act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Onderneming & Financiering

  • Doorstarttip 2: “Cherry Picking” voor gevorderden

    Bij een doorstart wordt niet de failliete rechtspersoon in zijn geheel overgedragen; juist niet. Alleen die onderdelen die het overnemen waard zijn, worden overgedragen. U neemt alleen de activa over en niet de schulden. Die zware overnamefinanciering neemt u niet over. Hetzelfde geldt voor de dure huurovereenkomst die nog uit de tijd stamt dat er gevochten moest worden om vierkante meters.

    U kunt zelfs afspreken dat u alleen bepaalde activa, bepaalde activiteiten of bedrijfsonderdelen overneemt. Ordinair ‘cherry picking’ dus.

    Maar welke kersen neemt u uit de mand van de curator? De curator zal het liefste willen dat u het gehele bedrijf overneemt. Dus alle activa, activiteiten, werknemers, het huurcontract en de leaseovereenkomsten. Maar dit hoeft niet. Richt uw pijlen dus zo veel mogelijk op de onderdelen die u ook echt wilt hebben, of nodig hebt voor de voortzetting van het bedrijf.

    U kunt proberen af te spreken dat u alleen bepaalde activa overneemt, bijvoorbeeld alleen de courante voorraad en alleen de waardevolle werknemers. Op dit punt is een doorstart volledig vrij. Het is in wezen een kwestie van onderhandeling met de curator. Heeft de curator meerdere gegadigden, dan zal hij meer eisen kunnen stellen. Bent u de enige, dan geldt het omgekeerde.

    Het is daarbij belangrijk om zo volledig mogelijk te zijn. Let erop dat u zich niet alleen concentreert op de materiële activa maar ook op de immateriële activa. De curator zal een vergoeding voor goodwill verlangen. De hoogte daarvan is sterk afhankelijk van de onderneming. Maar ondanks het faillissement kan zeker sprake zijn van goodwill.

    Bij het kenbaar maken van u wensen bij de curator, denkt u dan ook aan:

    • De domeinnamen, website en content;
    • Intellectuele eigendomsrechten;
    • Handelsna(a)m(en);
    • Accounts voor sociale media zoals Twitter, Facebook;
    • Telefoonnummers, faxnummers, e-mailadressen.
    • Wachtwoorden en Inlognamen.

  • Ja curator, nee curator (Deel II)

    Ja curator, nee curator (Deel II)

    In mijn blogartikel van 31 januari 2013 schreef ik al wat over de verplichting van de failliet en het bestuur om de curator te informeren. Dit is een vergaande en belangrijke verplichting.

    Wanneer die plicht niet wordt nagekomen kan de curator de weigerachtige zelfs laten gijzelen. Dat klinkt erg zwaar; en dat is het ook. Iemand wordt door de politie aangehouden en in bewaring gesteld totdat hij bereid is om de verzochte informatie te verstrekken.

    Wanneer het echt zover komt, is er in veel gevallen ook sprake van mogelijke strafbare feiten zoals verduistering, bankbreuk of fraude. Het OM is daarom bovengemiddeld geïnteresseerd in het proces-verbaal van faillissementsverhoor.

    Maar een verdachte mag zwijgen. Hoe zit dat bij een faillissementsverhoor?

    Hierover ging een recente uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 11 maart 2013 (LJN: BZ 3799). De failliet weigerde informatie te geven en werd -op verzoek van de curator- gegijzeld. Hij weigerde nog altijd en beriep zich op een zwijgrecht. Hij stelde dat als hij niet mocht zwijgen, hij in wezen moest bekennen strafbare feiten te hebben gepleegd en dus zou meewerken aan zijn eigen veroordeling.

    Het gerechtshof oordeelde dat de failliet in principe gewoon de informatie moet geven; ook al maakt hij zichzelf daarmee verdacht. Het faillissementsverhoor en de inlichtingenplicht voor de failliet (of bestuur) hebben immers een ander karakter dan een strafrechtelijk verhoor.

    Dit kan alleen anders zijn wanneer de curator ‘onder één hoedje speelt’ met het OM met als doel het zwijgrecht te omzeilen.

    De bewaring is zodoende weer verlengd.

    Dit laat maar weer zien hoe belangrijk de informatieplicht is voor de curator en hoe belangrijk het is om als failliet de vereiste medewerking gewoon te geven.

  • Mag de bank een opheffingsuitverkoop houden?

    Vooral bij winkels komt het voor dat het houden van een uitverkoop meer opbrengt dan het veilen van de resterende voorraad en inventaris. Zowel curatoren als banken proberen dit regelmatig.

    Maar voor de bank is dit niet zonder risico’s.

    Wanneer de bank de kredietrelatie opzegt mag de bank overgaan tot uitwinning van de zekerheden. Veelal zijn er pandrechten verstrekt op de voorraad en de inventaris. Ook de bank heeft het liefst dat de winkel open blijft en de aanwezige zaken aan het winkelend publiek worden verkocht. In 9 van de 10 gevalle is dit een voorportaal van het faillissement.

    Het probleem dat zich dan voordoet is de vraag of buitenstaanders, zoals andere crediteuren, niet worden misleid? De winkel is open maar feitelijk is deze failliet (alleen juridisch nog niet).

    Een leverancier, verhuurder of werknemer die niet op de hoogte is van de situatie en daarom maar blijft leveren of verhuren, kan kort daarna worden geconfronteerd met een faillissement en van zijn vordering niets meer terugzien. Simpel gezegd: de kosten lopen door en de bank steekt de opbrengst in zijn zak.

    De bank kan in sommige situaties door die crediteuren voor deze schulden aansprakelijk worden gesteld.

    Ook curatoren proberen zo nu en dan de bank aansprakelijk te houden voor deze schulden. Hoewel dit op zich mogelijk kan zijn, is het probleem waar curatoren tegenaan lopen het feit dat zij alleen bevoegd zijn om voor de gezamenlijke crediteuren op te treden.

    Dat betekent dat wanneer alleen bepaalde maar niet alle schuldeisers zijn benadeeld, de curator niet bevoegd is. Het Hof Arnhem heeft dit op 22 mei 2012 nog bepaald.

    Voor curatoren is dit lastig, maar crediteuren hebben een goede kans.

  • Fiscale tips: (1) BTW terugvragen

    Fiscale tips: (1) BTW terugvragen

    Als u goederen of diensten levert, dan bent u in principe verplicht de koopprijs met BTW te verhogen. Andersom brengen uw leveranciers u BTW in rekening. De BTW die aan u wordt betaald door uw afnemers, moet u afdragen aan de Belastingdienst. De BTW die u aan uw leveranciers betaalt, mag u terugvragen. Meestal verrekent u de af te dragen en terug te vragen BTW en rekent u met de fiscus af over het saldo.

    Maar wat gebeurt er als uw crediteur uw factuur niet betaalt, terwijl u de BTW al wel heeft afgedragen?

    In dat geval kunt u de BTW terugvragen aan de Belastingdienst. Dit kunt u op zijn vroegst doen zodra duidelijk is dat uw crediteur niet zal betalen en uiterlijk wanneer u in rechte geen betaling meer kan vorderen. Omdat dit laatste moment moeilijk is te bepalen, is het handig om zo spoedig mogelijk de BTW terug te vragen.

    Indien uw crediteur failliet is verklaard, is meestal vrijwel direct duidelijk dat u niet betaald zult worden. De kans op een uitkering uit een faillissement is namelijk helaas vaak bijna nihil. Dit betekent dat u meteen de BTW kunt terugvragen over de facturen die onbetaald zijn gelaten en die u indient in het faillissement. Het terugvragen kunt u doen via uw BTW-aangifte. Het bericht van de curator waarin hij de indiening van uw vordering bevestigt, is voldoende bewijs van het feit dat uw crediteur u niet zal betalen. U hoeft niet een speciale mededeling te hebben dat niets zal worden uitgekeerd.

    En mocht u op enig moment toch een (gedeeltelijke) betaling krijgen uit het faillissement, dan kunt u eenvoudigweg opnieuw de BTW aangeven en afdragen. Zo hoeft u in elk geval niet de BTW zelf te dragen indien uw crediteur failleert.

  • Hypotheekakte is uitgewerkt na verkoop OG

    Hypotheekakte is uitgewerkt na verkoop onroerend goed

    Hypotheken worden vastgelegd in notariële akten. Vaak staat in de akte dat de hypotheek wordt verleend voor alles wat de klant nu en in de toekomst aan de bank verschuldigd is of zal worden. Als de bank het verhypothekeerde onroerend goed verkoopt, krijgt de bank de opbrengst. In de huidige tijd is daarmee echter helaas vaak nog niet de hele schuld voldaan. De bank wil dan graag de hypotheekakte gebruiken als executoriale titel. Dat kan, stellen banken, omdat notariële akten een executoriale titel zijn. De bank hoeft dus niet eerst naar de rechter, maar kan gewoon de hypotheekakte gebruiken.

    Gelukkig voor de klanten van de bank, is de Hoge Raad het niet helemaal eens met de bank.

    De Hoge Raad heeft in 1992 al aangegeven welke eisen gelden voordat een notariële akte als executoriale titel kan worden gebruikt. In augustus 2012 heeft de rechtbank Utrecht de Hoge Raad gevraagd nog een keertje hierover te oordelen. Dat heeft de Hoge Raad op 8 februari 2013 gedaan. In vier woorden: er is niets veranderd.

    De Hoge Raad herhaalt zijn eerdere eisen. Ten eerste moeten de vorderingen, die de bank wil innen, bestaan op het moment dat de notaris de akte maakt en in de akte worden genoemd. Een andere optie is dat de vorderingen nog niet bestaan, maar wel direct volgen uit een bestaande rechtsverhouding. Die rechtsverhouding moet dan wel worden genoemd in de akte. De tweede eis is dat de omvang van de vordering die de bank wil innen, moet worden genoemd in de akte of dat in de akte staat hoe de omvang van de vordering moet worden vastgesteld. Een hypotheekakte waarin staat dat de hypotheek strekt voor alles wat de bank te vorderen heeft of ooit te vorderen zal hebben, voldoet niet aan de eerste eis want er wordt geen concrete vordering genoemd.

    Kortom, de bank heeft pech en moet naar de rechter als hij zijn vordering, die overblijft na verkoop van het onroerend goed, wil innen.

  • Hoge Raad versterkt ‘Verzamelpandakte’

    In een arrest van 1 februari 2013 heeft de Hoge Raad zich weer uitgelaten over de door banken vaak toegepaste techniek voor de verpanding van vorderingen.

    Sinds enkele jaren wordt er door vrijwel alle grote banken gebruik gemaakt van een zogeheten ‘verzamelpandakte’. Dit werkt zo: een bedrijf leent geld van de bank en stelt daarvoor zekerheid, waaronder een pandrecht op zijn debiteuren. Zo’n pandrecht wordt gevestigd met een onderhandse akte die daarna bij de Belastingdienst moet worden geregistreerd. Om na de oorspronkelijke verpanding ook de ‘nieuwe debiteuren’ van het bedrijf onder het pandrecht te laten vallen, moet steeds opnieuw worden verpand. Ofwel: elke maand, week of dag, moet de akte naar de Belastingdienst worden gestuurd voor hernieuwde registratie.

    Omdat de bank dit voor duizenden leningnemers moet doen, zal de bank dan dagelijks duizenden akten naar de Belastingdienst moeten sturen. Dat is veel papierwerk en voor de bank niet wenselijk. Ook gaan er dan snel dingen fout.

    De bank heeft dit opgelost door toepassing van een bepaalde volmachtconstructie. In een arrest van ongeveer een jaar geleden (Dix q.q./ING) heeft de Hoge Raad al geoordeeld dat deze constructie op zich mag. Maar het arrest was ook aanleiding voor nieuwe vragen.

    Nu de volmachtconstructie kennelijk werkt, proberen banken ook bij cliënten waarbij zij dit oorspronkelijk niet zijn overeengekomen, -vaak vlak voor faillissement- de benodigde volmacht alsnog te verkrijgen. Hierdoor kan de bank dan kort voor faillissement nog snel en makkelijk de debiteuren van de leningnemer aan zichzelf verpanden.

    In het arrest van 1 februari 2013 was daartegen door een curator geprotesteerd. Hij probeerde de volmachtverlening vlak voor faillissement te vernietigen. Dat is hem niet gelukt. Uit het arrest van de Hoge raad kan worden afgeleid dat het aantasten door de curator van de verzamelpandakte daardoor nog lastiger is geworden.

    Een overwinning voor de banken.

    Zie voor de uitspraak: HR 1 februari 2013, LJN: BY4134 (via www.rechtspraak.nl)