act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Corporate Litigation

  • Contracteren met leveranciers: tips en valkuilen

    Contracteren met leveranciers: tips en valkuilen

    Contracteren met leveranciers: tips en valkuilen

    14 december 2024, door Tony Vermeulen en Tijn Coppens

    In de praktijk heeft iedere onderneming bijna dagelijks te maken met (commerciële) contracten. Van omvangrijke overeenkomsten met leveranciers en arbeidsovereenkomsten met personeel tot de dagelijkse lunch die wordt geserveerd. Die laatste categorie zal meestal weinig tot geen problemen opleveren. Overeenkomsten die een groter belang vertegenwoordigen kunnen discussie opleveren, zeker als partijen het niet eens zijn wat er nu precies is afgesproken of als partijen over bepaalde onderwerpen geen afspraken hebben gemaakt.

    Er zitten haken en ogen aan contracteren. Wanneer is sprake van overeenstemming en dus van een overeenkomst. Hoe moet een bepaling worden uitgelegd wanneer partijen discussiëren over de betekenis van die bepaling? Van welke partij zijn de algemene voorwaarden op het contract (en de handelsrelatie) van toepassing?

    In deze bijdrage – deel 1 – zullen wij een aantal veel voorkomende bepalingen in zakelijke overeenkomsten bespreken en proberen hiervoor handvatten te bieden. In het bijzonder zullen wij inzoomen op overeenkomsten met leveranciers (de zogenaamde inkoopcontracten) en algemene voorwaarden. In een volgende bijdrage zullen wij onder meer ingaan op duurovereenkomsten en boetebepalingen.

    Totstandkoming overeenkomsten

    Een overeenkomst (of contract, deze termen betekenen hetzelfde) komt tot stand door een aanbod van een partij en de aanvaarding door de andere partij. Een overeenkomst met meer partijen is ook mogelijk, dan geldt hetzelfde vereiste van aanbod en aanvaarding. Wat heeft te gelden als een aanbod, moet van geval tot geval worden bekeken. Het is dus van belang hierover duidelijk te zijn, vooral als een partij niet wil dat een simpele aanvaarding door de andere partij al tot een bindende overeenkomst leidt. Het is ook belangrijk om op de juiste manier te reageren op een offerte (wat doorgaans juridisch als een aanbod geldt). Aanvaarding van de offerte leidt daarom vaak al tot een overeenkomst, terwijl een onderneming misschien nog wel met de leverancier over bepaalde (leverings)condities wil onderhandelen.

    Een onderneming kan een leverancier ook vragen een offerte uit te brengen, soms ook wel een request for proposal of een request for quotation genoemd. Dat is in feite een uitnodiging tot het doen van een aanbod. In dat geval moet de uitgebrachte offerte eerst worden geaccepteerd voordat een overeenkomst tot stand komt.

    Het is voor het ontstaan van een overeenkomst bijna nooit nodig dat deze schriftelijk wordt vastgelegd. Mondelinge overeenkomsten tussen een onderneming en een leverancier zijn meestal gewoon geldig. Het is dan vaak wel lastig om erachter te komen wat er nu precies is afgesproken en waarover nu precies overstemming is bereikt; in ieder geval is de kans groot dat partijen hier anders over denken, zeker als een van de partijen vindt dat de andere partij de overeenkomst niet goed is nagekomen. Het is daarom vaak niet aan te raden mondeling overeenkomsten te sluiten.

    Het nut van een schriftelijke overeenkomst is niet alleen het vastleggen van commerciële afspraken zoals de prijs en de leveringscondities, maar het biedt partijen ook de ruimte om afspraken  te maken over bijvoorbeeld andere of aanvullende zaken zoals bijvoorbeeld risico- en kostenverdeling en contingency planning; partijen kunnen afspraken maken over welke partij bepaalde risico’s draagt, welke kosten (bijv. vervoer) voor wiens rekening komen en wat er moet gebeuren als een belangrijke of tijdgevoelige (time sensitive) levering niet heeft plaatsgevonden.

    Uitleg van overeenkomsten

    Bij gesloten overeenkomsten ontstaat soms discussie over wat er nu precies is afgesproken, zeker als dat vooraf niet goed is vastgelegd. Bij schriftelijke overeenkomsten kan ook onduidelijk zijn wat er nu precies wordt bedoeld met een bepaling in die overeenkomst. Op voorhand vinden partijen het vaak niet nodig om uitgebreid stil te staan bij de exacte bewoording, maar in de praktijk blijkt dat partijen zodra er discussie of onenigheid ontstaat opeens heel anders aankijken tegen een bepaling die eerder redelijk duidelijk was. ‘Iedere donderdag zal partij X aan partij Y leveren Z aantal goederen.’ lijkt een duidelijke bepaling. Maar kan er geleverd worden op ieder tijdstip? Kan de ontvanger ook een ander adres opgeven? Als er niet geleverd wordt, kan partij X dan alsnog nakomen of mag Y het bij een derde gaan halen? Mag Y de hele partij weigeren als het minder dan Z aantal is?

    Bij de uitleg van bepalingen in overeenkomsten wordt, kort gezegd, gekeken naar de bedoelingen die partijen hadden bij het aangaan van die overeenkomst en naar wat zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechter komt veel vrijheid toe om een bepaling op een bepaalde manier uit te leggen. Dat brengt natuurlijk de nodige onduidelijkheid met zich mee. Daarom loont het om goed met elkaar te bespreken wat er nu precies wordt afgesproken en ook stil te staan bij de precieze maar vooral duidelijke formulering daarvan. Het is daarom verstandig bij belangrijke overeenkomsten (bijvoorbeeld voor langere duur of met een aanzienlijk belang) juridisch advies in te winnen.

    Algemene voorwaarden (battle of forms)

    Vaak maken partijen bij het sluiten van overeenkomsten gebruik van algemene voorwaarden. Algemene voorwaarden bieden verschillende voordelen. De gebruiker van de algemene voorwaarden kan veel gebruikte bepalingen waarover verder niet onderhandeld wordt samenbundelen in die set algemene voorwaarden. In de praktijk ziet men vaak dat bepalingen zoals een boete of schadevergoedingsplicht in algemene voorwaarden worden opgenomen in het geval van een te late levering.

    Ook bij de toepasselijkheid van algemene voorwaarden komt het aan op aanbod en aanvaarding: voor of bij het sluiten van de overeenkomst moet voor partij Y duidelijk zijn dat partij X haar algemene voorwaarden van toepassing verklaart op de overeenkomst. Partij X dient de algemene voorwaarden bovendien uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst aan partij Y ‘ter hand te stellen’. Partij Y dient (de toepasselijkheid van) de algemene voorwaarden vervolgens te aanvaarden.

    Vaak ziet men dat deze partij X in haar offerte of conceptovereenkomst verwijst naar haar algemene voorwaarden. Wanneer partij Y de offerte accepteert of de overeenkomst ondertekent, zijn de algemene voorwaarden van partij X van toepassing op de overeenkomst (in sommige gevallen bij overeenkomsten met consumenten of kleine ondernemers is wel nodig dat de algemene voorwaarden vooraf ter hand zijn gesteld).

    Het komt voor dat twee partijen in de aanloop naar een overeenkomst ieder hun eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaren: partij X stuurt aan partij Y een offerte, waarin zij verwijst naar haar algemene voorwaarden. Deze voorwaarden heeft zij aan de offerte gehecht. Partij Y stuurt naar aanleiding van de offerte een orderbevestiging aan partij X, waarin zij naar haar eigen algemene voorwaarden verwijst. Zij heeft die bovendien aan de orderbevestiging gehecht. In dit geval spreekt men van een ‘battle of forms’.

    In dit soort gevallen geldt – naar Nederlands recht – dat de algemene voorwaarden van de partij die als eerst naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen – in dit geval partij X – op de overeenkomst van toepassing zijn, tenzij de partij die als tweede naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen – partij Y – toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van partij X uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Dat kan naar andere rechtsstelsels anders zijn.

    Bij het contracteren met buitenlandse leveranciers is dus extra alertheid geboden. In veel gevallen is het Weens Koopverdrag op het contract van toepassing.  Dat is zogeheten materieel recht, dus het Weens Koopverdrag bevat de regels het aangaan en het uitvoeren van een overeenkomst beheersen. Onder het Weens Koopverdrag zijn juist de algemene voorwaarden van toepassing van de partij die als laatste naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen. Ook indien het verdrag wél is uitgesloten blijft het opletten: buitenlandse rechtsstelsels hebben weer hun eigen regels met betrekking tot de battle of forms.

    Als u hier meer informatie over wilt, kunt u contact opnemen met Tony Vermeulen en Tijn Coppens

  • Contracteren met leveranciers: tips en valkuilen

    Contracteren met leveranciers: tips en valkuilen

    Contracteren met leveranciers: tips en valkuilen

    14 december 2024, door Tony Vermeulen en Tijn Coppens

    In de praktijk heeft iedere onderneming bijna dagelijks te maken met (commerciële) contracten. Van omvangrijke overeenkomsten met leveranciers en arbeidsovereenkomsten met personeel tot de dagelijkse lunch die wordt geserveerd. Die laatste categorie zal meestal weinig tot geen problemen opleveren. Overeenkomsten die een groter belang vertegenwoordigen kunnen discussie opleveren, zeker als partijen het niet eens zijn wat er nu precies is afgesproken of als partijen over bepaalde onderwerpen geen afspraken hebben gemaakt.

    Er zitten haken en ogen aan contracteren. Wanneer is sprake van overeenstemming en dus van een overeenkomst. Hoe moet een bepaling worden uitgelegd wanneer partijen discussiëren over de betekenis van die bepaling? Van welke partij zijn de algemene voorwaarden op het contract (en de handelsrelatie) van toepassing?

    In deze bijdrage – deel 1 – zullen wij een aantal veel voorkomende bepalingen in zakelijke overeenkomsten bespreken en proberen hiervoor handvatten te bieden. In het bijzonder zullen wij inzoomen op overeenkomsten met leveranciers (de zogenaamde inkoopcontracten) en algemene voorwaarden. In een volgende bijdrage zullen wij onder meer ingaan op duurovereenkomsten en boetebepalingen.

    Totstandkoming overeenkomsten

    Een overeenkomst (of contract, deze termen betekenen hetzelfde) komt tot stand door een aanbod van een partij en de aanvaarding door de andere partij. Een overeenkomst met meer partijen is ook mogelijk, dan geldt hetzelfde vereiste van aanbod en aanvaarding. Wat heeft te gelden als een aanbod, moet van geval tot geval worden bekeken. Het is dus van belang hierover duidelijk te zijn, vooral als een partij niet wil dat een simpele aanvaarding door de andere partij al tot een bindende overeenkomst leidt. Het is ook belangrijk om op de juiste manier te reageren op een offerte (wat doorgaans juridisch als een aanbod geldt). Aanvaarding van de offerte leidt daarom vaak al tot een overeenkomst, terwijl een onderneming misschien nog wel met de leverancier over bepaalde (leverings)condities wil onderhandelen.

    Een onderneming kan een leverancier ook vragen een offerte uit te brengen, soms ook wel een request for proposal of een request for quotation genoemd. Dat is in feite een uitnodiging tot het doen van een aanbod. In dat geval moet de uitgebrachte offerte eerst worden geaccepteerd voordat een overeenkomst tot stand komt.

    Het is voor het ontstaan van een overeenkomst bijna nooit nodig dat deze schriftelijk wordt vastgelegd. Mondelinge overeenkomsten tussen een onderneming en een leverancier zijn meestal gewoon geldig. Het is dan vaak wel lastig om erachter te komen wat er nu precies is afgesproken en waarover nu precies overstemming is bereikt; in ieder geval is de kans groot dat partijen hier anders over denken, zeker als een van de partijen vindt dat de andere partij de overeenkomst niet goed is nagekomen. Het is daarom vaak niet aan te raden mondeling overeenkomsten te sluiten.

    Het nut van een schriftelijke overeenkomst is niet alleen het vastleggen van commerciële afspraken zoals de prijs en de leveringscondities, maar het biedt partijen ook de ruimte om afspraken  te maken over bijvoorbeeld andere of aanvullende zaken zoals bijvoorbeeld risico- en kostenverdeling en contingency planning; partijen kunnen afspraken maken over welke partij bepaalde risico’s draagt, welke kosten (bijv. vervoer) voor wiens rekening komen en wat er moet gebeuren als een belangrijke of tijdgevoelige (time sensitive) levering niet heeft plaatsgevonden.

    Uitleg van overeenkomsten

    Bij gesloten overeenkomsten ontstaat soms discussie over wat er nu precies is afgesproken, zeker als dat vooraf niet goed is vastgelegd. Bij schriftelijke overeenkomsten kan ook onduidelijk zijn wat er nu precies wordt bedoeld met een bepaling in die overeenkomst. Op voorhand vinden partijen het vaak niet nodig om uitgebreid stil te staan bij de exacte bewoording, maar in de praktijk blijkt dat partijen zodra er discussie of onenigheid ontstaat opeens heel anders aankijken tegen een bepaling die eerder redelijk duidelijk was. ‘Iedere donderdag zal partij X aan partij Y leveren Z aantal goederen.’ lijkt een duidelijke bepaling. Maar kan er geleverd worden op ieder tijdstip? Kan de ontvanger ook een ander adres opgeven? Als er niet geleverd wordt, kan partij X dan alsnog nakomen of mag Y het bij een derde gaan halen? Mag Y de hele partij weigeren als het minder dan Z aantal is?

    Bij de uitleg van bepalingen in overeenkomsten wordt, kort gezegd, gekeken naar de bedoelingen die partijen hadden bij het aangaan van die overeenkomst en naar wat zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechter komt veel vrijheid toe om een bepaling op een bepaalde manier uit te leggen. Dat brengt natuurlijk de nodige onduidelijkheid met zich mee. Daarom loont het om goed met elkaar te bespreken wat er nu precies wordt afgesproken en ook stil te staan bij de precieze maar vooral duidelijke formulering daarvan. Het is daarom verstandig bij belangrijke overeenkomsten (bijvoorbeeld voor langere duur of met een aanzienlijk belang) juridisch advies in te winnen.

    Algemene voorwaarden (battle of forms)

    Vaak maken partijen bij het sluiten van overeenkomsten gebruik van algemene voorwaarden. Algemene voorwaarden bieden verschillende voordelen. De gebruiker van de algemene voorwaarden kan veel gebruikte bepalingen waarover verder niet onderhandeld wordt samenbundelen in die set algemene voorwaarden. In de praktijk ziet men vaak dat bepalingen zoals een boete of schadevergoedingsplicht in algemene voorwaarden worden opgenomen in het geval van een te late levering.

    Ook bij de toepasselijkheid van algemene voorwaarden komt het aan op aanbod en aanvaarding: voor of bij het sluiten van de overeenkomst moet voor partij Y duidelijk zijn dat partij X haar algemene voorwaarden van toepassing verklaart op de overeenkomst. Partij X dient de algemene voorwaarden bovendien uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst aan partij Y ‘ter hand te stellen’. Partij Y dient (de toepasselijkheid van) de algemene voorwaarden vervolgens te aanvaarden.

    Vaak ziet men dat deze partij X in haar offerte of conceptovereenkomst verwijst naar haar algemene voorwaarden. Wanneer partij Y de offerte accepteert of de overeenkomst ondertekent, zijn de algemene voorwaarden van partij X van toepassing op de overeenkomst (in sommige gevallen bij overeenkomsten met consumenten of kleine ondernemers is wel nodig dat de algemene voorwaarden vooraf ter hand zijn gesteld).

    Het komt voor dat twee partijen in de aanloop naar een overeenkomst ieder hun eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaren: partij X stuurt aan partij Y een offerte, waarin zij verwijst naar haar algemene voorwaarden. Deze voorwaarden heeft zij aan de offerte gehecht. Partij Y stuurt naar aanleiding van de offerte een orderbevestiging aan partij X, waarin zij naar haar eigen algemene voorwaarden verwijst. Zij heeft die bovendien aan de orderbevestiging gehecht. In dit geval spreekt men van een ‘battle of forms’.

    In dit soort gevallen geldt – naar Nederlands recht – dat de algemene voorwaarden van de partij die als eerst naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen – in dit geval partij X – op de overeenkomst van toepassing zijn, tenzij de partij die als tweede naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen – partij Y – toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van partij X uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Dat kan naar andere rechtsstelsels anders zijn.

    Bij het contracteren met buitenlandse leveranciers is dus extra alertheid geboden. In veel gevallen is het Weens Koopverdrag op het contract van toepassing.  Dat is zogeheten materieel recht, dus het Weens Koopverdrag bevat de regels het aangaan en het uitvoeren van een overeenkomst beheersen. Onder het Weens Koopverdrag zijn juist de algemene voorwaarden van toepassing van de partij die als laatste naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen. Ook indien het verdrag wél is uitgesloten blijft het opletten: buitenlandse rechtsstelsels hebben weer hun eigen regels met betrekking tot de battle of forms.

    Als u hier meer informatie over wilt, kunt u contact opnemen met Tony Vermeulen en Tijn Coppens

  • Noodzaakfinanciering bij een hotel in zwaar weer

    Noodzaakfinanciering bij een hotel in zwaar weer

    Noodzaakfinanciering bij een hotel in zwaar weer

    10 januari 2024, door Floor van den Berg

    Het komt met enige regelmaat voor: een hotel in zwaar weer. Het hotel heeft dringend een financiële injectie nodig om te overleven. Denk bijvoorbeeld aan hoge schulden opgelopen tijdens de coronaperiode, hoognodige vernieuwing van kamers of simpelweg financiering ter overbrugging van tijdelijk liquiditeitstekort.

    De financiering in het hotel kan soms worden gerealiseerd door het aantrekken van bancaire financiering. Maar banken staan daar tegenwoordig niet steeds om te springen. Het hotel is dan al snel aangewezen op haar aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen financieren door leningen te verstrekken of door het storten van extra geld op hun aandelen of uitgifte van nieuwe aandelen. In deze gevallen is de hotelonderneming afhankelijk van de medewerking van haar aandeelhouders. Maar wat gebeurt er als de aandeelhouders onderling geen overeenstemming over de benodigde financiering bereiken? Eén van de aandeelhouders ligt dwars; wil geen financiering verschaffen en weigert ook mee te werken aan de uitgifte van nieuwe aandelen aan de overige zittende of nieuwe aandeelhouders. Hoe dan verder?

    In principe kan een aandeelhouder niet worden verplicht om tegen zijn wil te financieren. Daarbij zijn aandeelhouders er niet happig op om te financieren door een lening te verstrekken, nu zij hier niets voor terug krijgen. Ook mag een aandeelhouder in beginsel tegen de uitgifte van nieuwe aandelen stemmen. Toch is deze beslissingsvrijheid van aandeelhouders niet onbeperkt. Onder omstandigheden zijn aandeelhouders verplicht mee te werken aan de uitgifte van nieuwe aandelen als de onderneming het water aan de lippen staat en financiering nodig is om een faillissement te voorkomen. Dit wordt een zogenaamde ‘noodzaakfinanciering’ genoemd. Doorgaans vindt de noodzaakfinanciering plaats in de vorm van uitgifte van aandelen, waarop nieuw kapitaal wordt gestort.

    Noodzaakfinanciering

    Iedere aandeelhouder is verplicht om mee te werken aan de uitgifte van nieuwe aandelen, als er sprake is van (1) acute financiële nood, (2) een patstelling in de besluitvorming en (3) een gebrek aan alternatieven. Althans, een aandeelhouder is in dergelijke situaties in ieder geval verplicht te dulden dat in de uitgifte van aandelen wordt voorzien. Dit geldt zelfs voor een aandeelhouder met doorslaggevende zeggenschap in de algemene vergadering.

    1, Financiële nood

    Ten eerste moet de noodzaakfinanciering noodzakelijk zijn voor het voortbestaan van de onderneming. In feite dient de noodzaakfinanciering erin te voorzien dat het (mogelijk) aanstaande faillissement van de onderneming wordt afgewend. Kort gezegd, moet de noodzaakfinanciering voorzien in de (financiële) behoefte van de onderneming.

    2. Patstelling in de besluitvorming

    Ten tweede kan er alleen van noodzaakfinanciering sprake zijn als de aandeelhouders onderling geen overeenstemming over de wijze van financiering bereiken, waardoor de nodige besluiten niet kunnen worden genomen. De patstelling moet het voorzien in de essentiële financiering in de weg staan.

    3. Geen alternatieve mogelijkheden

    Ten derde geldt dat er geen sprake kan zijn van noodzaakfinanciering als er alternatieve financieringsmogelijkheden beschikbaar zijn. Denk aan het aantrekken van een lening van een externe financier of het verstrekken van een lening door een aandeelhouder. Soms zijn hier zelfs afdwingbare afspraken over gemaakt in een aandeelhoudersovereenkomst. Dit zal steeds goed onderzocht moeten worden. Zijn er geen reële alternatieven, dan kan noodzaakfinanciering een oplossing bieden. De gedachte hierachter is dat als bij gebrek aan financiering het faillissement wordt uitgesproken, de aandelen voor geen van de aandeelhouders nog enige waarde vertegenwoordigen.

    Gevolgen voor niet-participerende aandeelhouders

    De gevolgen van een noodzaakfinanciering zijn ingrijpend voor de aandeelhouders die niet willen of kunnen meedoen in de uitgifte van nieuwe aandelen. Hun aandelenbelang wordt verhoudingsgewijs doorgaans aanzienlijk kleiner. Als gevolg van deze verwatering hebben zij een lager percentage van de stemmen in de algemene vergadering. Anderzijds blijft de waarde van hun aandelenbelang op peil, mits er voor de nieuwe aandelen een reële prijs wordt betaald.

    Procedure bij de rechter

    Als aan de drie voornoemde vereisten is voldaan, kan een procedure bij de rechter worden gestart om een dwarsliggende aandeelhouder te verplichten tot medewerking aan of dulden van de noodzaakfinanciering. Dit kan in een kort geding procedure of bij de Ondernemingskamer (zie voor meer informatie over de Ondernemingskamer: het artikel ‘Heibel binnen het familiehotel’ gepubliceerd op 24 augustus 2022). De rechter kan verschillende maatregelen treffen, bijvoorbeeld schorsing van stemrecht, toedeling van bevoegdheid tot uitgifte aan een ander orgaan dan de algemene vergadering of een algemene veroordeling tot medewerking.

     Bescherming tegen verwatering

    Omdat de gevolgen van noodzaakfinanciering ingrijpend zijn, rijst de vraag of aandeelhouders preventief iets kunnen doen om de nadelige gevolgen hiervan te voorkomen. Het antwoord op deze vraag is dat dit slechts heel beperkt mogelijk is. Aandeelhouders nemen soms in hun onderlinge aandeelhoudersovereenkomst een zogenaamde ‘antiverwateringsclausule’ op. Deze clausule bepaalt (bijvoorbeeld) dat het aandelenbelang van een aandeelhouder nooit kleiner wordt dan een bepaald percentage. Dit kan inhouden dat het aantal uit te geven aandelen maar beperkt kan zijn. De bescherming treft echter lang niet altijd doel. Indien een onderneming zozeer in zwaar weer verkeert dat onmiddellijk faillissement dreigt, zal een beroep op een ‘antiverwateringsclausule’ al snel onaanvaardbaar zijn.

    Valkuilen

    Ook al wordt aan de drie voornoemde vereisten voor noodzaakfinanciering voldaan, dan kan de uitgifte van nieuwe aandelen toch nog mis gaan. Naast deze vereisten, dienen de nieuwe aandelen te worden uitgegeven tegen een reële waarde. Het is daarom van groot belang een deugdelijke waardering te laten maken voor de uit te geven aandelen, zodat een reële uitgifteprijs kan worden bepaald. Dit waarborgt dat het aandelenbelang van de aandeelhouders die niet meedoen in de uitgifte, op peil blijft. Verder moeten voor de uitgifte van nieuwe aandelen alle vennootschapsrechtelijke formaliteiten juist worden nageleefd. Denk aan het naleven van statutaire bepalingen en vereiste besluitvorming door de juiste organen. Als niet aan voorstaande vereisten wordt voldaan, bestaat het gevaar dat het besluit tot uitgifte van de nieuwe aandelen door de rechter wordt vernietigd. Het gevolg hiervan is dat juridisch gezien het besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen nooit is genomen. De handelingen die zijn verricht voor het uitgeven van de aandelen smoeten ongedaan worden gemaakt. Dit zal in de praktijk vaak problematisch zijn of zelfs tot faillissement leiden, omdat de gestorte gelden veelal zullen zijn aangewend en dus niet kunnen worden terugbetaald.

    Over de auteurs

    Zit u in een vergelijkbare situatie of mocht u als hotelondernemer meer informatie willen over een noodzaakfinancieringsprocedure, aarzel dan niet om contact op te nemen met Berth Brouwer (berth.brouwer@actlegal-fort.com) of Floor van den Berg (floor.vandenberg@actlegal-fort.com) van het team Corporate & Commercial Litigation van act legal te Amsterdam.

  • Heibel binnen het familiebedrijf

    Heibel binnen het familiebedrijf

    Heibel binnen het familiebedrijf

    27 december 2022, door Berth Brouwer en Rein Pleiter

    Familiebanden blijken een krachtig fundament voor een samenwerking. Toch kan het binnen familiebedrijven behoorlijk knetteren. Ruzies over het gezamenlijke bedrijf kunnen families splijten en de onderneming ernstige schade berokkenen. Maar wat kun je juridisch gezien doen (of verwachten) op het moment dat een conflict binnen de onderneming escaleert?

    Bescherming van Minderheidsaandeelhouders

    Indien de onderneming wordt uitgeoefend in een besloten vennootschap is het vaak voor minderheidsaandeelhouders lastig om een (juridische) vuist te maken. In de algemene vergadering kunnen zij eenvoudig worden weggestemd.

    Toch staan minderheidsaandeelhouders lang niet altijd met lege handen. Met name ter bescherming van hun belangen is een gespecialiseerde rechter in het leven geroepen: de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof in Amsterdam.

    Indienen enquêteverzoek

    Wanneer een conflict dermate hoog oploopt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen de onderneming, kunnen aandeelhouders, certificaathouders, bestuurders en commissarissen een enquêteverzoek indienen bij de gespecialiseerde Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Een aandeelhouder of certificaathouder met een belang van 10% (of meer) is al bevoegd om het verzoek in te dienen. De procedure is snel, vergelijkbaar met een kort geding.

    Indien de Ondernemingskamer aanneemt dat er gegronde redenen voor twijfel zijn en het verzoek toewijst, kan hij vergaande onmiddellijke voorzieningen treffen om in te grijpen binnen de onderneming. Gedacht kan worden aan het schorsen van bestuurders en/of het benoemen van een tijdelijke onafhankelijke bestuurder om de onderneming weer in rustiger vaarwater te brengen. Deze onafhankelijke bestuurder kan vaak zelfstandig besluiten nemen en de onderneming naar buiten toe vertegenwoordigen. Wanneer een patstelling de besluitvorming in de algemene vergadering onmogelijk maakt, bijvoorbeeld als twee aandeelhouders met ieder een belang van 50% niet meer door een deur kunnen, kan de Ondernemingskamer bevelen de aandelen, inclusief stemrecht, tijdelijk worden overgedragen aan een onafhankelijke beheerder. Het hangt van de situatie af welke maatregelen worden getroffen; het is steeds maatwerk.

    Benoemen onderzoeker

    Vaak bieden de onmiddellijke voorzieningen al een oplossing voor het conflict. Als dat niet zo is, kan de Ondernemingskamer naast de onmiddellijke voorzieningen een onderzoeker benoemen die het beleid tegen het licht houdt. Deze onderzoeker krijgt toegang tot de volledige administratie en heeft vergaande onderzoeksbevoegdheden. Na afloop van het onderzoek deponeert de onderzoeker een rapport bij de Ondernemingskamer. De bevindingen uit het onderzoeksrapport kunnen worden gebruikt om de Ondernemingskamer te laten vaststellen of er sprake is geweest van wanbeleid en kunnen aanleiding geven tot het treffen van verdere voorzieningen. Het oordeel van de Ondernemingskamer kan een opstap vormen voor een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure, bijvoorbeeld tegen de bestuurders die verantwoordelijk waren voor het wanbeleid.

    Voorbeeld uit de rechtspraak

    Een sprekend voorbeeld uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer speelde in 2018.[1] Twee broers hadden een onderneming op het gebied van verhuur van horecavastgoed en deelneming in horeca-exploitaties. De ene broer was verantwoordelijk voor het financiële beleid en hield 2/3 van de aandelen (Broer A). De andere broer nam het operationele beleid voor zijn rekening en hield een minderheidsbelang van 1/3 van de aandelen (Broer B). Broer A was in de relevante periode tevens enig bestuurder van de onderneming. Vlak voordat Broer B ook tot bestuurder benoemd zou worden, ontstond een fiks conflict.

    Voorafgaand aan zijn benoeming had Broer B opdracht gegeven aan een boekhouder om de administratie te onderzoeken over de periode 2014 t/m 2016. De boekhouder kwam tot de conclusie dat de onderneming een rekening-courantvordering van maar liefst EUR 11 miljoen op Broer A had. Dit betroffen diverse privéuitgaven van Broer A en aan hem uitbetaalde management fees, zonder dat daarvoor een overeenkomst was gesloten en een besluit door de algemene vergadering was genomen. In een later rapport concludeert de boekhouder dat de onderneming normaliter EUR 9,5 miljoen aan kasgeld zou moeten hebben, maar dat de kas door het beleid van Broer A vrijwel leeg was. Dit was voor Broer B reden om de hulp van de Ondernemingskamer in te roepen.

    De Ondernemingskamer stelde Broer B in het gelijk en oordeelde dat er sprake was van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Het bleek dat Broer A de economische eigendom van zijn villa had overgedragen aan de onderneming met geen ander doel dan om zijn schuld aan de onderneming te verlagen. Verder had hij alle financieringslasten, verbouwings- en afschrijvingskosten van in totaal bijna EUR 7 miljoen voor rekening van hun gezamenlijke onderneming gebracht. Daarmee was de liquiditeit volledig uitgehold. Broer A werd verweten dat hij als bestuurder voorrang had gegeven aan een persoonlijk belang dat tegengesteld was aan de belangen van de onderneming. Verder werd Broer A stevig op de vingers getikt omdat hij zijn broer niet had betrokken bij de besluitvorming over zijn management fee en hem van onvoldoende informatie had voorzien.

    Voor de Ondernemingskamer was dit aanleiding om Broer A als bestuurder te schorsen en een onafhankelijke bestuurder aan te stellen. De management fee van Broer A werd op nihil gesteld. Ook benoemde de Ondernemingskamer een beheerder die tijdelijk het stemrecht op de aandelen van Broer A verkreeg. Daarmee werd Broer A voor de duur van de procedure volledig op een zijspoor gezet. De aangewezen bestuurder kreeg daardoor de gelegenheid om in het belang van de onderneming orde op zaken te stellen, bijvoorbeeld door de rekening-courant te incasseren.

    Verstoorde verhoudingen

    Ook in minder hoogoplopende conflicten kan de Ondernemingskamer uitkomst bieden. Bijvoorbeeld wanneer een impasse ontstaat in de besluitvorming of wanneer de Onderneming ten onder dreigt te gaan door een dwarsligger. De ervaring leert dat de enquêteprocedure voor de Ondernemingskamer een geschikt middel kan zijn om verstoorde verhoudingen te herstellen. Ook blijkt het een goed drukmiddel of breekijzer in onderhandelingen om tot een onderlinge oplossing te komen. Regelmatig wordt die oplossing gevonden in een uit elkaar gaan van de aandeelhouders, waarbij de een de ander uitkoopt.

    Indien het conflict zich afspeelt binnen een internationale organisatie, dan kan de Ondernemingskamer soms ook een nuttige rol vervullen. Daarbij is dan wel vereist dat de verstoorde verhoudingen zich binnen een Nederlandse vennootschap afspelen. Dat kan dan bijvoorbeeld een holding of een werkmaatschappij betreffen.

    In het aangehaalde voorbeeld lijken de broers de strijdbijl te hebben begraven. Broer B trok zijn verzoek tot het vaststellen van wanbeleid van Broer A in. Vervolgens verzochten de broers gezamenlijk de Ondernemingskamer om de enquête te beëindigen, hetgeen impliceert dat zij een schikking bereikt hebben. Uit het handelsregister blijkt dat de onderneming een nieuwe bestuurder heeft.

    Zit u in een vergelijkbare situatie of mocht u meer informatie willen verkrijgen over procederen binnen het ondernemingsrecht? Neem dan gerust contact op met een van onze advocaten van het team corporate & commercial litigation van act legal. Wij helpen je graag verder!

    [1]        Zie Hof Amsterdam 27 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3411

  • Track record Berth adviseren verdeling vastgoed portefeuille

    Track record Berth adviseren verdeling vastgoed portefeuille

    Adviseren van een vastgoedbedrijf bij een geschil over de verdeling van een vastgoedportefeuille.

  • Track record Berth adviseren aandeelhoudersgeschil tv productiebedrijf

    Track record Berth adviseren aandeelhoudersgeschil tv productiebedrijf

    Adviseren over een geschil tussen aandeelhouders en management over de verdeling van de macht binnen een tv-productiebedrijf.

  • Track record Berth adviseren aandeelhoudersgeschil Hongkong gaming industrie

    Track record Berth adviseren aandeelhoudersgeschil Hongkong gaming industrie

    Adviseren over een geschil tussen voormalige aandelhouders van een in Hongkong gevestigde onderneming in de gaming industrie.

  • Track record Berth adviseren aandeelhoudersgeschil verkoop verzekeringsmaatschappij

    Track record Berth adviseren aandeelhoudersgeschil verkoop verzekeringsmaatschappij

    Adviseren bij een aandeelhoudersgeschil over de verkoop van een verzekeringsmaatschappij door conflicterend management.

  • Aflevering 1: Verstoorde verhoudingen en strijd om de macht

    Aflevering 1: Verstoorde verhoudingen en strijd om de macht

    Aflevering 1: Verstoorde verhoudingen en strijd om de macht

    11 juni 2021, door Laukje van Delft

     

    In deze rechtspraakreeks behandelt ons Corporate Litigation team recente beschikkingen van de Ondernemingskamer. Dit keer de uitspraak van 26 april 2021 in verband met de Limburgse regionale omroep L1 (hierna: “L1”, ECLI:NL:GHAMS:2021:1147).

    Partijen, verwijten en verzoeken

    L1 is de regionale omroep van Limburg en is actief op het gebied van radio, televisie en internet. Er doet zich binnen L1 een crisis voor die leidt tot verstoorde verhoudingen binnen L1. Tegenover elkaar staan de raad van commissarissen en de bestuurder van L1 enerzijds en de ondernemingsraad en de hoofdredactie van L1 anderzijds.

    De problemen van L1 zijn begonnen nadat de benoeming en overeenkomsten van twee tijdelijk benoemde bestuurders afliepen. Daarna is een verschil van mening ontstaan tussen de raad van commissarissen en de ondernemingsraad over de te benoemen bestuurder of bestuurders en of die bestuurder(s) openbaar moet(en) worden geworven of niet. Uiteindelijk is één bestuurder bij L1 benoemd in september 2020. Vanaf de benoeming wordt de bestuurder door de ondernemingsraad en de hoofdredactie tegengewerkt. De onderlinge verstandhouding is inmiddels ernstig verstoord en er worden over en weer ernstige verwijten gemaakt.

    Daarop besluit de raad van commissarissen en de bestuurder van L1 een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer te starten.  Zij verzoeken de Ondernemingskamer om een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Volgens hen is er binnen L1 een schadelijke strijd om de macht gaande en is dat te wijten aan de ondernemingsraad en de hoofdredactie.

    De ondernemingsraad vindt ook dat er moet worden ingegrepen. Volgens de ondernemingsraad zijn de problemen binnen L1 echter te wijten aan gebrekkig functioneren van de raad van commissarissen en een autoritaire wijze van leiding geven door de bestuurder.

    Oordeel van de Ondernemingskamer

    De Ondernemingskamer constateert dat de problemen binnen L1 in sterke mate samenhangen met een ongezonde dynamiek tussen enerzijds de raad van commissarissen en het bestuur en anderzijds de ondernemingsraad en de hoofdredactie. De verhoudingen tussen deze partijen zijn grondig verstoord en gevreesd moet worden dat zowel de medewerkers van L1 als de publieke functie van L1 daaronder te lijden hebben.

    De Ondernemingskamer oordeelt dat zonder extern ingrijpen de problemen van L1 niet opgelost kunnen worden. De Ondernemingskamer oordeelt verder dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van de vennootschap, en gelast een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van L1. Volgens de Ondernemingskamer is een onderzoek naar het functioneren van alle geledingen van L1 noodzakelijk om orde op zaken te stellen.

    De Ondernemingskamer constateert dat de rol van de raad van commissarissen, in het bijzonder rondom de introductie van de huidige bestuurder en de werving en selectie van een tweede bestuurder, vragen oproept. Volgens de Ondernemingskamer hebben tegelijkertijd de ondernemingsraad en de hoofdredactie zich tegen de bestuurder gekeerd op een wijze die niet overeenstemt met de taak van de ondernemingsraad als medezeggenschapsorgaan en met de journalistieke verantwoordelijkheid van de hoofdredactie. Mede gelet op de aard van de ondernemingsraad als gekozen medezeggenschapsorgaan heeft de Ondernemingskamer niet ingegrepen in de samenstelling van de ondernemingsraad. Ook heeft de Ondernemingskamer de hoofdredacteur vooralsnog niet geschorst. De Ondernemingskamer is van oordeel dat tot nu toe niet is gebleken dat de bestuurder heeft bijgedragen aan de escalatie van de interne verhoudingen. De Ondernemingskamer heeft de bestuurder dan ook niet geschorst.

    De Ondernemingskamer treft wel tijdelijke maatregelen ter versterking van de raad van commissarissen en het bestuur. De Ondernemingskamer benoemt, zoals alle partijen hebben verzocht, tijdelijk een tweede bestuurder van L1. Daarmee wil de Ondernemingskamer, in afwachting van de uitkomst van het onderzoek, normalisatie van de verstandhoudingen tussen partijen bevorderen. De Ondernemingskamer voegt ook een commissaris toe aan de raad van commissarissen. Die commissaris heeft binnen raad van commissarissen een beslissende stem. De benoeming van de extra commissaris beoogt de slagkracht van de raad van commissarissen te vergroten.

    Afsluiting

    Uit de uitspraak blijkt dat ondanks de vergaande wettelijke en statutaire bevoegdheden van bijvoorbeeld een raad van commissarissen (of ander orgaan binnen de organisatie), een impasse kan ontstaan waarbij het orgaan zelf niet bij machte is het tij te keren. De verhoudingen kunnen zozeer zijn verhard en geëscaleerd dat enerzijds ingrijpen noodzakelijk is en anderzijds ingrijpen door het orgaan zelf een aanmerkelijk risico tot verdere escalatie meebrengt. Deze uitspraak laat zien dat de Ondernemingskamer handelt vanuit het belang van de onderneming en oplossingen op maat zoekt die de impasse wegnemen ter voorkoming van verdere escalatie en oplopende schade. Mocht u binnen uw onderneming tegen een impasse tussen de betrokken stakeholders aanlopen, dan kan een gang naar de Ondernemingskamer een mogelijke uitweg bieden ter bescherming van de continuïteit van de onderneming.

     

    Voor onze cliënten voeren wij regelmatig enquêteprocedures bij de Ondernemingskamer. Wij staan zowel bestuurders, commissarissen, aandeelhouders, ondernemingsraden als andere stakeholders bij.
    Mocht u willen kennismaken of overleggen, dan kunt u het team van Corporate Litigation bereiken via laukje.vandelft@actlegal-fort.com of via tel. +31 (0)20 664 51 11.

  • Track record Pieter Berth realisatie van prominent hotel groot aantal appartementen

    Track record Pieter Berth realisatie van prominent hotel groot aantal appartementen

    Adviseren van en procederen voor Amrâth Hotels & Restaurants met betrekking tot de realisatie van een prominent hotel en een groot aantal appartementen.