act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Onderneming & Financiering

  • Kabinet wil dat bedrijfsopvolging bij familiebedrijven slaagt

    Fort Advocaten betrokken bij rondetafelsessie Ministerie Economische zaken

    Elk familiebedrijf krijgt er op enig moment mee te maken: de bedrijfsopvolging. Uit een recente brief van minister Kamp van Economische Zaken blijkt dat deze in de regel niet soepel verloopt en verbetering nodig is.

    Door leden van de Tweede Kamer zijn in 2012 knelpunten gesignaleerd rondom bedrijfsopvolging, met name bij familiebedrijven. Minister Kamp heeft naar aanleiding van een tweetal daarop volgende moties uit de Tweede Kamer het Center of Entrepreneurship van Nyenrode Business Universiteit gevraagd een quick scan uit te voeren naar de problematiek omtrent bedrijfsopvolging in Nederland. Op 11 september 2013 heeft minister Kamp van Economische Zaken een brief aan de Tweede Kamer gestuurd met daarin een “Plan van aanpak bedrijfsopvolging”.

    Quick scan
    Uit deze Quick scan volgt onder meer dat 69% van alle bedrijven in Nederland een familiebedrijf is. Familiebedrijven dragen voor 53% bij aan het BNP en zij zorgen voor 49% van de werkgelegenheid. Gezien de leeftijd van de Nederlandse ondernemers zullen veel ondernemers de komende jaren hun bedrijf (willen) overdragen aan de volgende generatie. Ruim 100.000 ondernemers van alle Nederlandse bedrijven is namelijk ouder dan 55 jaar (onder wie 70.000 ondernemers in familiebedrijven). Ongeveer 70.000 ondernemers zouden al ouder dan 60 jaar zijn.

    Uit onderzoek van de Kamer van Koophandel uit 2007 volgt dat 75% van de bedrijven wordt voortgezet, maar dat 25% sluit zonder opvolging. Meer recente cijfers over het slagen of falen van bedrijfsoverdrachten blijken te ontbreken.

    Opvolging wordt niet of nauwelijks gepland en vaak te laat ingezet
    Meer dan 60% van de bedrijfsoverdrachten vindt plaats binnen de directe en indirecte familie. Vertrekkende directeuren/aandeelhouders geven aan dat zij emotionele barrières hebben ervaren bij de bedrijfsopvolging. Dit heeft er in veel gevallen toe geleid dat de opvolging niet tot nauwelijks wordt gepland en veelal te laat wordt ingezet.

    Plan van aanpak
    Uit de brief van de minister volgt dat de belemmeringen kunnen worden tegengegaan door het treffen van maatregelen. Het Center for Entrepreneurship doet een aantal aanbevelingen. Het gaat er dan om dat:

    1. ondernemers betere toegang moeten krijgen tot informatie over bedrijfsoverdracht;
    2. meer aandacht moet komen voor onderzoek naar bedrijfsoverdracht en bedrijfsopvolging. Gesteld wordt dat een kennishiaat bestaat op dit gebied;
    3. er een prioritering van fiscale knelpunten voor familiebedrijven plaatsvindt.

    “Gunstig beeld”
    De minister geeft in zijn brief aan dat het Center for Entrepreneurship een gunstig beeld schetst van de opvolgingsproblematiek binnen het familiebedrijf. Het aantal bedrijfsoverdrachten is toegenomen en het bedrijf wordt ook veelal binnen de familie overgedragen. Door aspecten in de emotionele sfeer wordt vaak  niet tijdig begonnen met de overdracht, waardoor deze onvoldoende zorgvuldig gepland kan worden.

    Het kabinet geeft in de brief aan de ontwikkelingen omtrent bedrijfsopvolging nadrukkelijk en actief te blijven volgen en actie te zullen ondernemen op de genoemde aandachtspunten. De fiscale Bedrijfsopvolgingsregelingen zullen in 2014 worden geëvalueerd en er zullen dit najaar rondetafelsessies worden georganiseerd met diverse stakeholders om de knelpunten te bespreken.

    Financiering van de opvolging
    De minister schrijft in zijn brief dat het voor Nederland van groot belang is dat bedrijfsopvolgingen en bedrijfsoverdrachten slagen mede omdat dit “een moment voor innovatie en groei” is en het opheffen van gezonde bedrijven moet worden voorkomen. De minister wijst in dit verband uitdrukkelijk op het bestaan van overheidsregelingen die kunnen worden ingezet om een bedrijfsovername te financieren. De regelingen betreffen Borgstelling MKB-kredieten (BMKB), de Groeifaciliteit voor risicokapitaal en de Garantie Ondernemingsfinanciering (GO).

    Op 12 december 2013 vindt op het Ministerie van Economische Zaken een rondetafelsessie plaats naar aanleiding van de brief van de minister. FORT zal daar vertegenwoordigd worden door Terry Steffens en Berth Brouwer vanwege hun expertise op het gebied van bedrijfsopvolging en daarmee samenhangende knelpunten.

    FORT Advocaten volgt de ontwikkelingen op het gebied van familiebedrijven op de voet en bericht u daarover in blogs en op andere plaatsen op haar website.

  • ‘Gotta make money somehow’

    Schikking Rabobank

    Op 29 oktober 2013 heeft Rabobank een persbericht uitgebracht waarin zij bekend maakt dat zij met diverse binnenlandse en buitenlandse autoriteiten een schikking heeft getroffen in de LIBOR- en Euribor-onderzoeken. Rabobank betaalt een boete van ca. 774 miljoen euro.

    De Nederlandsche Bank heeft, eveneens in een persbericht, verklaard dat na een omvangrijk onderzoek is gebleken dat de interne organisatie van Rabobank niet op orde was.

    LIBOR en Euribor

    LIBOR (London Interbank Offered Rate) en Euribor (Euro Interbank Offered Rate) zijn – kort gezegd – rentetarieven die banken elkaar onderling in rekening brengen op de financiële (geld)markten.

    LIBOR en Euribor worden dagelijks berekend aan de hand van opgaves (submissions) van een aantal banken die zitting hebben in daarvoor speciaal bedoelde panels (LIBOR Contributor Panel en Euribor Contributor Panel). Rabobank maakt onderdeel uit van die panels en geeft in dat kader dagelijkse submissions teneinde de tarieven vast te stellen. Thomson Reuters publiceert de aldus vastgestelde LIBOR en Euribor dagelijks.

    LIBOR en Euribor worden onder meer gebruikt voor de (financiële) afwikkeling van onder meer derivaten (zoals swaps, opties en futures). Banken, waaronder Rabobank, handelen in derivaten en hebben daarom een groot financieel belang bij de actuele standen van LIBOR en Euribor.

    ‘Gotta make money somehow’

    Binnen Rabobank bleken derivatenhandelaren (traders) contact te onderhouden met medewerkers (submittors) die namens Rabobank zitting hadden in de Contributor Panels. De Rabobank-traders hebben in de periode van 2005 tot 2010 herhaaldelijk – en succesvol – de Rabobank-submittors gevraagd submissions overeenkomstig hun wensen door te geven aan de Contributor Panels, teneinde voor de traders gunstige LIBOR en Euribor-tarieven te realiseren. Deze contacten vonden plaats via elektronisch berichtenverkeer, telefoon en face-to-face.

    Sprekend voorbeeld is de berichtenwisseling tussen een Rabobank-trader en een Rabobank-submittor op de maandagochtend van 13 augustus 2007:

    Trader:              “High 3s and 6s pls today mate (esp 6mths!!) if u would be so kind.. Gotta make money somehow!”
    Submittor:         “cool..”

    Gotta pay damages?

    LIBOR en Euribor is echter niet alleen van groot belang voor de financiële afwikkeling van derivaten. Ook de rentetarieven van zakelijke en particuliere leningen zijn vaak gebaseerd op LIBOR of Euribor (al dan niet verhoogd met een toeslag).

    Een voor de hand liggende vraag is of die kredietnemers schade hebben geleden door de manipulatie van de Libor- en Euribor-tarieven: als die tarieven kunstmatig  hoog zijn gehouden, hebben de kredietnemers mogelijk teveel rente betaald. Rabobank zelf zwijgt hier vooralsnog over, maar is in beginsel wel aansprakelijk als de tarieven door toedoen van haar traders en submittors inderdaad kunstmatig hoog zijn gehouden.

    Verhaal: collectief vs. individueel

    Inmiddels zijn de eerste massaclaims van mogelijk gedupeerden een feit. Onder meer Amerikaanse advocatenkantoren, die op no-cure-no-pay basis werken, hebben Rabobank aansprakelijk gesteld. In Nederland zullen collectieve acties ongetwijfeld eveneens snel volgen. Via een collectieve actie proberen schade vergoed te krijgen, kan succesvol zijn en kan relatief goedkoop zijn. Nadeel van een collectieve actie kan zijn dat het doorgaans een langdurig proces is en dat ‘free riders’ vaak profiteren van door anderen opgetuigde collectieve acties. Het komt niet zelden voor dat collectieve acties stranden wegens geldgebrek. Goedkoop is in die gevallen duurkoop.

    Een alternatief is om op individuele basis te pogen schade vergoed te krijgen. Je kunt dan meer ‘onder de radar’ opereren (en niet of slechts in beperkte mate de media opzoeken) en zo een individuele regeling proberen te treffen. Dit kan deuren openen, omdat de schadeplichtige zo geen precedenten schept (onderdeel van een regeling is doorgaans dat die strikt geheim wordt gehouden).

    Een tussenvorm is eveneens mogelijk: met een beperkte, homogene, groep gezamenlijk een actie starten.

     

  • Familiebedrijven toch minder crisisbestendig?

    Familiebedrijven toch minder crisisbestendig?

    Begin april van dit jaar werd in een rapport van ING, MKB Nederland en Ernst & Young nog geconcludeerd dat familiebedrijven – mede vanwege hun solide financiering – tegen een stootje kunnen, innovatiever zijn dan andere bedrijven en minder snel failliet gaan. Naar aanleiding van de recente berichten rondom het faillissement van OAD Reizen komt de vraag op of familiebedrijven als OAD toch minder crisisbestendig zijn dan gedacht.

    Financiering niet op orde
    Los van de vraag of op het punt van innovatie bij OAD alles op orde was, lijkt uit krantenberichten over het OAD faillissement te volgen dat OAD al enige tijd kampte met financiële problemen – benodigde aanvullende financiering door de bank bleef kennelijk uit – en dat er intern onenigheid bestond over de te volgen aanpak om deze problemen te boven te komen.

    De financierende bank zou het management van OAD in de ogen van datzelfde management te weinig tijd hebben gegund om de financiën op orde te krijgen. Of dit uitblijven van aanvullende financiering de oorzaak van het faillissement is geweest, of dat een faillissement op enig moment in dit specifieke geval had kunnen worden afgewend, is mij niet duidelijk.

    Verweven belangen
    Wat onderscheidt familiebedrijven als OAD nu van andere bedrijven? Bij familiebedrijven bestaat overlap tussen bedrijf(sleiding), de eigendom van het bedrijf en de familie. Door de verwevenheid van deze elementen ontstaat er ook een verwevenheid van belangen. Het belang van de familie staat daarbij bij de meeste familiebedrijven voorop. De continuïteit van de onderneming onder leiding van de familie wordt daarbij vaak als leidend gezien.

    Geduldig kapitaal
    Veel familiebedrijven financieren hun activiteiten bij voorkeur uit eigen middelen. De winst vloeit vaak geheel of gedeeltelijk terug in het bedrijf en wordt geïnvesteerd in nieuwe ontwikkelingen. Er wordt gemiddeld genomen terughoudend omgegaan met het aangaan van geldleningen.

    Dit betekent dat de invloed van derden, zoals banken, bij familiebedrijven doorgaans minder groot is dan bij het gemiddelde bedrijf. Door dit gegeven wordt in het algemeen aangenomen dat bij familiebedrijven gemakkelijker aan het realiseren van de lange termijn strategie wordt toegekomen.

    De verwachting dat investeringen op korte termijn worden terugverdiend bestaat veelal niet, waardoor het voortbestaan van het bedrijf niet direct onder druk komt te staan als de resultaten even achterblijven; het kapitaal is ‘geduldiger’.

    Externe invloed
    Of moet worden geconcludeerd dat familiebedrijven inmiddels (gemiddeld genomen) niet crisisbestendiger zijn dan andere bedrijven valt moeilijk te zeggen. Mijns inziens hangt dit af van een aantal variabelen die per individueel geval gelden, zoals de mate van afhankelijkheid van extern kapitaal en (daarmee) de externe invloed op de onderneming.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Annemiek Nass. Annemiek is sinds november 2015 werkzaam binnen de procespraktijk van de sectie Ondernemingsrecht.

  • NS richt haar pijlen ook op Fyra-moedermaatschappij

    De NS kiest ervoor om ook moederbedrijf Finmeccanica aansprakelijk te stellen, omdat ze vreest dat Ansaldo Breda onvoldoende verhaal zal bieden voor haar schade. Finmeccanica heeft zich bij de ondertekening van het contract garant gesteld voor AnsaldoBreda. Daarmee heeft zij zich jegens NS verbonden voor de verplichtingen van haar dochter.

    De NS zegt aanspraak te maken op honderden miljoenen euro’s. Voor de treinen zelf heeft de NS 200 miljoen euro betaald. Daarnaast eist zij van de Italianen een vergoeding voor alle misgelopen winsten en gemaakte kosten door de uitval van treinen en juridische procedures. De claim wordt neergelegd in een bodemprocedure die AnsaldoBreda heeft aangekondigd.

  • Deutsche Bank zegt krediet op: wat te doen?

    Gevolgen kredietcrisis voor kredietverlening

    De overvloed aan liquiditeit die voorafgaande aan de crisis voorradig was tegen historisch zeer gunstige prijzen, resulteerde in een onstuimige groei van kredietverlening aan onder meer het midden- en kleinbedrijf (mkb). Voor de vastgoedsector in het bijzonder kwam daarbij dat er geen grenzen leken te bestaan aan de prijsontwikkeling van het onderliggende onderpand. Ook banken uit het buitenland betraden de markt.

    Met de kredietcrisis kwam een abrupt einde aan deze ontwikkeling. Financiële instellingen voelden als eerste de pijn van het wegvallen van het onderlinge vertrouwen tussen banken. Een fors aantal buitenlandse banken heeft zich inmiddels teruggetrokken uit de Nederlandse markt sinds het uitbreken van de kredietcrisis.

    Deutsche Bank en mkb

    Ook Deutsche Bank neemt maatregelen: zij heeft aangekondigd afscheid te zullen nemen van 16.000 mkb-ondernemers. Het gaat om ondernemers met een rekening-courantkrediet. Deze ondernemers kwamen in 2009 gedwongen bij Deutsche Bank terecht toen deze bank onderdelen van ABN AMRO overnam.

    Deutsche Bank heeft de mkb-ondernemers inmiddels brieven verstuurd waarin zij de bancaire relatie en de rekening-courantkredieten opzegt tegen een opzegtermijn van 6 maanden.

    Duizenden mkb-ondernemers komen hierdoor in ernstige, zo niet fatale, problemen. Het is momenteel vrijwel niet mogelijk naar een andere bank over te stappen, of soms slechts onder veel ongunstiger voorwaarden. Veel mkb-ondernemers komen daardoor in acute liquiditeitsnood.

    De problemen kunnen nog verergeren als de ondernemer een rente- of andere swap (een soort verzekeringsproduct) heeft afgesloten: als die swap vervroegd wordt beëindigd, moeten hoge break fees worden betaald door de mkb-ondernemer.

    Opzegging en zorgplicht

    Deutsche Bank is niet de eerste buitenlandse bank die zich terugtrekt van de Nederlandse financieringsmarkt. In mijn praktijk zijn diverse soortgelijke situaties aan de orde en aan de orde geweest.

    Deutsche Bank is echter gebonden aan rechtsregels waar het gaat om het beeindigen van kredietovereenkomsten. In de door Deutsche Bank gehanteerde algemene bankvoorwaarden is namelijk bepaald:

    “De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.”

    Daarnaast is in de jurisprudentie de norm ontwikkeld dat een bank:

    “uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft […] jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding […]”

    Wat dit laatste betreft is het vaste jurisprudentie dat de reikwijdte van die zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval. De vraag of een opzegging van een krediet van een specifieke  leningnemer in strijd is met voornoemde normen, zal daarom op individuele basis en van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Van een eenvoudige ‘one size fits all’-oplossing is beslist geen sprake.

    Voorbeelden van omstandigheden die zoal een rol kunnen spelen zijn:

    i.        de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie;

    ii.        welke termijn de kredietnemer krijgt om een andere (huis)bankier te zoeken en welke ernstige financiële problemen voor de
    kredietnemer (zullen) ontstaan indien hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen;

    iii.        de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd; en

    iv.        andere maatschappelijke belangen.

    Een andere mogelijke uitweg is de volgende. De wet maakt het de rechter mogelijk een kredietovereenkomst (en eventueel bijbehorende swap-overeenkomst) te wijzigen in het geval van “onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten”. In zo’n geval zou de rechter de opzeggingsbevoegdheid van deutsche Bank (al dan niet tijdelijk) kunnen uitsluiten of inperken.

    Er valt zeker wat voor te zeggen dat de kredietcrisis een onvoorziene omstandigheid is (voor zover de kredietovereenkomst voorafgaand aan de kredietcrisis is afgesloten). De omvang en impact van de kredietcrisis overstijgt de min of meer gebruikelijke – en dus voorzienbare – conjunctuurschommelingen. Er is sprake van een unieke crisissituatie.

    Wat te doen?

    Degenen die er inmiddels in zijn geslaagd hun kredietovereenkomst over te sluiten, mogen van geluk spreken. Degenen die dat niet is gelukt, hebben gezien het voorgaande vooralsnog geen reden het hoofd in de schoot te leggen.

    In ieder geval is het noodzakelijk de voor uw onderneming relevante omstandigheden, de verwachtbare gevolgen van een opzegging door Deutsche Bank, én alle relevante clausules van uw kredietovereenkomst in kaart te brengen. Aan de hand daarvan kan worden beoordeeld in hoeverre en op grond van welke omstandigheden een beroep kan worden gedaan op (i) de bijzondere zorgplicht van Deutsche Bank, en/of (ii) onvoorziene omstandigheden. Deze beoordeling is maatwerk, en zal voor elk van de 16.000 anders uitpakken.

    Het is in mijn optiek niet raadzaam onvoorbereid en zonder plan van aanpak de Deutsche Bank te benaderen. Deutsche Bank heeft haar eigen belangen en zal daarnaar blijven handelen.

  • Gaat het mkb dubbel betalen voor bankkrediet?

    Gaat het mkb dubbel betalen voor bankkrediet?

    Banken hebben het voornemen om de rentetarieven van leningen, die zij aan het MKB hebben verstrekt, op te schroeven. Dit blijkt uit gesprekken die het Financieele Dagblad voerde met de Rabobank, ING en ABN AMRO.

    Volgens de banken ligt de oorzaak daarvan in de toename van bedrijven die onder ‘bijzonder beheer’ worden geplaatst, en daardoor een (potentieel kostbaar) risico vormen. De banken stellen dat het onvermijdelijk is dat de kosten van de toegenomen risico’s worden doorberekend aan de bedrijven. Dat is opmerkelijk.

    Opslag
    Sinds jaar en dag rekenen banken namelijk een variabele component bovenop het overeengekomen (eveneens variabele) rentepercentage. Deze component wordt nadrukkelijk geen rente genoemd, maar gaat bijvoorbeeld onder de naam ‘risico-opslag’, ‘individuele opslag’, of ‘variabele opslag’.

    Zo’n opslag kan zomaar, éénzijdig, door een bank worden verhoogd. Uit een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland blijkt dat een klant zo’n aanzienlijke, eenzijdig opgelegde aanzienlijke verhoging (van 0,8 procent naar 2,25 procent op jaarbasis) niet accepteerde. De bank verweerde zich en stelde zich daarbij op het standpunt dat de marktomstandigheden tot een verhoging aanleiding gaven en dat de klant onvoldoende zekerheden bood. Kortom: een (verondersteld) verhoogd ‘risicoprofiel’ van de klant leidde direct tot een verhoging van de opslag. De bank poogde dus de kosten van (verondersteld) toegenomen risico’s direct aan de klant door te berekenen, via de band van de ‘individuele opslag’.

    Niets nieuws
    Bovenstaand bericht uit het Financieele Dagblad lijkt te suggereren dat het doorberekenen van kosten als gevolg van verhoogde risico’s nieuw is. Het is echter oude wijn in nieuwe kruiken. Uit de hiervoor beschreven uitspraak, blijkt dat banken de kosten van risico’s doorgaans al verdisconteren in door de klant te betalen opslag. Het risico bestaat daarom dat de klant straks twee keer voor hetzelfde risico betaalt.

  • Acties tegen Deutsche Bank

    Vandaag deed Harm Wiegersma de uitspraak dat klanten van Deutsche Bank die een brief ontvingen waarin de bank het krediet opzegt, het beste naar de rechter kunnen. Deutsche Bank zegt overigens in een reactie dat de soep niet zo heet gegeten moet worden en er voor een oplossing zal worden gezorgd.

    De vraag is: Wat kan je als de bank het krediet opzegt?

    Geldlening
    Een krediet is een overeenkomst van geldlening. Geldleningen zijn er in vele soorten en maten. Zo kan het gaan om werkkapitaalkrediet (in rekening-courant) of een krediet voor de aanschaf (investering) van een machine of de bouw van een bedrijfspand. Het maken van dit onderscheid is van belang.

    Kredieten in rekening-courant zijn veelal aangegaan voor onbepaalde tijd. Dat betekent dat zonder opzegging door de bank of de klant, de lening blijft voort duren. De bank blijft dan continue gehouden de gelden te beschikking te stellen.

    Anders is dit bij een geldlening die voor bepaalde tijd ter beschikking wordt gesteld. Deze leningen hebben een bepaalde looptijd en moeten aan het einde daarvan worden terugbetaald (of een nieuwe geldlening aangaan).

    Opzegging
    In de Algemene Bankvoorwaarden staan verschillende redenen opgenomen op grond waarvan de bank het krediet mag opzeggen en de lening mag opeisen. Te denken valt aan gevallen waarin de klant tekortschiet in de nakoming van de geldleningovereenkomst. In die gevallen mag de bank in principe het krediet opzeggen.

    Beperkte opzeggingsbevoegdheidDe opzeggingsbevoegdheid wordt echter wel beperkt. De bank mag immers niet van deze bevoegdheid gebruik maken wanneer de opzegging ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’. Het gaat daarbij om een afweging tussen de belangen van de bank en die van de klant. Factoren die een rol spelen zijn bijvoorbeeld:
    – de duur en aard van de kredietrelatie,
    – het gedrag van de kredietnemer,
    – of sprake is van een tekortkoming,
    – het kredietrisico bij de bank,
    – de overlevingskansen voor de onderneming de wijze van besluitvorming en communicatie bij de bank, en
    – de betrokken maatschappelijke belangen en de belangen van derden.

    Gevolgen
    Als de bank onbevoegd opzegt, handelt de bank onrechtmatig en moet de door de klant geleden schade worden betaald. Daarbij kan het gaan om de kosten ter verkrijging van alternatieve financiering, renteverschillen, andere nadelen van de onbevoegde opzegging. Ook kan worden gevorderd dat de bank de lening gewoon tegen de overeengekomen voorwaarden moet blijven verstrekken.

    Vanwege de urgentie die met de opzegging gepaard gaat, leent een kort geding zich vaak het beste om tegen de opzegging in het geweer te komen.

  • MKB: houd de bank buiten de deur

    Houd de bank buiten de deur

    Wanneer u uw bedrijfsactiviteiten door een bank laat financieren wees dan alert. Indien de bank een pandrecht op de aandelen van uw onderneming eist, kan het namelijk zijn dat u daardoor de deur openzet voor een zogenaamde ‘enquêteprocedure’.

    Kort gezegd houdt een enquêteprocedure in dat een speciaal daarvoor bevoegde rechter, namelijk de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, één of meer onderzoekers beveelt een onderzoek te doen naar de ‘gang van zaken en het beleid’ binnen een rechtspersoon (zoals een B.V. of een N.V.). Feitelijk wordt de onderneming dan binnenstebuiten gekeerd.

    Drukmiddel
    Indien de Ondernemingskamer zo’n onderzoek naar de gang van zaken en het beleid van een rechtspersoon beveelt, heeft dat zeer ingrijpende consequenties: de kosten van het onderzoek moeten door de rechtspersoon worden betaald; bestuurders en aandeelhouders kunnen op een zijspoor worden gezet; genomen besluiten kunnen worden vernietigd en teruggedraaid; en de enquêteprocedure kan een inleiding vormen voor een tweede procedure waarbij bestuurders in privé aansprakelijk worden gesteld. Daar komt bij dat de Ondernemingskamer enquêteverzoeken vrij snel behandelt en ook vrij snel een (eerste) uitspraak doet. Door dit alles samen wordt er in de praktijk graag en regelmatig gebruik gemaakt van de enquêteprocedure, vaak zelfs uitsluitend als drukmiddel.

    De Ondernemingskamer geeft zo’n tot een onderzoek naar de gang van zaken en het beleid binnen een rechtspersoon niet zomaar. Hierom moet door zogenaamde ‘enquêtegerechtigden’ worden verzocht. De wet bepaalt wie enquêtegerechtigd zijn (sinds kort is de faillissementscurator hieraan toegevoegd).

    Uitspraak Ondernemingskamer
    Hoewel het níet met zoveel woorden in de wet staat, heeft de Ondernemingskamer in een vrij recente uitspraak bepaald dat een financierende bank óók ‘enquêtegerechtigd’ kan zijn. Een bank is dat niet onder alle omstandigheden, maar kan dat wel degelijk zijn indien aan haar een pandrecht op de aandelen in de rechtspersoon is verstrekt. Bij MKB-financieringen komt dat in de praktijk vaak voor. Daarnaast moet er sprake zijn van specifieke bepalingen in de statuten van de rechtspersoon en in de pandakte.

    Voorkom bij het aantrekken van een (bank)financiering en bij het verstrekken van pandrecht op aandelen, dat de financierende bank ‘enquêtegerechtigd’ wordt. Immers, wanneer uw vennootschap onverhoopt in betalingsmoeilijkheden komt, wilt u niet dat uw bank een enquêteprocedure begint met alle verregaande en hierboven beschreven gevolgen van dien.

  • Securitisatie van geldleningen

    Dit blog is geschreven naar aanleiding van een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 mei 2013 over de securitisatie van geldleningen. Klanten van een bank hadden zich op het standpunt gesteld dat ze hun ‘hypotheek’ niet meer hoefde af te lossen, omdat hun geldlening met de daarbij behorende hypotheek door de bank was verkocht in een securitisatie transactie.

    In de kern komt securitisatie erop neer dat een bank de vordering uit de geldleningovereenkomst met de bijbehorende hypotheek overdraagt aan een speciaal hiervoor opgerichte vennootschap, een special purpose vehicle (SPV) genaamd. Hiervoor betaalt de SPV een koopprijs. Deze koopprijs financiert de SPV door de uitgifte van obligaties. Houders van de obligaties hebben doorgaans recht op betaling van rente en – uiteindelijk – terugbetaling van het door hen geïnvesteerde bedrag.

    Doordat de vordering van geldlening was verkocht dachten de klanten van de bank zich op het standpunt te kunnen stellen dat de bank al was voldaan en dus geen vordering meer op hen had.

    Banken zijn in beginsel op grond van artikel 3:83 BW bevoegd om de vordering voortvloeiende uit de geldleningenovereenkomst over te dragen. Dat die vordering uit het vermogen van de bank is verdwenen betekend uiteraard niet dat de vordering zelf niet meer bestaat en dat bijgevolg is dat men niet meer hoeft te betalen.

    Van het hele securitisatie proces heeft de klant vaak geen weet. Het heeft in beginsel ook geen gevolgen voor de betaling van de maandelijkse aflossingen en hypotheekrenten. Men kan ook gewoon bevrijdend blijven betalen aan de bank, omdat er sprake is van een stille cessie (artikel 3:94 lid 3 BW).

    De zorgplicht van de bank brengt ook niet mee dat de bank klanten bij het aangaan van een geldleningovereenkomst moet meedelen dat zij mogelijk overgaat tot securitisatie.

    De conclusie van de rechtbank Rotterdam in deze zaak  was ook niet verrassend. De klanten moesten gewoon hun ‘hypotheek’ blijven aflossen, omdat door de securitisatie de vordering op de klanten niet teniet was gegaan. [rechtbank Rotterdam 1 mei 2013, LJN CA2973].

    Auteur: Dagmar Meijers

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Bob Heijne. Bob Heijne is sinds 2013 werkzaam bij FORT als advocaat bij de sectie Faillissementsrecht.

  • Concernfinanciering

    Concernfinanciering

    Voor de financiering van een concern (vennootschappen die onder een centrale leiding in een groep verbonden zijn) wordt door de groepsmaatschappijen vaak een gezamenlijk krediet aangetrokken. Dit wordt ook wel een concernkrediet genoemd.

    Een bank eist doorgaans voor een concernkrediet dat alle vennootschappen die deel uitmaken van het concern hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaarden voor de gehele concernschuld.

    Als het concern in financiële moeilijkheden komt, dan kan de bank kiezen welke vennootschap zij binnen het concern aanspreekt. Dit kan zij ook voor het gehele schuldbedrag doen.

    Als een vennootschap aan de bank een groter aandeel van de concernschuld voldoet dan zij van dit krediet gebruik maakte, dan heeft zij (in beginsel) een regresrecht op de vennootschappen die minder dan hun aandeel hebben voldaan. Zij kan zich dus verhalen op de andere vennootschappen.

    Hoe wordt nu vastgesteld of een vennootschap een regresrecht heeft op een andere vennootschap? Hoe wordt de individuele draagplicht van een vennootschap beoordeeld?

    Deze vragen kunnen aan de hand van onderstaande voorvragen worden beantwoord:

    1)       Zijn er afspraken gemaakt tussen de vennootschappen over de concernfinanciering? Bij het aangaan en ook na het afsluiten van het krediet kunnen namelijk afspraken gemaakt worden, over (onder meer) de afstand van regres en de onderlinge draagplicht. Deze afspraken zijn dan leidend.

    2)       Zijn er geen afspraken gemaakt over de draagplicht van de concernfinanciering, dan moet de vraag of (en in welke mate) de concernschuld een vennootschap aangaat, worden vastgesteld aan de hand van het  profijtbeginsel. Het gaat hier om welke vennootschap overeenkomstig de bedoeling van partijen de geldlening ten goede gekomen is. Zie hiervoor de Janssen q.q./ JVS Beheer uitspraak van de Hoge Raad (JOR 2012/306).

    3)       Als het niet mogelijk is vast te stellen in welke mate een vennootschap van het concernkrediet heeft geprofiteerd, dan zijn de vennootschappen naar gelijke delen draagplichtig.

    Omdat het in praktijk lastig kan (zal) zijn aan te tonen in welke mate de concernschuld een vennootschap aangaat, is het aan te raden (bij het aangaan van het concernkrediet) hierover afspraken te maken.