act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Ondernemingsrecht

  • Pandhouder mag innen, maar niet schikken

    De pandhouder van een stil verpande vordering heeft het recht om het pandrecht ‘openbaar te maken’ wanneer zijn schuldenaar in verzuim verkeert. Hij stuurt de debiteur van de vordering waarop het pandrecht rust, een brief en doet mededeling van zijn pandrecht.

    Veelal gaat het om de bank die een bedrijf financiert en als zekerheid daarvoor een pandrecht heeft verkregen op de debiteuren van het bedrijf. De bank mag dan, wanneer het bedrijf in verzuim raakt, de verpande vorderingen op de debiteuren van dat bedrijf, zelf gaan innen.

    Verifiëren van het pandrecht

    De debiteuren kunnen na de mededeling van het pandrecht alleen nog bevrijdend betalen aan de pandhouder (de bank). De wet zegt namelijk dat de pandhouder vanaf dat moment exclusief bevoegd is om de betaling te ontvangen. Debiteuren doen er goed aan wanneer zij een brief krijgen van een partij die zegt pandhouder te zijn, dat recht te verifiëren. Wanneer zij aan de verkeerde partij betalen, kunnen ze gehouden zijn om nogmaals (aan de juiste partij) te betalen.

    Terug naar de pandhouder.

    De pandhouder mag dus de vordering innen. Maar mag hij ook meer? Mag de pandhouder bijvoorbeeld een schikking treffen met een debiteur die verweer voert? Mag de pandhouder een afbetalingsregeling treffen, of zelfs de vordering aan een derde overdragen?

    Banken hebben de neiging om die rechten wel uit te oefenen. Maar recentelijk heeft de Hoge Raad bevestigd dat de pandhouder dit niet mag. De Hoge Raad oordeelt (terecht) dat de pandhouder alleen de in de wet genoemde bevoegdheden mag uitoefenen. Niets meer, niets minder. En dat betekent dat de pandhouder wel mag innen  maar niet mag schikken of de vordering mag overdragen. Voor de beslaglegger geldt overigens hetzelfde. Ook die mag niet meer doen dan de in de wet gegeven bevoegdheden (dus wel innen maar niet schikken).

    Bevoegdheden pandgever

    De pandgever blijft aan de andere kant bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een schadevergoeding. Ook blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortkomt, wat ook weer gevolgen voor de vordering kan hebben.

    Als debiteur die aan de pandhouder moet betalen, biedt dit wellicht mogelijkheden.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement

    Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement

    In tijden van economische crisis doen leveranciers er verstandig aan om zoveel mogelijk zekerheid te bedingen voor hetgeen zij leveren. Daarmee kan worden voorkomen dat zij bij een faillissement van hun afnemer met een onverhaalbare vordering blijven zitten. Een van de manieren waarop ondernemers hun positie aanzienlijk kunnen versterken, is door gebruik te maken van een eigendomsvoorbehoud.

    Wat is eigendomsvoorbehoud?

    Een eigendomsvoorbehoud houdt in dat verkochte zaken onder voorbehoud van eigendom worden geleverd. In het handelsverkeer is het gebruikelijk dat goederen op rekening worden gekocht: de leverancier levert de zaak, maar de koper betaalt achteraf. Door levering is de koper echter wel al eigenaar geworden. De leverancier moet dan maar hopen dat hij zijn geld krijgt. Bij een eigendomsvoorbehoud gaat het eigendom van de goederen echter niet over door levering, maar pas op het moment dat de koopprijs wordt voldaan.

    Terugvorderen

    Door gebruik te maken van een eigendomsvoorbehoud kan een leverancier ervoor zorgen dat hij het eigendom over de geleverde zaak behoudt. Dat is prettig omdat hij als eigenaar dan het recht heeft om de zaak terug te vorderen zolang zijn factuur niet wordt betaald. Het eigendomsvoorbehoud werkt ook in het faillissement van de koper. Doordat de leverancier eigenaar van het geleverde is gebleven, vallen de geleverde zaken niet in de boedel van de failliet. Hierdoor wordt de leverancier beschermt tegen afnemers die niet kunnen betalen.

    De leverancier die een zaak opeist bij de curator, zal moeten aantonen dat die zaak daadwerkelijk onder voorbehoud van eigendom is geleverd. Het is daarom van belang om bij het aangaan van de koopovereenkomst het eigendomsvoorbehoud uitdrukkelijk vast te leggen.

    Algemene voorwaarden en het eigendomsvoorbehoud

    Gewoonlijk wordt het eigendomsvoorbehoud als onderdeel van de overeenkomst in de algemene voorwaarden van de leverancier opgenomen. Maar ondernemers passen regelmatig hun algemene voorwaarden onzorgvuldig toe. Zo wordt wel eens vergeten om de algemene voorwaarden aan klanten te overhandigen. Het gevolg daarvan is dat de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud dan niet tot de overeenkomst behoren. De ondernemer die het zekere voor het onzekere wil nemen, kan er voor kiezen om het eigendomsvoorbehoud in zijn offerte op te nemen.

    Waar het ook wel misgaat is dat het eigendomsvoorbehoud (pas) op de factuur wordt vermeld. Helaas is het in dat geval niet van toepassing. De overeenkomst is immers al gesloten.

    Een overeengekomen eigendomsvoorbehoud kan ook verloren gaan. Een eigendomsvoorbehoud verliest namelijk zijn werking wanneer de zaak waarop het eigendomsvoorbehoud rust, deel is uit gaan maken van een grotere zaak of wanneer die zaak niet langer valt te identificeren. In dat geval zal de curator de geleverde zaken niet teruggeven.

    Conclusie

    Kortom, een eigendomsvoorbehoud verschaft een leverancier zekerheid voor de betaling van zijn factuur. Maar in geval van faillissement van de koper kunnen de belangen van de leverancier gaan botsen met de belangen van de curator. Daarom is het belangrijk om het eigendomsvoorbehoud van te voren goed te regelen.

    Wat als u daadwerkelijk van dit recht gebruik moet maken? In dit artikel wordt uitgelegd hoe dit werkt.

    Dana Hemmink is  de auteur van dit blog.

    Voor vragen over “Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement” kunt u contact opnemen met Annemiek Nass.

  • Opzegging van een garantiefaciliteit

    In bepaalde branches, zoals de bouw, is het gebruikelijk dat ondernemingen, willen zij opdrachten binnenhalen, via derden (zoals banken) garanties dienen te stellen ten gunste van hun opdrachtgevers.

    Gevolgen van opzegging voor de ondernemer
    Wanneer de bank plots de garantiefaciliteit opzegt, kan dit voor de onderneming net zulke grote gevolgen hebben als de opzegging van een kredietfaciliteit: de onderneming komt niet meer in aanmerking voor nieuwe opdrachten en het einde is dan spoedig in zicht.

    In acht te nemen normen bij opzegging
    Wanneer mag zo’n garantiefaciliteit worden opgezegd? Dit is onlangs voor het eerst bepaald in de zaak Databank / Nationale Borg Maatschappij (hierna: de “Bank”). Zo oordeelde de (voorzieningen)rechter dat alleen indien evident is dat de Bank misbruik maakt van haar contractuele opzegbevoegdheid en daarmee in strijd met haar zorgplicht jegens Databank handelt, er grond is om in te grijpen.

    Dit ‘evident misbruik’ criterium is een ander criterium dan die welke in bestendige rechtspraak gevolgd wordt bij opzegging van kredietverlening: voor de opzegging van een kredietfaciliteit zal namelijk een voldoende (zwaarwegende) grond moeten bestaan en dient een behoorlijke procedure te zijn gevolgd. Ik vraag me echter af of deze verschillende maatstaven in de praktijk tot bij de opzegging verschillende uitkomsten zullen leiden.

    In casu geen misbruik van opzegbevoegdheid
    In de Databank-zaak was geen sprake van misbruik. De Bank mocht de garantiefaciliteit dan ook opzeggen, maar niet met onmiddellijke ingang. Op grond van haar zorgplicht diende de Bank namelijk ook in de fase ná de opzegging rekening te houden met de belangen van Databank. Hoewel de Bank op grond van het contract het uitstaande bedrag aan garanties (ongeveer EUR 860k) onmiddellijk mocht opeisen, meende de rechter dat het voor de Bank duidelijk moest zijn dat de bedrijfsvoering van Databank ernstig werd bemoeilijkt bij het plotseling wegvallen van de reeds gestelde garanties. Dit geldt vooral nu vrijwel dagelijks in het nieuws is dat de bouwsector hard wordt getroffen door de economische crisis. De oplossing van de rechter? Hij oordeelt op basis van een na de opzegging verzonden brief van de Bank, waarin zij had geschreven bereid te zijn de garanties te verlengen tot 1 januari 2014, dat de Bank de bestaande garanties tot die datum diende voort te zetten.

    Ik ben benieuwd of Databank inmiddels een nieuwe garantiegever heeft gevonden.

    Indien u een garantie- of kredietfaciliteit heeft die wordt verlaagd of opgezegd, aarzel dan niet vrijblijvend contact met ons op te nemen voor advies.

    Pieter Holthuis is auteur van dit blog. Neem voor vragen over dit onderwerp contact op met Annemiek Nass.

  • Hebben aandeelhouders altijd recht op winst?

    Uit de wet volgt dat een aandeelhouder recht heeft om te delen in de winst.

    Sinds de inwerkingtreding van de flex- wet is het bij de B.V. mogelijk om hiervan af te wijken door in de statuten een bepaling op te nemen dat aandelen van een bepaalde soort of bepaalde aanduiding geen of slechts een beperkt recht geven tot deling in de winst.

    Als een vennootschap winst heeft gemaakt (en dit blijkt uit de vastgestelde jaarrekening) heeft een aandeelhouder dan onverkort het recht om deze winst te ontvangen?

    Bestemming van de winst
    De algemene vergadering van aandeelhouders is bevoegd tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen.

    De statuten kunnen die bevoegdheid beperken of toekennen aan een ander orgaan. In veel statuten is een dergelijke bepaling opgenomen en is een ander orgaan bevoegd om over de bestemming van de winst te beslissen.

    In dit verband is het KLM Air France/VEB arrest interessant. Hierin stelden de minderheidsaandeelhouders dat het besluit tot winstreservering van KLM-Air France (een N.V.) door de prioriteitsaandeelhouder, in strijd zou zijn met de bijzondere zorgplicht die ten aanzien van de minderheidsaandeelhouders dient te worden aangenomen, namelijk: het recht van deze aandeelhouders op (een groot deel van) de winst.

    De minderheidsaandeelhouders betoogden dat zij recht hadden op een hoger dividend.

    Redelijk dividend
    De Hoge Raad beslist dat het desbetreffende orgaan rekening moet houden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend. Deze zorgvuldigheid wordt door de rechter met terughoudendheid beoordeeld. Het besluitvormende orgaan geniet een grote vrijheid om tot reservering over te gaan. Alleen indien zij in redelijkheid geen verdedigbare argumenten hebben gevonden voor het besluit, zou aantasting van het besluit door de rechter aan de orde kunnen zijn.

    Het besluit tot het reserveren van de winst blijft hier in stand.

    De (minderheids)aandeelhouder heeft derhalve (onder bepaalde omstandigheden) niet onverkort recht op de volledig uitkeerbare winst.

    Auteur: Eileen van Oene.

    Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Edward van Leeuwen Boomkamp, advocaat binnen de transactiepraktijk van de sectie Ondernemingsrecht. Hij houdt zich voornamelijk bezig met advies omtrent fusies en overnames, (des)investeringen, participaties en joint ventures.

  • Financieel in zwaar weer: het reddingsplan

    Een belangrijk deel van mijn praktijk bestaat uit het begeleiden en adviseren van ondernemers bij het zoeken naar een uitweg. De onderneming kan door allerlei omstandigheden in financieel zwaar weer zijn geraakt. De bank begint zich zorgen te maken. Soms is het krediet al opgezegd. Andere reorganisatiepogingen of herfinanciering is mislukt. Wat dan?

    Als er niets gebeurt lijkt een faillissement onafwendbaar. Maar game over is het zeker niet. Het doel is dan aan de ene kant om de onderneming de redden en aan de andere kant de ondernemer zelf te behoeden voor misstappen.

    Om hierin goed te adviseren is een belangrijke rol weggelegd voor de accountant. Deze is toch vaak de eerste adviseur en zit al lang dicht op de onderneming.

    Stappenplan en reddingsplan
    We gaan aan de slag. De eerste stap is om de onderneming financieel en juridisch in kaart te brengen. Op basis daarvan kunnen verschillende scenario’s worden bekeken die dan verder worden uitgewerkt. Ook wordt de ondernemer wegwijs gemaakt in de risico’s waarmee hij ineens te maken heeft.

    Vervolgens wordt bekeken of aan de voorwaarden van een bepaald scenario kan worden voldaan; waar liggen de beste kansen en waar de risico’s.

    Uiteindelijk wordt er één scenario (of wellicht twee, afhankelijk van de situatie) gekozen die in gang worden gezet. Dat kan impliceren eigen aangifte van faillissement met een doorstartplan. Maar de conclusie kan ook juist zijn dat faillissement te risicovol is; bijvoorbeeld wanneer in dat geval belangrijke contacten worden verloren.

    Succes
    Omdat niet alle omstandigheden zijn te controleren, is op voorhand niet vast te stellen of het reddingsplan zal slagen.

    Gedisciplineerd en zorgvuldig worden de verschillende stappen uitgetekend en uitgevoerd.

    Al met al is het een spannende periode. Niet alleen voor de onderneming maar ook voor ons. Dat maakt het werk erg leuk uitdagend. Uiteindelijk is de grootste beloning wanneer het reddingsplan succesvol was en de onderneming weer gezond is.

    Mission accomplished!

    Derk van Geel   is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Kabinet wil dat bedrijfsopvolging bij familiebedrijven slaagt

    Fort Advocaten betrokken bij rondetafelsessie Ministerie Economische zaken

    Elk familiebedrijf krijgt er op enig moment mee te maken: de bedrijfsopvolging. Uit een recente brief van minister Kamp van Economische Zaken blijkt dat deze in de regel niet soepel verloopt en verbetering nodig is.

    Door leden van de Tweede Kamer zijn in 2012 knelpunten gesignaleerd rondom bedrijfsopvolging, met name bij familiebedrijven. Minister Kamp heeft naar aanleiding van een tweetal daarop volgende moties uit de Tweede Kamer het Center of Entrepreneurship van Nyenrode Business Universiteit gevraagd een quick scan uit te voeren naar de problematiek omtrent bedrijfsopvolging in Nederland. Op 11 september 2013 heeft minister Kamp van Economische Zaken een brief aan de Tweede Kamer gestuurd met daarin een “Plan van aanpak bedrijfsopvolging”.

    Quick scan
    Uit deze Quick scan volgt onder meer dat 69% van alle bedrijven in Nederland een familiebedrijf is. Familiebedrijven dragen voor 53% bij aan het BNP en zij zorgen voor 49% van de werkgelegenheid. Gezien de leeftijd van de Nederlandse ondernemers zullen veel ondernemers de komende jaren hun bedrijf (willen) overdragen aan de volgende generatie. Ruim 100.000 ondernemers van alle Nederlandse bedrijven is namelijk ouder dan 55 jaar (onder wie 70.000 ondernemers in familiebedrijven). Ongeveer 70.000 ondernemers zouden al ouder dan 60 jaar zijn.

    Uit onderzoek van de Kamer van Koophandel uit 2007 volgt dat 75% van de bedrijven wordt voortgezet, maar dat 25% sluit zonder opvolging. Meer recente cijfers over het slagen of falen van bedrijfsoverdrachten blijken te ontbreken.

    Opvolging wordt niet of nauwelijks gepland en vaak te laat ingezet
    Meer dan 60% van de bedrijfsoverdrachten vindt plaats binnen de directe en indirecte familie. Vertrekkende directeuren/aandeelhouders geven aan dat zij emotionele barrières hebben ervaren bij de bedrijfsopvolging. Dit heeft er in veel gevallen toe geleid dat de opvolging niet tot nauwelijks wordt gepland en veelal te laat wordt ingezet.

    Plan van aanpak
    Uit de brief van de minister volgt dat de belemmeringen kunnen worden tegengegaan door het treffen van maatregelen. Het Center for Entrepreneurship doet een aantal aanbevelingen. Het gaat er dan om dat:

    1. ondernemers betere toegang moeten krijgen tot informatie over bedrijfsoverdracht;
    2. meer aandacht moet komen voor onderzoek naar bedrijfsoverdracht en bedrijfsopvolging. Gesteld wordt dat een kennishiaat bestaat op dit gebied;
    3. er een prioritering van fiscale knelpunten voor familiebedrijven plaatsvindt.

    “Gunstig beeld”
    De minister geeft in zijn brief aan dat het Center for Entrepreneurship een gunstig beeld schetst van de opvolgingsproblematiek binnen het familiebedrijf. Het aantal bedrijfsoverdrachten is toegenomen en het bedrijf wordt ook veelal binnen de familie overgedragen. Door aspecten in de emotionele sfeer wordt vaak  niet tijdig begonnen met de overdracht, waardoor deze onvoldoende zorgvuldig gepland kan worden.

    Het kabinet geeft in de brief aan de ontwikkelingen omtrent bedrijfsopvolging nadrukkelijk en actief te blijven volgen en actie te zullen ondernemen op de genoemde aandachtspunten. De fiscale Bedrijfsopvolgingsregelingen zullen in 2014 worden geëvalueerd en er zullen dit najaar rondetafelsessies worden georganiseerd met diverse stakeholders om de knelpunten te bespreken.

    Financiering van de opvolging
    De minister schrijft in zijn brief dat het voor Nederland van groot belang is dat bedrijfsopvolgingen en bedrijfsoverdrachten slagen mede omdat dit “een moment voor innovatie en groei” is en het opheffen van gezonde bedrijven moet worden voorkomen. De minister wijst in dit verband uitdrukkelijk op het bestaan van overheidsregelingen die kunnen worden ingezet om een bedrijfsovername te financieren. De regelingen betreffen Borgstelling MKB-kredieten (BMKB), de Groeifaciliteit voor risicokapitaal en de Garantie Ondernemingsfinanciering (GO).

    Op 12 december 2013 vindt op het Ministerie van Economische Zaken een rondetafelsessie plaats naar aanleiding van de brief van de minister. FORT zal daar vertegenwoordigd worden door Terry Steffens en Berth Brouwer vanwege hun expertise op het gebied van bedrijfsopvolging en daarmee samenhangende knelpunten.

    FORT Advocaten volgt de ontwikkelingen op het gebied van familiebedrijven op de voet en bericht u daarover in blogs en op andere plaatsen op haar website.

  • Is de claim tegen het programma Miljoenenjacht kansrijk?

    Het nieuws bericht vanochtend dat een man die deelnam aan het tv-programma Miljoenenjacht, de programmamakers aansprakelijk stelt omdat hij een prijs van EUR 5 miljoen misloopt. Hij zou per ongeluk op de verkeerde knop gedrukt hebben en de programmamakers houden hem aan zijn actie waardoor hij in plaats van EUR 5 miljoen EUR 125.000 opstrijkt.

    Hoe zit dit juridisch?

    Het programma draait erom dat een kandidaat elke speelronde een keuze moet maken tussen het accepteren van een voorstel van de ‘bank’, waardoor hij zeker een bepaald bedrag ontvangt, of het behouden van een kans op een hoger bedrag een volgende ronde (dit kan dan ook minder zijn). Deze keuze wordt gemaakt door op knop te drukken die voor de kandidaat op het podium is geplaatst, ofwel het kastje waar de knop in zit te sluiten. Drukt hij op de knop, dan accepteert hij het voorstel van de ‘bank’ en laat hij de kans op meer, voor wat het is.

    Wil
    Het accepteren van het voorstel van de ‘bank’ moet worden gezien als het sluiten van een overeenkomst. Volgens de wet komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Het voorstel van de ‘bank’ is daarbij het aanbod. Het aanvaarden van een aanbod is een rechtshandeling. Een rechtsgeldige rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Met andere woorden: de handeling tot aanvaarding van het aanbod door de kandidaat moet corresponderen met zijn wil het voorstel ook daadwerkelijk te accepteren.

    De kandidaat zegt dat hij per ongeluk de knop indrukte en dat zijn wil niet was gericht op de acceptatie van het bod. Zijn wilsuiting (indrukken van de knop) stemt immers niet overeen met zijn wil (weigeren van het aanbod). De beelden lijken dit te bevestigen. Op zichzelf is deze stelling daarom niet ondenkbaar. In dat geval zou er geen overeenkomst tot stand gekomen zijn tussen de kandidaat en de ‘bank’ en kan de kandidaat niet worden gedwongen ‘genoegen te nemen’ met EUR 125.000.

    Dit kan anders zijn wanneer daarover in de door de kandidaat geaccepteerde voorwaarden tot deelnemen een bepaalde regeling is opgenomen. Daarmee ben ik niet bekend.

    Bekijk ook de NOS-berichtgeving over dit onderwerp.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Bestuurders, deponeer!

    Het lijkt zoiets kleins, maar het kan grote gevolgen hebben: het niet (tijdig) deponeren van de jaarrekeningen bij het Handelsregister. In veel faillissementen wordt nog altijd geconstateerd dat dit speelt. Bestuurders denken mijns inziens te lichtvaardig over de publicatieplicht.

    De wet is op dit punt keihard: is een jaarrekening binnen drie jaren voor het faillissement niet (tijdig) gedeponeerd – dat betekent niet binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar – dan staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Tevens wordt vermoed dat het faillissement in belangrijke mate door onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt.

    3-0 achter
    Het bestuur krijgt dan de kans om aan te tonen dat andere oorzaken dan behoorlijk bestuur het faillissement hebben veroorzaakt. Lukt dat, dan ontspringt hij alsnog de dans. Dit is niet eenvoudig; hoe dan ook staat het bestuur met 3-0 achter. Lukt dit niet, dan is het bestuur aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement.

    Langere termijnoverschrijding, hogere eisen
    Deze gevolgen blijven achterwege wanneer sprake is van een ‘onbelangrijk verzuim’. Daarbij moet worden gedacht aan bijvoorbeeld een geringe termijnoverschrijding van slechts enkele dagen terwijl voor deze overschrijding een goede reden bestaat. Naarmate de termijnoverschrijding langer wordt, worden er hogere eisen gesteld aan de redenen die tot de overschrijding hebben geleid. Op 1 november 2013 heeft de Hoge Raad dat nog bevestigd.

    Aantredende bestuurder
    In deze uitspraak van de Hoge Raad kwam verder naar voren dat ook een bestuurder die slechts enkele weken in functie was gedurende de periode van de overtreding, te maken heeft met de gevolgen daarvan. Het feit dat hij pas enkele weken is aangetreden, kwalificeert niet als een ‘onbelangrijk verzuim’.

    Als nieuw aantredende bestuurder is het daarom raadzaam te onderzoeken of er een gebrek bestaat bij de deponering van de jaarrekeningen.

    Derk van Geel is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Contractsoverneming bij doorstart

    Onderdeel van een doorstart is vaak dat contracten worden overgenomen. Dat kunnen contracten zijn met bijvoorbeeld leveranciers of klanten, maar ook duurovereenkomsten zoals leasecontracten. De wet staat toe dat contracten overgaan op een derde. Daar zitten wel voorwaarden en beperkingen aan. Het is belangrijk om deze voor ogen te houden.

    Akte
    De wet eist voor een geldige contractsoverneming een akte tussen de overdragende partij en de overnemende partij; bij een doorstart zijn dat de curator en de koper. Aangezien een doorstart sowieso in een akte zal worden vastgelegd, is al gauw aan dit vereiste voldaan.

    Medewerking derde
    Daarnaast heeft contractsoverneming pas effect wanneer de derde (ofwel: de wederpartij) medewerking aan de contractsoverneming heeft verleend. De wetgever heeft de wederpartij daarmee willen beschermen. De wederpartij is vrij om wel of niet akkoord te gaan met de contractsoverneming; hij kan daartoe niet worden gedwongen.

    Aan de medewerking zijn geen vormvereisten gebonden. Dat betekent dat de medewerking zowel schriftelijk als mondeling als stilzwijgend kan worden gegeven. De Hoge Raad heeft bovendien bepaald dat de medewerking ook kan worden afgeleid uit gedragingen van de wederpartij. Als de overnemende partij bijvoorbeeld het contract met een klant overneemt, deze klant daarvan vervolgens op de hoogte stelt en dan op verzoek van die klant werkzaamheden verricht, kan daaruit worden afgeleid dat de klant akkoord is met de contractsoverneming.

    Afwijkende afspraken
    Als de contractsoverneming slaagt, gaan in principe alle rechten en verplichtingen over. Partijen kunnen over bijkomstige of reeds opeisbare rechten echter afwijkende afspraken maken. In sommige gevallen kan dat zinvol zijn. Belangrijk is daarom de gehele rechtsverhouding die wordt beoogd over te nemen, eerst goed tegen het licht te houden.

    Derk van Geel is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Fiscale tips: (2) fiscale eenheid omzetbelasting en faillissement

    Als uw onderneming financieel, organisatorisch en economisch verweven is met een of meer andere ondernemingen, dan kunt u een fiscale eenheid voor omzetbelasting (BTW) vormen. Belangrijke voordelen zijn dat onderling geen BTW hoeft worden gerekend zodat de BTW niet op de liquiditeit drukt en dat kan worden volstaan met één OB-aangifte namens de hele fiscale eenheid.

    Maar wat gebeurt er als één van de ondernemingen uit de fiscale eenheid in een faillissement terechtkomt? In dat geval wordt de fiscale eenheid ten aanzien van die failliet automatisch verbroken. U hoeft hiervoor niets te doen. Voor zover er meer ondernemingen verbonden waren in de fiscale eenheid, blijft de fiscale eenheid gewoon bestaan voor de niet-failliete ondernemingen.

    Voor schulden die zijn ontstaan tijdens de looptijd van de fiscale eenheid, is de fiscale eenheid aansprakelijk. Dat geldt ook voor naheffingsaanslagen en boetes die worden opgelegd na het verbreken van de fiscale eenheid, maar die zien op de periode van daarvoor.

    Omdat de fiscale eenheid zelf geen vermogen heeft, komt dit er praktisch op neer dat alle ondernemingen die onderdeel uitmaakten van de fiscale eenheid hoofdelijk verbonden zijn. De Belastingdienst mag dan zelf kiezen bij wie zij de fiscale schuld invordert. Dat kan ertoe leiden dat een onderneming wordt aangesproken voor schulden die feitelijk zijn veroorzaakt door de failliete onderneming. Als de niet-failliete onderneming de schuld voldoet, heeft zij een regresvordering op de failliet. Die vordering heeft hetzelfde voorrecht (preferentie) als de vordering van de Belastingdienst had, maar kan alleen geldend worden gemaakt door indiening in het faillissement.

    Na het verbreken van de fiscale eenheid is elke onderneming weer zelf aansprakelijk voor zijn BTW. Als de fiscale eenheid uit meer dan twee ondernemingen bestond, blijft die voortduren voor de ondernemingen die niet failliet zijn gegaan. Voor de schulden van deze ondernemingen is dan gewoon nog de fiscale eenheid aansprakelijk.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij FORT binnen de sectie Faillissementsrecht.