aandelen vordert.

    Derk van Geel is de schrijver van dit blog
    Derk van Geel is advocaat binnen de sectie faillissementsrecht . Derk is breed opgeleid maar vooral gespecialiseerd in het faillissementsrecht. Zo treedt Derk vaak op als curator in faillissementen. Derk staat daarnaast vele bedrijven en particulieren bij die vaak ongevraagd met een faillissement te maken krijgen, of dit willen voorkomen.

     

     

  • De sjoemelsoftware van Volkswagen

    Frauderen met sjoemelsoftware

    Bij het schrijven van mijn vorige blog had ik niet kunnen voorzien dat slechts enkele maanden later een van de grootste fraudezaken uit de geschiedenis aan het licht zou komen. Een fraude, die op mondiaal niveau voor onrust en gefronste wenkbrauwen heeft gezorgd. Van een sterk en gerenommeerd automerk als Volkswagen had niemand dit verwacht.

    Wat is er gebeurd?

    Volgens de media is er geen speld tussen te krijgen: Volkswagen heeft gefraudeerd door een aantal van haar automodellen uit te rusten met mechanismen, genaamd defeat devices, die op onrechtmatige wijze de uitstootcontrolesystemen beïnvloeden. Een defeat device herkent het moment waarop een voertuig onderworpen wordt aan een uitlaatgastest, en activeert op dat moment een emissiereducerende techniek. Op die manier hebben miljoenen auto’s die aan een uitlaatgastest zijn onderworpen de uitstoot-normen gehaald, terwijl dat niet had gemogen.

    Hoe kon het gebeuren dat er op een dusdanig grote schaal gefraudeerd werd bij een concern als Volkswagen? De Frankfurter Allgemeine schreef dat Martin Winterkorn, de voormalig topman van Volkswagen, daarin mogelijk een rol heeft gehad:

    Volkswagen heeft hem veel te danken, maar hij heeft in het concern ook een klimaat gecreëerd van hoge prestatiedruk en intimidatie, waarin bedrog gedijt.

    Ook dat is een beweegreden voor fraude. In bedrijven waar een bovengemiddeld prestatie-klimaat heerst, met leidinggevenden die de wereld van het personeel verwachten, komt het voor dat werknemers zich in frauduleuze bochten wringen om aan die verwachtingen te kunnen voldoen. Mogelijk heeft dat bij Volkswagen ook een rol gespeeld.

    Wat betekent dit voor de Volkswagenrijder?

    Door het sjoemelen met software lijdt de Volkswagenrijder schade. De prijs die destijds voor de auto is betaald, is namelijk te hoog geweest. Een auto met sjoemelsoftware die niet aan de milieunormen voldoet is uiteraard minder waard dan een auto waarbij alles in orde is. Volkswagen heeft een grootschalige terugroepactie georganiseerd om de software aan te passen. Het is echter heel goed denkbaar dat auto’s na de terugroepactie anders reageren. Zo kan het voorkomen dat auto’s minder vermogen hebben, of meer gaan verbruiken. De waardevermindering die daardoor plaatsvindt, is schade die de Volkswagenrijder lijdt.

    Daarnaast heeft Volkswagen haar klanten een onjuiste voorstelling van zaken voorgehouden. Zij heeft een te rooskleurig beeld geschetst van de auto’s. Juridisch heet dat dwaling. Die dwaling is niet in alle gevallen in geld uit te drukken. Stel je namelijk voor dat je enkel uit milieuvriendelijke overwegingen voor een Volkswagen hebt gekozen. Nu blijkt dat de auto vervuilender is dan je dacht. Als je dat van tevoren had geweten, had je nooit voor die betreffende auto gekozen. Uit die ‘dwaling’ kunnen ook schadeposten volgen.

    Die schade kunt u verhalen op Volkswagen. Maar hoe doet u dat?

    Stichting Volkswagenaudiclaim

    Fort Advocaten treedt op voor de Stichting Volkswagenaudiclaim, waarin gedupeerden zich kunnen verenigen. De Stichting streeft ernaar om Volkswagen op te laten draaien voor alle schade die zij moedwillig heeft gecreëerd. Dat kan behoorlijk in de papieren lopen. Volkswagen heeft aangegeven dat er circa 160.000 voertuigen in Nederland rondrijden, waarin sjoemelsoftware is geïnstalleerd.

    Hoort u ook bij die 160.000 Volkswagen rijders die mogelijk een vordering op Volkswagen hebben? Dat kunt u hier checken.

     

  • Faillissementsfraude: voorkom dat u slachtoffer wordt!

    Hoe voorkomt u dat u slachtoffer wordt van faillissementsfraude

    Het nemen van risico’s hoort bij het ondernemerschap. Dat geldt ook als u nieuwe relaties aangaat met klanten. Het volledig vermijden van  risico’s is onmogelijk; toch moet u zich behoeden voor onverantwoorde risico’s of beschermen tegen onaanvaardbare risico’s. Kijk maar. Hoe voorkomt u bijvoorbeeld dat u het slachtoffer wordt van faillissementsfraude?

    Wat is faillissementsfraude?

    Faillissementsfraude komt (onder meer) neer op handelen dat is gericht op het benadelen van de schuldeisers in het faillissement of het opzettelijk maken van schulden waardoor het bedrijf ten onder gaat. U kunt denken aan het onttrekken van goederen zonder dat daarvoor (voldoende) betaling wordt ontvangen. Of bijvoorbeeld het inkopen van (uw) goederen, terwijl de koper al weet dat voor die goederen niet kan worden betaald. In faillissement blijkt vervolgens dat de door u geleverde goederen zijn verdwenen. Ook het niet (behoorlijk) voeren van een administratie kwalificeert als faillissementsfraude.

    Faillissementsfraude komt in verschillende vormen en in verschillende gradaties voor. Ingeval u slachtoffer wordt kan dit een weerslag hebben op de financiële positie van uw onderneming en in het uiterste geval zelfs haar faillissement veroorzaken. Het is dus zaak dat u het risico dat u slachtoffer wordt van faillissementsfraude beperkt.

    Hoe kunt u zich tegen faillissementsfraude beschermen?

    Om het risico slachtoffer te worden van faillissementsfraude zoveel als mogelijk te beperken kunt u zich bij het aangaan van een transactie en/of nieuwe relatie  de volgende vragen stellen:

    Met wie heb ik eigenlijk van doen?
    Het is verstandig om te onderzoeken met wie u precies van doen hebt. Wat is er zoal over uw nieuwe handelspartner terug te vinden op het internet? En komen die gegevens overeen met die uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel? Wees alert wanneer recent een ander bestuur is aangetreden. En vertrouw op uw intuïtie.

    Is mijn nieuwe klant goed voor zijn geld?
    Daarnaast is het van belang om vooraf de kredietwaardigheid van uw nieuwe handelspartner te onderzoeken. Zijn de jaarrekeningen gepubliceerd en wat staat erin? Vraag zo nodig nadere financiële informatie. U kunt een professionele partij een kredietwaardigheidsonderzoek laten doen.

    Zijn de afspraken helder?
    Maak heldere (betalings)afspraken en leg deze vast. Zorg daarnaast dat uw algemene voorwaarden van toepassing zijn op de te sluiten overeenkomst. Kom de nodige zekerheden overeen, zoals bijvoorbeeld een eigendomsvoorbehoud, een pandrecht of een (bank)garantie.

    Volgt uit voornoemde onderzoeken dat sprake is van een verhoogd risico, dan kunt u kiezen om striktere voorwaarden te hanteren, aanvullende zekerheden te vragen of de klant (deels) vooruit te laten betalen. Uiteraard kan een en ander ook leiden tot het besluit om niet met die partij in zee te gaan.

    Is mijn debiteurenbewaking op orde?
    Is er een overeenkomst gesloten en zijn er goederen geleverd? Dan is het van belang dat u strak de hand houdt aan de debiteurenincasso. Alleen dan heeft u zicht op het betalingsgedrag van uw klanten en blijft u scherp op eventuele wijzigingen in dat gedrag en overschrijdingen van het leverancierskrediet.

    Tot slot

    Mocht u onverhoopt toch het slachtoffer worden van een faillissementsfraudeur, dan kan dat zowel civiel- als strafrechtelijk worden aangepakt. De aangestelde curator of een advocaat kan u daarbij helpen.

    Bob Heijne is de schrijver van dit blog
    Bob Heijne is advocaat bij de sectie Faillissementsrecht. Hij is sinds 2013 werkzaam bij FORT. Daarvoor werkte hij zes jaar bij de rechtbank Rotterdam, laatstelijk bij het Team Insolventie.

     

     

  • Hoe werkt retentierecht bij faillissement

    Hoe werkt retentierecht bij faillissement

    Retentierecht bij faillissement

    Omdat je als dienstverlener of leverancier weleens geconfronteerd wordt met wanbetalers heb je je daar tegen gewapend. Bijvoorbeeld met algemene voorwaarden en een daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud. Bij faillissement van je debiteur kan je je soms beroepen op het recht van reclame.

    Een andere manier om (alsnog) betaling af te dwingen is het recht van retentie. Het retentierecht is vooral heel praktisch: als jij niet betaalt, dan geef ik je spullen niet af. De wettelijke vereisten beschreven we in dit blog: Retentierecht – Opschorting voor gevorderden.

    Retentierecht bij faillissement en de curator

    Als een debiteur failliet gaat is het retentierecht ook tegen de curator uit te oefenen. De Faillissementswet geeft de curator twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat de curator de openstaande factuur “gewoon” betaalt. De curator moet dan alsnog krijgen waar hij recht op heeft. Omdat de curator doorgaans niet over veel geld beschikt, komt deze mogelijkheid niet vaak voor.

    De andere mogelijkheid is dat de curator -met de Faillissementswet in de hand- het retentierecht doorbreekt. De curator kan de goederen opeisen en deze vervolgens verkopen. Hier staat tegenover dat van de verkoopopbrengst in principe jouw openstaande vordering betaald moet worden. Je bent daarmee hoger in rang dan gewone schuldeisers. Zelfs als derden een ouder recht hebben, bijvoorbeeld de bank met een pandrecht, heb je met het retentierecht voorrang.

    In de praktijk zie je helaas dat het retentierecht bij faillissement een lege huls blijkt te zijn. De Faillissementswet bepaalt namelijk dat de curator “beloond” moet worden voor zijn werkzaamheden. Juridisch gezegd; de retentor (leverancier met retentierecht) moet meedelen in de algemene faillissementskosten. Feitelijk betekent dit dat in veel faillissementen de retentor, bij doorbreking van het retentierecht door de curator, alsnog geen uitkering krijgt omdat de curator eerder betaald krijgt en er dan vaak geen geld overblijft.

    Haast maken bij uitoefenen retentierecht bij faillissement

    Bij een faillissement dien je als crediteur snel je positie te bepalen, na te gaan wel mogelijkheden je hebt om de schade te beperken om vervolgens vlot te handelen. Dat geldt ook voor het retentierecht. Als schuldeiser met een retentierecht kan je een redelijke termijn stellen waarbinnen de curator de goederen opeist en verkoopt. Maakt de curator geen gebruik van de termijn, dan kan je als crediteur met een retentierecht de goederen -conform de wettelijke bepalingen- verkopen om daarmee de openstaande facturen te betalen.

  • Verzet tegen faillissement makkelijker geworden

    Verzet tegen faillissement makkelijker geworden

    Per ongeluk failliet? Verzet tegen faillissement makkelijker geworden

    Regelmatig komt het voor dat iemand om de een of andere reden niet aanwezig was op de zitting waar de faillietverklaring van die partij aan de orde was. Soms is er een adreswijziging geweest, is het bestuur op vakantie of is de brief van de rechtbank simpelweg over het hoofd gezien.

    Dan kan het voorkomen dat de rechtbank het faillissement gewoon uitspreekt. Je bent dan ‘bij verstek’ failliet verklaard. De verrassing is groot als het bestuur ineens een curator aan de telefoon krijgt die uitlegt wat er is gebeurd.

    In veel gevallen is het bedrijf prima levensvatbaar en is faillissement eigenlijk niet op zijn plaats.

    Wat dan?

    Dan kan je in verzet tegen faillissement.

    Het failliete bedrijf kan een verzetprocedure starten bij de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken. Dat moet snel want het verzet tegen faillissement moet binnen 14 dagen na faillietverklaring worden ingediend.

    Het bestuur kan dit niet zelf omdat de wet voorschrijft dat verzet wordt ingesteld door een advocaat.

    De rechtbank plant zo snel mogelijk een datum van behandeling. Dit kan overigens enkele weken duren.

    Grotere kans van slagen verzet tegen faillissement

    Tot voor kort was het behoorlijk lastig om het verzet tegen faillissement te laten slagen. Dat kwam omdat volgens de Hoge Raad door de rechtbank in algemene zin moest worden beoordeeld of er geen onbetaalde crediteuren zijn. In de praktijk heeft bijna elk bedrijf wel wat rekeningen die achterstallig zijn maar dit is natuurlijk niet meteen een probleem. Voor de faillissementsrechter was dat wel een probleem, want als deze rekeningen niet alsnog snel betaald werden bleef het bedrijf gewoon failliet.

    Ook wordt een eenmaal uitgesproken faillissement snel een ‘selffulfilling prophecy’, omdat verhuurders, banken, leveranciers en andere partijen die kennis krijgen van het faillissement het contract gaan beëindigen.

    Toch is het nu een stukje makkelijker geworden om het verzet te laten slagen. De Hoge Raad heeft namelijk onlangs zijn zienswijze gewijzigd zodat een failliet bedrijf voor een geslaagd verzet (net als bij de oorspronkelijke aanvraag van het faillissement) alleen nog maar hoeft te zorgen dat de vordering van de aanvrager van het faillissement, wordt betaald.

    Ook moeten de kosten van de curator worden betaald. En omdat deze van de rechtbank een onderzoek moet doen, kunnen die kosten snel oplopen.

    Je hoeft dus niet alle schuldeisers te betalen maar alleen de aanvrager van het faillissement. Dat is een stuk eenvoudiger. Ook de curator hoeft minder te doen, zodat deze kosten (als het goed is) lager zijn.

    ‘Leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’.

  • Wat mag de ondernemer verwachten van Bijzonder Beheer?

    Lange tijd kritiek op Bijzonder Beheer

    Er is al lange tijd veel te doen rondom de handelwijze van de afdelingen bijzonder beheer van banken. Ondernemers hebben veel kritiek. Veelal komt deze kritiek er op neer dat de ziekenboeg van de bank de patiënt alleen maar zieker maakt (of nog erger) dan hem er bovenop helpt.

    Rapport Bijzonder Beheer

    De AFM heeft geprobeerd deze kritiek in kaart te brengen in een verkennend onderzoek. Het rapport bijzonder beheer van maart 2015 komt echter niet verder dan een aantal algemene aanwijzingen over communicatie. Banken zijn opgedragen de ondernemer beter te informeren en vriendelijker te communiceren. De échte kritiek (zoals hierboven) wordt afgedaan met de mededeling dat het gaat om individuele dossiers en daarin moeilijk één gedragslijn is aan te geven.

    Wat mag je verwachten aldus het rapport Bijzonder Beheer?

    Over de vraag: ‘wat mag je verwachten van bijzonder beheer?’ heeft de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) zich onlangs ook gebogen. Er is een zogenaamd ‘Position Paper – De afdeling bijzonder beheer van een bank’ opgesteld, waarin de NVB kenbaar maakt hoe zij het ziet.

    Daarnaast heeft de NVB een ‘Handreiking bijzonder beheer – Wat mag je van banken verwachten’ opgesteld waarin in tien punten is beschreven wat de ondernemer van Bijzonder Beheer mag verwachten.

    Duidelijkheid met rapport Bijzonder beheer?

    Is het ondernemers nu duidelijk?

    Dat kan ik mij niet voorstellen. Beide stukken zijn vaag, algemeen en (uiteraard) vanuit het perspectief van de bank geschreven. Echt duidelijk wordt het -vind ik- niet en de ondernemer is er niet direct mee geholpen.

    Omgaan met Bijzonder Beheer blijft erg lastig voor ondernemers. Kansloos ben je zeker niet. Met een goede strategie kom je goed beslagen ten ijs. Ook banken laten daarnaast steken vallen. En onthoud: David won van Goliath.

    Derk van Geel is de schrijver van dit blog
    Derk van Geel is advocaat en partner binnen de sectie insolventierecht. Derk is breed opgeleid maar vooral gespecialiseerd in het faillissementsrecht. Zo treedt Derk vaak op als curator in faillissementen. Derk staat daarnaast vele bedrijven en particulieren bij die vaak ongevraagd met een faillissement te maken krijgen, of dit willen voorkomen.