act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Ondernemingsrecht

  • Accountant moet ongevraagd advies geven van de rechter

    Accountant moet ongevraagd advies geven van de rechter

    Hoe ver reikt de zorgplicht van de accountant tegenover een klant? Die vraag stond centraal in een recente procedure. De accountant werkt op basis van een opdracht van zijn klant. De accountant is dus een opdrachtnemer en dient daardoor de belangen van zijn opdrachtgever in acht te nemen. Dat is een zorgplicht. Hoe ver gaat de zorgplicht van de accountant?

    Behoorlijk ver, blijkt uit een recente uitspraak. De zorgplicht houdt volgens de rechter in dat de accountant ook uit eigen beweging dient te waarschuwen voor risico’s en een door de klant beoogde route dient af te raden, als daar aanleiding voor is. De accountant kan dus niet schuilen achter de tekst: ‘Mij werd niet om advies gevraagd’. De accountant moet dus ook ongevraagd advies geven.

    In de situatie waarover de rechter oordeelde ging het om het al dan niet sturen van creditnota’s. De klant vroeg de accountant hoe hij btw over niet betaalde facturen kon terugvragen. De accountant legde uit dat er meerdere routes waren, waaronder die van het sturen van creditnota’s. De klant zei toen creditnota’s te zullen opmaken. Dat was in het betreffende geval niet handig en risicovol. De btw-teruggaaf kwam er dan ook niet en de klant vond dat de accountant had moeten waarschuwen. De klant kreeg gelijk want de rechter vond dat de accountant niet had mogen zwijgen na de opmerking van de klant dat hij creditnota’s ging aanmaken. De accountant had dat moeten afraden.

    De accountant kwam uiteindelijk met de schrik vrij, omdat hij zich kon beroepen op uitsluiting van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden. Eerlijkheid gebied te vermelden dat het (helaas) aan een gebrekkige procesvoering aan de kant van de klant lag dat de accountant zich met succes op die voorwaarden kon beroepen. Dat had zomaar anders kunnen lopen, met alle gevolgen van dien voor de accountant.

    De les voor de accountant is: zowel gevraagd als ongevraagd op risico’s wijzen, én leg vast dat je dit gedaan hebt.

    Uitspraak lezen? Zie de uitspraak

    Meer lezen over de zorgplicht? Lees hier meer over de zorgplicht van de makelaar.

  • Due diligence onderzoek

    Het is staande praktijk dat voorafgaand aan de koop en verkoop van een onderneming een due diligence onderzoek plaatsvindt. Toch wordt regelmatig door cliënten gevraagd waarom dat nodig is en wat zo’n onderzoek inhoudt. Hieronder wordt kort uiteen gezet wat een due diligence onderzoek inhoudt vanuit het perspectief van de koper van een onderneming.

    Doel van het due diligence onderzoek

    Voor de koper heeft een due diligence onderzoek allereerst tot doel om meer te weten te komen over de te kopen onderneming. De koper zal proberen vast te stellen of de onderneming de koopprijs waard is en wat voor risico’s aan de voorgenomen overname van de onderneming zijn verbonden.

    Op de koper rust bovendien een onderzoeksplicht. Deze onderzoeksplicht staat tegenover de mededelingsplicht van de verkoper. Hoewel de mededelingsplicht in beginsel voor de onderzoeksplicht gaat, kan de koper tekortschieten in zijn onderzoeksplicht indien hij niet voldoende onderzoek verricht. In dat geval loopt hij onder andere het risico dat hij eventuele schade niet kan verhalen op de verkoper. Enerzijds mag de koper dus niet blindelings afgaan op de mededelingen van de verkoper en zal daarom alle voor hem belangrijke zaken moeten onderzoeken. Anderzijds is het zo dat wanneer de koper tijdens het due diligence onderzoek bepaalde informatie krijgt, maar daarvan de risico’s niet opmerkt, dit zijn rechtspositie later kan aantasten. Het onderzoek dient daarom op een professionele wijze te worden uitgevoerd.

    Daarnaast zijn er geregeld zaken die voor de koper van bijzonder belang zijn, maar waarvan de verkoper het belang niet altijd hoeft te veronderstellen. Het is dus van belang dat de koper de juiste vragen stelt tijdens het onderzoek. Hierdoor wordt het belang dat de koper aan bepaalde eigenschappen van de onderneming hecht duidelijk.

    Hoe uitgebreid een due diligence onderzoek dient te zijn zal vaak afhangen van het soort onderneming dat wordt gekocht en van het financiële belang van de transactie. Bij een onderzoek worden meestal in ieder geval juridische, financiële, fiscale en commerciële aspecten van een onderneming onderzocht.

    Resultaat van het due diligence onderzoek

    Nadat de koper het onderzoek heeft afgerond worden de uitkomsten van het due diligence onderzoek doorgaans vastgelegd in een due diligence rapport. Op grond van dit rapport kan beoordeeld worden welke (extra) waarborgen en garanties er in een koopovereenkomst dienen te worden opgenomen om de in het due diligence onderzoek vastgestelde risico’s af te dekken. Daarnaast kan een koper op grond van het due diligence onderzoek tot de conclusie komen dat een aanpassing van de koopprijs gerechtvaardigd is of soms zelfs dat er helemaal moet worden afgezien van de koop van de onderneming.

  • Executoriale verkoop van aandelen

    Executoriale verkoop van aandelen

    De wet bepaalt dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen, zie art. 3:276 BW.

    Voordat er verhaal kan worden genomen op de goederen van de schuldenaar door de schuldeiser, is er normaal gesproken eerst een voor executie vatbaar rechterlijk vonnis vereist.

    Met andere woorden: wanneer een schuldenaar door de rechter is veroordeeld zijn schuldeiser een bepaald bedrag te betalen, dan kan de schuldeiser op vrijwel alle spullen van zijn schuldenaar verhaal nemen totdat hij in dit bedrag is voldaan.

    Wanneer een schuldenaar niet vrijwillig aan het vonnis voldoet, kan de schuldeiser overgaan tot het in beslag nemen en verkopen van de goederen van zijn schuldenaar. Uit de opbrengst van de verkoop kan de vordering van de schuldeiser vervolgens worden voldaan.

    Wanneer de schuldenaar aandelen in een besloten vennootschap (BV) bezit, kan de schuldeiser zich tevens op die aandelen verhalen.

    In dit blog beschrijf ik beknopt de wijze waarop aandelen in een BV, executoriaal kunnen worden verkocht.

    Executoriale verkoop

    Voordat aandelen in een BV executoriaal kunnen worden verkocht, moet er door de deurwaarder beslag op de aandelen worden gelegd. Vervolgens moet de schuldeiser, die tot verkoop van de aandelen wil overgaan, de rechter daarvoor om verlof vragen. Dat verlof moet binnen één maand nadat het beslag is gelegd worden verzocht, anders komt het beslag te vervallen.

    Normaal gesproken vindt het executoriaal verkopen van goederen (ook wel executieveiling genoemd), in het openbaar plaats. Bij een executieveiling van aandelen is dat echter niet vereist.

    De manier waarop een executoriale verkoop van aandelen op naam in een NV of BV moet plaatsvinden (onderhands of openbaar), is namelijk niet door de wetgever vastgelegd. Uit de Memorie van Toelichting en de rechtspraak volgt dat de rechter de mogelijkheid heeft om de wijze van uitwinning zodanig te bepalen dat de beste opbrengst wordt verkregen. Het is dus met name van belang dat een zo hoog mogelijke opbrengst met de executoriale verkoop van de aandelen wordt gerealiseerd. De manier waarop die verkoop plaatsvindt doet minder ter zake. De rechtbank zal zich bij het bepalen van de wijze van executie derhalve laten leiden door opbrengstmaximalisatie.

    Verkoop van aandelen kan zodoende in het openbaar (op een veiling), alsmede onderhands (niet-openbaar) geschieden.

    De vordering van de schuldeiser op de schuldenaar wordt voldaan uit de opbrengst die met de verkoop wordt gerealiseerd. Derhalve zijn zowel de schuldeiser als schuldenaar erbij gebaat dat met de executoriale verkoop van de aandelen van de schuldenaar een zo hoog mogelijke opbrengst wordt verkregen.

    Of de vordering van de schuldeiser geheel of gedeeltelijk uit de opbrengst kan worden voldaan is afhankelijk van de hoogte van de vordering en van de opbrengst van de executoriale verkoop.

    Onderhands of openbaar?

    Algemeen wordt ervan uitgegaan dat een onderhandse verkoop van aandelen in een BV tot een hogere opbrengst leidt dan een openbare verkoop. Onder meer omdat de kosten die met een onderhandse verkoop gepaard gaan, lager liggen dan de kosten van een executoriale veiling.

    De kosten van de executoriale verkoop komen ten laste van de opbrengst. Daarom geldt: hoe lager de executiekosten, hoe gunstiger dat voor partijen is.

    Bovendien is gebleken dat een onderhandse verkoop van aandelen sneller kan worden afgewikkeld dan een openbare veiling. Bij een onderhandse verkoop kan worden afgezien van de aankondigingen van de executie, zoals een advertentie in een dagblad, hetgeen bij een openbare veiling doorgaans wel gebeurd. Zodoende is een onderhandse verkoop niet alleen sneller maar vaak ook goedkoper.

    Om verschillende redenen wordt er slechts beperkt gebruik gemaakt van de mogelijkheid om aandelen executoriaal te verkopen. Niet in het minst omdat de waarde van de aandelen moeilijk is vast te stellen en er een aanvullende procedure en verlof vereist is voordat tot executie van aandelen kan worden overgegaan. Omdat er weinig gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot het executoriaal verkopen van aandelen, is de kennis van de rechtbanken op dit vlak, tevens gering. De rechtbank weet daarom lang niet altijd welke wijze van executoriale verkoop (openbaar of onderhands) de beste is.

    De ervaring leert dat de rechtbank vaak de door de schuldeiser voorgestelde wijze van de executoriale verkoop volgt. De rechtbank zal naar verwachting steeds de voorgestelde route van executant volgen. Veel hangt daarom af van het verzoekschrift waarmee de executie van de aandelen wordt verzocht en ingeleid.

    Conclusie

    Wanneer u de aandelen van uw schuldenaar zo gunstig mogelijk wilt executeren, doet u er verstandig aan daartoe een duidelijk en goed onderbouwd voorstel aan de rechtbank te doen.

    De advocaten van FORT zijn u daarbij graag van dienst.

  • Verzet tegen intrekking overblijvende aansprakelijkheid art. 2:404 lid 5 BW

    Verzet tegen intrekking overblijvende aansprakelijkheid art. 2:404 lid 5 BW

    De Hoge Raad heeft op 31 maart jl. een arrest gewezen over de beoordeling van een vordering in het kader van de verzetprocedure van art. 2:404 BW.

    Zo’n verzetprocedure van art. 2:404 BW komt aan de orde als een moedermaatschappij haar overblijvende aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring wenst te beëindigen. Dat kan alleen als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Eén van de voorwaarden is dat een schuldeiser van de groepsmaatschappij niet met succes en tijdig verzet heeft aangetekend tegen de beëindiging.

    Een schuldeiser moet binnen twee maanden nadat het voornemen tot beëindiging is aangekondigd, in verzet komen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Het in verzet gaan van een schuldeiser heeft tot gevolg dat ten opzichte van die schuldeiser de overblijvende aansprakelijkheid niet beëindigd wordt. Het verzet wordt door de rechter ongegrond verklaard als de schuldeiser over voldoende zekerheid of waarborgen beschikt dat zijn vordering ook na beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid kunnen worden voldaan (zie lid 4 van art. 2:404 BW). Voordat een rechter het verzet gegrond kan verklaren, zal hij de moedermaatschappij de gelegenheid moeten geven om binnen een door hem omschreven termijn een door hem omschreven waarborg te geven (zie lid 6 van art. 2:404 BW). Als die termijn is verlopen, zonder dat deze waarborg is gegeven, kan de rechter het verzet gegrond verklaren.

    In de wet is bepaald dat in verzet kan gaan “de schuldeiser voor wier vordering nog aansprakelijkheid loopt”. In de literatuur was er discussie over het antwoord op de vraag wie daar allemaal onder vallen, alleen schuldeisers waarvan de vordering al in rechte vaststaat of al erkend is, of ook schuldeisers die enkel stellen dat hun vordering onder de 403-verklaring valt. Oftewel hoe ‘hard’ moet de vordering van een schuldeiser zijn om in verzet te mogen komen?

    De Hoge bepaalt dat:

    “in de verzetprocedure niet over de toewijsbaarheid van de vordering van de schuldeiser wordt beslist, dient de rechter, in een geval waarin het bestaan en de omvang van de vordering zijn betwist, het verzet gegrond te verklaren, tenzij en voor zover hij de vordering onmiskenbaar ongegrond acht. Aan zijn daarop betrekking hebbende oordeel zijn slechts beperkte motiveringseisen te stellen.”

    De rechter hoeft de vordering van een schuldeiser die in verzet is gegaan en die door de moedermaatschappij betwist is, dus niet uitvoerig te toetsen. Enkel en alleen als hem de vordering “onmiskenbaar ongegrond” voorkomt, kan hij het verzet om die reden ongegrond verklaren.

    De gegrondverklaring van het verzet brengt nog niet met zich dat de moedermaatschappij ook aan de schuldeiser zal/moet betalen, maar alleen dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens de schuldeiser in ieder geval nog niet beëindigd is. Als de moedermaatschappij het bestaan en/of de omvang van de vordering betwist en weigert tot betaling over te gaan, zal in een andere gerechtelijke procedure vastgesteld moeten worden of de vordering onder de aansprakelijkheid uit hoofde van de 403-verklaring van de moedermaatschappij valt.

    Zie het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2017.

    Zie de conclusie van A-G Timmerman (die afwijkt van het arrest, zij het niet op bovenstaande punt) van 16 december 2016.

  • Investeer in een vaststellingsovereenkomst om een geschil te beëindigen

    Investeer in een vaststellingsovereenkomst om een geschil te beëindigen

    De vaststellingsovereenkomst biedt een goedkope en snelle manier om een geschil te voorkomen of te beëindigen. De bekendste verschijningsvorm is wellicht de beëindigingsovereenkomst in het arbeidsrecht, maar ook buiten het arbeidsrecht wordt de vaststellingsovereenkomst vaak gebruikt.

    De vaststellingsovereenkomst is in de wet als volgt gedefinieerd:

    Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

    De vaststelling is – onder voorwaarden – ook geldig als deze in strijd is met regels van dwingend recht. Geschillen gaan immers nu eenmaal vaak over hoe de wet moet worden uitgelegd. De wetgever vond het daarom niet wenselijk als partijen na het sluiten van een vaststellingsovereenkomst de mogelijkheid zouden hebben om de inhoud daarvan aan de rechter voor te leggen (behoudens in uitzonderlijke gevallen). De mogelijkheden om door middel van een vaststellingsovereenkomst een geschil te voorkomen of te beëindigen zijn dus zeer ruim maar toch wordt er ook over vaststellingsovereenkomsten genoeg geprocedeerd. Onlangs nog oordeelde de Hoge Raad bijvoorbeeld dat het gerechtshof Den Haag niet de juiste maatstaf hanteerde bij beoordeling van een vaststellingsovereenkomst.

    Een goed advies bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst blijkt vaak een nuttige investering.

  • Eiswijziging door appellante in hoger beroep

    In hoger beroep kan een appellante haar eis of de gronden daarvan wijzigen. De geïntimeerde heeft geprobeerd de eiswijziging van een appellante buiten beschouwing te laten en heeft daartoe diverse argumenten aangedragen. Dit resulteerde in een arrest van het Hof Leeuwarden van 27 september 2016.

    De wettelijke regeling

    Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan een appellant de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. Het Hof oordeelt dat de toelaatbaarheid, zo nodig ambtshalve, mede moet worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

    De beperkingen van een eiswijziging

    De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als eiswijziging slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze “in beginsel strakke regel” kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Daarbij verwijst het Hof onder andere naar de uitspraken van de Hoge Raad (zie uitspraken: HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

    Argument 1: vertraging van een procedure

    Volgens het Hof voldoet de eiswijziging aan de vermelde “in beginsel strakke regel”, omdat de appellante de eiswijziging zowel in haar appeldagvaarding als in haar memorie van grieven, tevens wijziging (vermeerdering) van eis in reconventie, heeft opgenomen en in laatstgenoemd processtuk heeft toegelicht. Het Hof oordeelt dat het geding in hoger beroep in zoverre dan ook niet vertraagd wordt  door de eiswijziging.

    Argument 2: in strijd met de goede procesorde

    Vervolgens oordeelt het Hof dat hoger beroep de appellerende partij mede gelegenheid biedt voor het verbeteren en aanvullen van hetgeen deze zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Gelet op deze maatstaf levert de eiswijziging in hoger beroep geen strijd op met de goede procesorde. Daar komt bij dat de appellante niet gehouden is een goede verklaring te geven waarom zij haar vordering pas in hoger beroep instelt. Zelfs indien de eiswijziging zou betekenen dat de appellante in hoger beroep een standpunt inneemt dat haaks staat op hetgeen zij in eerste aanleg heeft bepleit, is dit toegestaan (zie: HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895).

    Argument 3: uitbreiding partijdebat

    Het Hof oordeelt dat van een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat als gevolg van de eiswijziging geen sprake is. Vaststaat dat de vordering waartoe de eiswijziging ziet, ook in eerste aanleg een prominent onderdeel van het partijdebat was.

    Argument 4: ontneming feitelijke instantie

    Het is inherent aan het wettelijk stelsel dat op de gewijzigde eis slechts door het Hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend. De argumenten van de geïntimeerde boden dan ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de geïntimeerde zich tegen de gewijzigde vordering niet adequaat zal kunnen verweren. Het Hof oordeelt verder dat de geïntimeerde een memorie van antwoord in kan dienen, wat betekent dat de geïntimeerde wel degelijk voldoende tijd krijgt om op de eiswijziging en ook op alle stellingen te reageren.

  • Bindend advies

    Bindend advies

    Bindend advies is naast arbitrage een vorm van particuliere geschillenbeslechting die, in tegenstelling tot overheidsrechtspraak, op een overeenkomst berust. Dat wil zeggen dat twee partijen overeenkomen hun geschil niet aan een rechter maar aan een derde partij voor te leggen die het geschil beslecht (doorgaans een deskundige, zoals bijvoorbeeld een accountant). De beslissing die deze derde neemt wordt bindend advies genoemd.

    De sector waar dit vaak als methode voor geschillenbeslechting wordt gebruikt is de bouw en aannemerij. Er wordt daarnaast geregeld voor een oplossing via bindend advies gekozen wanneer partijen het niet eens kunnen worden over de prijs van aandelen of vastgoed.

    In een dergelijk geval wordt er een deskundige aangesteld die de prijs van de aandelen of vastgoed bindend vaststelt. Partijen komen dan voorafgaand aan de taxatie overeen dat zij zich zullen schikken naar het advies van de derde deskundige.

    Bindend advies is in verhouding tot overheidsrechtspraak een relatief snelle manier om een geschil te beslechten. Maar wat nu als een van de partijen het niet eens is met de inhoud of de wijze waarop het advies tot stand is gekomen? Kan deze partij dan nog van het bindend advies ‘af’ komen (ook wel vernietiging genoemd)?

    Ernstige gebreken

    Het is erg lastig om een bindend advies te vernietigen. Uitsluitend ernstige gebreken geven aanleiding tot vernietiging: de beslissing van een bindend advies is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen geschillen, niet zijn overschreden.

    Een beslissing kan naar zijn inhoud de redelijkheidstoets niet doorstaan wanneer geen redelijk handelend bindend adviseur tot een dergelijke beslissing had kunnen komen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de bindend adviseur buiten zijn opdracht is getreden.

    Uitspraak van de rechtbank Amsterdam

    In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2009 was dat het geval omdat de bindend adviseur door geheel voorbij te gaan aan een hem expliciet voorgelegde vraag – zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden en zodoende de kern van het geschil niet op de aan hem opgedragen manier heeft beoordeeld. De deskundige had daarbij nagelaten te motiveren waarom hij van zijn opdracht is afgeweken, deze factoren leverden een ernstig gebrek in het bindend advies op.

    Vernietiging op grond van wijze van totstandkoming bindend advies

    Ook de wijze van totstandkoming van een bindend advies kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid. Bepaalde vormvoorschriften voor de manier van totstandkoming ervan moeten in acht worden genomen. Wanneer deze voorschriften niet in acht worden genomen dan kan een advies op grond daarvan worden vernietigd.

    Een bindend advies kan onder andere worden vernietigd wanneer bij de totstandkoming van het advies de beginselen van behoorlijk procesrecht, zoals het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel, niet in acht zijn genomen.

    Drie vereiste procedurele beginselen 

    1. Hoor wederhoor

    Het beginsel van hoor en wederhoor is van essentieel belang bij de totstandkoming van een bindend advies. Partijen moeten de mogelijkheid krijgen zich uit te spreken over de vraagstelling aan en de bevindingen van de deskundige voordat een bindend advies kan worden uitgebracht.

    1. Onpartijdigheid

    Een tweede vormvereiste is, is dat de bindend adviseur(s) onpartijdig en onafhankelijk is/zijn. Wanneer een bindend adviseur dat niet is, levert dat een grond op voor vernietiging van het bindend advies.

    1. Motiveringsplicht

    Een derde voorschrift is de motiveringsplicht. De vraag hoe uitgebreid een bindend advies dient te worden gemotiveerd, is niet gemakkelijk te beantwoorden. Wanneer het advies meer het karakter van rechtspraak heeft, zal het uitvoeriger en beter gemotiveerd behoren te zijn.

    Nadeel vereiste

    De drie hierboven beschreven vereisten zijn zodoende van belang bij de totstandkoming van het advies. Dat betekent echter niet dat iedere schending van deze beginselen direct tot vernietiging leidt. Daarbij is ook van belang of, en zo ja in welke mate de schending van een van de vormvereisten nadeel heeft opgeleverd.

    Met andere woorden: indien er een procedurele fout is gemaakt waar geen schade uit is voortgekomen kan het bindend advies niet allen vanwege de procedurele fout worden vernietigd.

    Conclusie

    Het beslechten van een geschil middels bindend advies is niet zonder risico’s. Vernietiging ervan is slecht bij wijze van uitzondering mogelijk. Daarvoor moet of de inhoud en/óf de wijze van totstandkoming van het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

    De risico’s op een ongunstige uitkomst van een bindend advies kunnen worden teruggebracht door een duidelijke overeenkomst waarop het advies wordt gebaseerd, waarin de afspraken ten aanzien van (bijvoorbeeld) de wijze van totstandkoming in worden vastgelegd.

     

  • Rentederivaten, de AFM en het herstelkader

     

    DOSSIER RENTESWAP
    Het Herstelkader van de Derivatencommissie

    Rentederivaten, de AFM en het herstelkader

    De Nederlandse grootbanken hebben jarenlang renteswaps verkocht aan het midden- en kleinbedrijf, als een product waarmee de rente op een lening met een variabele rente vast kon worden gezet. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft al in 2013 vastgesteld dat verschillende banken bij het adviseren over en het aangaan van renteswaps de belangen van hun klanten onvoldoende in acht hebben genomen en onvoldoende hebben gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. Vaak waren de renteswaps ook niet goed afgestemd op de onderliggende financiering. Hierdoor zijn veel MKB ondernemers met renteswaps onverwacht tegen flinke financiële nadelen aangelopen, bijvoorbeeld als gevolg van het ontstaan van negatieve waarde van de renteswap of een overhedge, of door tussentijdse verhogingen van de opslagen op de onderliggende financiering.

    Onder toezicht van de AFM zijn de banken in 2014 gestart met interne herbeoordelingen van renteswapcontracten van hun klanten om hun fouten in de advisering te herstellen. Eind 2015 kwam de AFM echter met het vernietigende oordeel dat deze herbeoordelingen onjuistheden en onvolledigheden bevatten. Een substantiële deel van de herbeoordelingen zouden daardoor opnieuw moeten plaatsvinden omdat de banken het wettelijke kader onvoldoende hebben toegepast. Ook hadden de banken bij hun herbeoordelingen het belang van hun klanten te weinig voorop gesteld.

    Tegen deze achtergrond heeft minister Dijsselbloem van Financiën op advies van de AFM de zogenoemde Derivatencommissie aangesteld, bestaande uit drie onafhankelijke deskundigen, de heren Ben Knüppe, Theo Kocken en Rutger Schimmelpenninck. De commissie kreeg de opdracht in samenspraak met banken en vertegenwoordigers van het MKB tot een uniform herstelkader te komen, waaraan de banken zich zouden moeten committeren. Het herstelkader zou bepalen hoe herbeoordelingen moeten worden uitgevoerd en welke eventuele herstelacties moeten worden uitgevoerd om schade te compenseren en te voorkomen. Ook Fort Advocaten heeft namens Stichting Renteswapschadeclaim ten behoeve van gedupeerde ondernemers bij de commissie aan tafel gezeten.

    Op 5 juli 2016 heeft de commissie dit herstelkader aangeboden aan de minister. Het herstelkader kunt u hier vinden.

    Het herstelkader

    Het herstel voorziet in het doorlopen van de volgende stappen:

    Stap 1: Voor zover zeer complexe derivaten niet geschikt zijn voor de mkb’er worden deze gecompenseerd. Dit houdt in dat die derivaten worden aangepast naar een standaard rentederivaat, en voor zover dit in het voordeel van de klant is, worden alle netto kasstromen vergoed.

    Stap 2: De deelnemende banken compenseren mkb’ers voor zover rentederivaten niet aansluiten bij de onderliggende leningen, bijvoorbeeld bij een mismatch, margin calls en vervroegde aflossing. Afhankelijk van welke technische onvolkomenheid sprake is, wordt de klant gecompenseerd. Bij een overhedge in de omvang worden alle netto kasstromen die gerelateerd zijn aan de overhedge vergoed en worden de voorwaarden van het rentederivaat kosteloos aangepast.

    Stap 3: De deelnemende banken bieden klanten een coulancevergoeding aan. Deze vergoeding bedraagt ongeveer 20% van de rente die de klant per saldo onder een renteswap aan de bank heeft betaald, en naar verwachting nog zal betalen, met een maximum van € 100.000. De coulancevergoeding is aangewezen omdat het moeilijk is om na te gaan of in individuele gevallen een mkb’er ontoereikend is voorgelicht en zo ja of en hoeveel schade dan is ontstaan, mede gezien het aantal rentederivatendossiers en het belang van tijdige afwikkeling. Bij grotere bedrijven, die leningen en rentederivaten van meerdere miljoenen euro hebben, mag eerder verwacht worden dat zij zich adequaat laten voorlichten; dit rechtvaardigt een maximering van de coulancevergoeding.

    Stap 4: Onverwachte verhogingen van renteopslagen aan klanten met een financiering in combinatie met een renteswap worden volledig vergoed.

    Het herstelkader richt zich met name op de kleine tot middelgrote midden- en klein bedrijven en de daarbij behorende omvang van de leningen en rentederivaten. Om onder het herstelkader te vallen, moet de klant voldoen aan een aantal vereisten, onder meer dat het rentederivaat liep ergens tussen 1 april 2011 en 1 april 2014.

    Een klant die een vergoeding op grond van het herstelkader aanvaardt, dient afstand te doen van recht op vergoeding van eventueel geleden schade als gevolg van de renteswap.

     Wat betekent het herstelkader voor mijn individuele zaak?

    Het is voor iedere individuele klant met een renteswap nu zaak te beoordelen wat zijn positie is. Daarbij is allereerst van belang of de bank waar u het rentederivaat heeft afgesloten deelneemt aan het herstelkader en zo ja, of het rentederivaat wel of niet onder het herstelkader valt, en ten slotte welke compensatie u krijgt onder het herstelkader. Verder dient u te beoordelen of u afziet van vergoeding van eventuele andere (gevolg)schade.

    ABN AMRO, ING, Rabobank, SNS en Van Lanschot hebben aangegeven deel te nemen aan het herstelkader. Dat betekent dat klanten van deze banken die onder de regeling vallen opnieuw door de banken herbeoordeeld zullen worden, wederom onder toezicht van de AFM. Deutsche Bank heeft tot nu toe geweigerd akkoord te gaan met het herstelkader. Als zij in hun weigering volhardt, kunnen hun klanten geen aanspraak maken op het herstelkader en blijven zij aangewezen op individuele of collectieve actie. Die zaken zullen alsnog op individuele basis aan de bank voorgelegd moeten worden.

    Ook in het geval uw bank wel deelneemt aan het herstelkader is het nog de vraag of uw rentederivaat onder het herstelkader valt. Bij het opstellen van het herstelkader is gezocht naar een integrale oplossing die – mede gezien het aantal dossiers, de eenvoud en snelheid waarmee het herstel moet kunnen worden verkregen – een voor verreweg de meeste betrokkenen doeltreffende oplossing biedt. Dit brengt onvermijdelijk met zich dat bepaalde klanten buiten de regeling vallen. Bijzondere soorten rentederivaten, zoals een cross-currency swap of een inflatieswap, en grote mkb-er of mkb bedrijven met specifieke werkzaamheden (bijvoorbeeld vastgoed), vallen buiten de regeling, waardoor de zaak ook alsnog op individuele basis beoordeeld zal moeten worden.

    Ook in het geval uw rentederivaat onder het herstelkader valt, loont het om uw zaak door een juridisch specialist te laten beoordelen. Het herstelkader is specialistisch en gedetailleerd, zodat het lastig kan zijn alle mogelijkheden en risico’s volledig te overzien.

    Uiteraard is van belang er goed op toe te zien dat de banken de herbeoordeling deze keer wel goed uitvoeren en hun klanten de vergoeding geven waar zij recht op hebben. Voor u is tevens van belang vast te stellen of het aanvaarden van het herstelkader gunstiger is dan het verlangen van vergoeding van uw volledige schade. FORT Advocaten kan u hierin bijstaan.

    Wij overleggen graag met uw over uw zaak en de juiste strategie, en staan u graag bij in de mogelijke stappen jegens de bank. U kunt contact met ons opnemen via de onderstaande gegevens.

    Berth Brouwer, brouwer@fortadvocaten.nl
    Thomas Welschen, welschen@fortadvocaten.nl
    Annemiek Nass, nass@fortadvocaten.nl

     

     

     

  • Aansprakelijkheid deurwaarder bij onnodig veel bankbeslag

    Aansprakelijkheid deurwaarder bij onnodig veel bankbeslag

    Bankbeslag

    Als een schuldenaar is veroordeeld tot betaling, bijvoorbeeld in een vonnis, dan mag de schuldeiser de vordering verhalen op al het vermogen van de schuldenaar. Vaak begint de schuldeiser met beslaglegging, meestal in de vorm van een bankbeslag. Als de schuldeiser niet weet waar zijn schuldenaar bankiert, legt hij veelal gemakshalve beslag bij alle systeembanken. Dan ziet de schuldeiser van zelf wel waar hij wat heeft geraakt. Niet geschoten is altijd mis.

    Onnodig veel bankbeslag

    Het gerechtshof Amsterdam denkt hier anders over. Een deurwaarder die executoriaal beslag legde onder drie banken, zonder dat bekend was of de schuldenaar daar bankierde, treft een tuchtrechtelijk verwijt. Het uitgangspunt is dat namelijk een deurwaarder alleen beslag mag leggen onder een bank als hij het redelijke vermoeden heeft dat het beslag doel zal treffen.

    Het hof noemt vier redenen: (i) onnodige kosten moeten worden voorkomen, (ii) banken mogen niet onterecht worden belast met werkzaamheden in het kader van beslag, (iii) banken mogen geen informatie verkrijgen die zij tegen de schuldenaar kunnen gebruiken en (iv) een schuldenaar moet niet onnodig worden geconfronteerd met bankkosten vanwege de beslaglegging.

    Niet overal bankbeslag. Maar wat dan wel?

    Wat had de deurwaarder in dit geval wel mogen doen? Beslagleggen op roerende zaken, aldus het gerechtshof Amsterdam. Dat kost minder en bovendien vindt er dan persoonlijk contact plaats tussen deurwaarder en schuldenaar. Zij kunnen dan overleg voeren of betaalafspraken maken.

    In het geval waarover werd beslist, liep een langdurig incassotraject. De schuldenaar kwam betalingsregelingen meermaals niet na, zegde toe een betaalvoorstel te zullen doen maar liet dat na, verhuisde zonder dat door te geven en reageerde niet op betalingsverzoeken. Na zes jaar was de deurwaarder het zat en legde beslag onder drie banken. Dat leidde tot betaling, maar tevens tot een klacht van de schuldenaar. Die vond de beslagen onnodig en overbodig, zelfs ondanks dat de deurwaarder maar één keer beslagkosten rekende (en uiteindelijk zelfs die crediteerde). Het hof stelde toch de schuldenaar in het gelijk.

    Een belangrijke les

    Dit arrest vormt een belangrijke les voor deurwaarders: een executoriale titel is geen vrijbrief om beslag te leggen als niet redelijkerwijs te verwachten is dat het beslag zal raken. Ik ga ervan uit dat hetzelfde geldt indien conservatoir beslag wordt gelegd onder meerdere banken op basis van verlof van een Voorzieningenrechter. De deurwaarder zal telkens zelfstandig moeten beoordelen of het voorgenomen beslag proportioneel en subsidiair is. En doet hij dat niet of schat hij dit verkeerd in, dan dreigt een tuchtrechtelijke veroordeling.

    Overigens kwam de deurwaarder in de onderhavige zaak met de schrik vrij. Het langdurige incassotraject en de onttrekking door de schuldenaar aan betaling vormen reden voor het hof om geen maatregel op te leggen.

     

  • Insolventie & herstructurering begrippen: Het opschortingsrecht

    Insolventie & herstructurering begrippen: Het opschortingsrecht

    In een reeks blogs belichten de insolventie- en herstructureringsdeskundigen van FORT juridische begrippen en do’s en don’ts die nuttig kunnen zijn indien u te maken krijgt met een wederpartij die in financiële nood verkeert. In dit blog zal ik het opschortingsrecht bespreken.

    Het opschortingsrecht toegelicht

    Stel, u bestelt goederen maar ontvangt slechts een deel van de bestelling. Uw leverancier verlangt evengoed volledige betaling. Een tweede voorbeeld: U spreekt af om regelmatig goederen aan een klant te leveren en na enige tijd loopt uw klant achter op het afgesproken betalingsschema. Uiteraard wilt u het risico vermijden dat u betaalt voor goederen die nooit worden geleverd óf dat u goederen levert die onbetaald blijven.

    Dit risico ontstaat met name wanneer u wordt geconfronteerd met een wederpartij die niet bereid of in staat is diens afspraken na te komen. Dan rijst de vraag of u verplicht bent uw deel van de afspraken na te komen. Het antwoord hierop is kort: nee! Onder bepaalde voorwaarden kunt u gebruik maken van uw opschortingsrecht en uw deel van de afspraken opschorten (uitstellen).

    Voorwaarden voor het uitoefenen van uw opschortingsrecht

    Om uw deel van de afspraken op te schorten dient te worden voldaan aan een aantal voorwaarden. Ten eerste moet er een opeisbare vordering op de wederpartij bestaan. Dit houdt in dat uw wederpartij tekortschiet in bijvoorbeeld de levering of de betaling. Ook moet er een samenhang bestaan tussen de opeisbare vordering en de op te schorten afspraken. Deze samenhang wordt aangenomen indien de afspraken voortvloeien uit dezelfde of vergelijkbare overeenkomsten tussen de betrokken partijen. Tenslotte dient de opschorting in verhouding te zijn. Zo kan de levering van 200 computers niet worden opgeschort wanneer de klant een betalingsachterstand van slechts enkele dagen heeft en het een onaanzienlijk deel van de totale koopprijs betreft.

    Indien aan deze voorwaarden is voldaan dient te worden onderzocht in hoeverre het opschortingsrecht van toepassing is. Partijen kunnen afwijken van de standaard wettelijke bepaling. Zij kunnen derhalve onderling overeenkomen het opschortingsrecht te beperken, te verruimen dan wel volledig uit te sluiten. Indien uw wederpartij wenst af te wijken van de standaard wettelijke bepaling is dit gewoonlijk in diens algemene voorwaarden vermeld.

    Houd rekening met de bovengenoemde voorwaarden en de mogelijkheden voor afwijking van de wettelijke bepaling krachtens artikel 52, boek 6 van het BW. Het is zaak deze aspecten te onderzoeken alvorens uw opschortingsrecht in te roepen. Indien het opschortingsrecht onterecht is ingeroepen, kunt u aansprakelijk worden gehouden voor alle aan uw wederpartij toegebrachte schade.

    Al met al is het opschortingsrecht een effectief rechtsmiddel. Het kan schadelijke situaties, die het gevolg zijn van een tekortschieten door uw wederpartij, voorkomen.