Adviseren van een vastgoedbedrijf bij een geschil over de verdeling van een vastgoedportefeuille.
Begeleiding van Nedstede bij de verkoop van hun aandelenbelang in Supperclub.
Categorie: Onderneming & Financiering
-
Track record Berth adviseren aandeelhoudersgeschil tv productiebedrijf
Adviseren over een geschil tussen aandeelhouders en management over de verdeling van de macht binnen een tv-productiebedrijf.
-
Track record Berth adviseren aandeelhoudersgeschil Hongkong gaming industrie
Adviseren over een geschil tussen voormalige aandelhouders van een in Hongkong gevestigde onderneming in de gaming industrie.
-
Track record Berth adviseren aandeelhoudersgeschil verkoop verzekeringsmaatschappij
Adviseren bij een aandeelhoudersgeschil over de verkoop van een verzekeringsmaatschappij door conflicterend management.
-
Aansprakelijkheid deurwaarder bij onnodig veel bankbeslag
Bankbeslag
Als een schuldenaar is veroordeeld tot betaling, bijvoorbeeld in een vonnis, dan mag de schuldeiser de vordering verhalen op al het vermogen van de schuldenaar. Vaak begint de schuldeiser met beslaglegging, meestal in de vorm van een bankbeslag. Als de schuldeiser niet weet waar zijn schuldenaar bankiert, legt hij veelal gemakshalve beslag bij alle systeembanken. Dan ziet de schuldeiser van zelf wel waar hij wat heeft geraakt. Niet geschoten is altijd mis.
Onnodig veel bankbeslag
Het gerechtshof Amsterdam denkt hier anders over. Een deurwaarder die executoriaal beslag legde onder drie banken, zonder dat bekend was of de schuldenaar daar bankierde, treft een tuchtrechtelijk verwijt. Het uitgangspunt is dat namelijk een deurwaarder alleen beslag mag leggen onder een bank als hij het redelijke vermoeden heeft dat het beslag doel zal treffen.
Het hof noemt vier redenen: (i) onnodige kosten moeten worden voorkomen, (ii) banken mogen niet onterecht worden belast met werkzaamheden in het kader van beslag, (iii) banken mogen geen informatie verkrijgen die zij tegen de schuldenaar kunnen gebruiken en (iv) een schuldenaar moet niet onnodig worden geconfronteerd met bankkosten vanwege de beslaglegging.
Niet overal bankbeslag. Maar wat dan wel?
Wat had de deurwaarder in dit geval wel mogen doen? Beslagleggen op roerende zaken, aldus het gerechtshof Amsterdam. Dat kost minder en bovendien vindt er dan persoonlijk contact plaats tussen deurwaarder en schuldenaar. Zij kunnen dan overleg voeren of betaalafspraken maken.
In het geval waarover werd beslist, liep een langdurig incassotraject. De schuldenaar kwam betalingsregelingen meermaals niet na, zegde toe een betaalvoorstel te zullen doen maar liet dat na, verhuisde zonder dat door te geven en reageerde niet op betalingsverzoeken. Na zes jaar was de deurwaarder het zat en legde beslag onder drie banken. Dat leidde tot betaling, maar tevens tot een klacht van de schuldenaar. Die vond de beslagen onnodig en overbodig, zelfs ondanks dat de deurwaarder maar één keer beslagkosten rekende (en uiteindelijk zelfs die crediteerde). Het hof stelde toch de schuldenaar in het gelijk.
Een belangrijke les
Dit arrest vormt een belangrijke les voor deurwaarders: een executoriale titel is geen vrijbrief om beslag te leggen als niet redelijkerwijs te verwachten is dat het beslag zal raken. Ik ga ervan uit dat hetzelfde geldt indien conservatoir beslag wordt gelegd onder meerdere banken op basis van verlof van een Voorzieningenrechter. De deurwaarder zal telkens zelfstandig moeten beoordelen of het voorgenomen beslag proportioneel en subsidiair is. En doet hij dat niet of schat hij dit verkeerd in, dan dreigt een tuchtrechtelijke veroordeling.
Overigens kwam de deurwaarder in de onderhavige zaak met de schrik vrij. Het langdurige incassotraject en de onttrekking door de schuldenaar aan betaling vormen reden voor het hof om geen maatregel op te leggen.
-
Insolventie & herstructurering begrippen: Het opschortingsrecht
In een reeks blogs belichten de insolventie- en herstructureringsdeskundigen van FORT juridische begrippen en do’s en don’ts die nuttig kunnen zijn indien u te maken krijgt met een wederpartij die in financiële nood verkeert. In dit blog zal ik het opschortingsrecht bespreken.
Het opschortingsrecht toegelicht
Stel, u bestelt goederen maar ontvangt slechts een deel van de bestelling. Uw leverancier verlangt evengoed volledige betaling. Een tweede voorbeeld: U spreekt af om regelmatig goederen aan een klant te leveren en na enige tijd loopt uw klant achter op het afgesproken betalingsschema. Uiteraard wilt u het risico vermijden dat u betaalt voor goederen die nooit worden geleverd óf dat u goederen levert die onbetaald blijven.
Dit risico ontstaat met name wanneer u wordt geconfronteerd met een wederpartij die niet bereid of in staat is diens afspraken na te komen. Dan rijst de vraag of u verplicht bent uw deel van de afspraken na te komen. Het antwoord hierop is kort: nee! Onder bepaalde voorwaarden kunt u gebruik maken van uw opschortingsrecht en uw deel van de afspraken opschorten (uitstellen).
Voorwaarden voor het uitoefenen van uw opschortingsrecht
Om uw deel van de afspraken op te schorten dient te worden voldaan aan een aantal voorwaarden. Ten eerste moet er een opeisbare vordering op de wederpartij bestaan. Dit houdt in dat uw wederpartij tekortschiet in bijvoorbeeld de levering of de betaling. Ook moet er een samenhang bestaan tussen de opeisbare vordering en de op te schorten afspraken. Deze samenhang wordt aangenomen indien de afspraken voortvloeien uit dezelfde of vergelijkbare overeenkomsten tussen de betrokken partijen. Tenslotte dient de opschorting in verhouding te zijn. Zo kan de levering van 200 computers niet worden opgeschort wanneer de klant een betalingsachterstand van slechts enkele dagen heeft en het een onaanzienlijk deel van de totale koopprijs betreft.
Indien aan deze voorwaarden is voldaan dient te worden onderzocht in hoeverre het opschortingsrecht van toepassing is. Partijen kunnen afwijken van de standaard wettelijke bepaling. Zij kunnen derhalve onderling overeenkomen het opschortingsrecht te beperken, te verruimen dan wel volledig uit te sluiten. Indien uw wederpartij wenst af te wijken van de standaard wettelijke bepaling is dit gewoonlijk in diens algemene voorwaarden vermeld.
Houd rekening met de bovengenoemde voorwaarden en de mogelijkheden voor afwijking van de wettelijke bepaling krachtens artikel 52, boek 6 van het BW. Het is zaak deze aspecten te onderzoeken alvorens uw opschortingsrecht in te roepen. Indien het opschortingsrecht onterecht is ingeroepen, kunt u aansprakelijk worden gehouden voor alle aan uw wederpartij toegebrachte schade.
Al met al is het opschortingsrecht een effectief rechtsmiddel. Het kan schadelijke situaties, die het gevolg zijn van een tekortschieten door uw wederpartij, voorkomen.
-
Het verzet van een schuldeiser tegen de opheffing van de overblijvende aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring
Verzetprocedure en de 403-verklaring
Een 403-verklaring is een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij voor de schulden van haar dochtermaatschappij. Ik vind de 403-verklaring een bijzonder interessant verschijnsel. Het heeft raakvlakken met verschillende rechtsgebieden, bijvoorbeeld met rechtspersonenrecht, jaarrekeningenrecht, aansprakelijkheidsrecht, contractenrecht, goederenrecht en insolventierecht. Er zijn nog allerhande onduidelijkheden over (het gebruik van) de 403-verklaring, die interessant zijn voor de wetenschap maar onhandig kunnen zijn in de praktijk. In mijn blogs deel ik graag mijn kennis over de 403-verklaring en probeer daarmee die onduidelijkheden te beperken.
In dit blog behandel ik een aspect van het einde van een 403-verklaring: de verzetprocedure. van art. 2:404 lid 5 BW. Er zijn recent twee uitspraken gedaan over de vraag hoe ‘hard’ de 403-vordering van een schuldeiser moet zijn om in verzet te kunnen komen tegen het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid. Voor ik daar aan toe kom, ga eerst kort in op de 403-verklaring, het einde van de aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring en de verzetprocedure.
De 403-verklaring, wat is dat ook alweer?
De 403-verklaring is een verklaring waarin een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van haar dochtermaatschappij. Schuldeisers van de dochtermaatschappij (bijvoorbeeld leveranciers of verhuurders) hebben hierdoor een tweede schuldenaar die zij kunnen aanspreken voor voldoening van de schuld van de dochtermaatschappij. De 403-verklaring wordt afgegeven omdat de moedermaatschappij gebruik wil maken van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW. De groepsvrijstelling (ook wel groepsregime genoemd) geeft de dochtermaatschappij de bevoegdheid af te wijken van de vereisten voor inrichting van de jaarrekening en het jaarverslag. De jaarrekening hoeft dan minder uitgebreid te worden opgesteld en hoeft niet openbaar gemaakt te worden. De financiële verantwoording van de dochtermaatschappij gebeurt dan via de jaarrekening van de moedermaatschappij, waarin de financiële gegevens van de dochtermaatschappij opgenomen worden (een geconsolideerde jaarrekening). De tekst van de 403-verklaring bepaalt voor welke schulden de moedermaatschappij wel of niet hoofdelijk aansprakelijk zijn.
Einde aansprakelijkheid uit hoofde van 403-verklaring beëindigen: hoe te beëindigen?
Einde aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring
De moedermaatschappij kan op enig moment besluiten om haar aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring te beëindigen, bijvoorbeeld als zij de groepsmaatschappij verkoopt aan een derde partij. Om deze aansprakelijkheid te beëindigen zal zij twee stappen moeten nemen: zij zal (1) de 403-verklaring overeenkomstig artikel 2:404 BW lid 1 moeten intrekken en vervolgens (2) de overblijvende aansprakelijkheid overeenkomstig artikel 2:404 lid 3 t/m 6 BW moeten beëindigen.
Intrekking 403-verklaring
De intrekking geschiedt door het deponeren van een intrekkingsverklaring bij het handelsregister (lid 1 van artikel 2:404 BW) en heeft tot gevolg dat de moedermaatschappij niet langer aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die ná de intrekking zijn verricht. Met de intrekking van de 403-verklaring wordt ‘nieuwe’ aansprakelijkheid voorkomen.
Bijvoorbeeld: als de 403-verklaring op 1 maart 2016 ingetrokken is, is de moedermaatschappij niet meer aansprakelijk voor de schuld die voortvloeit uit een rechtshandeling die de dochtermaatschappij op 1 april 2016 (in ieder geval na 1 maart 2016) aangaat.
De moedermaatschappij blijft na intrekking nog wel aansprakelijk voor de rechtshandelingen die vóór intrekking van de 403-verklaring zijn aangegaan, dit is de overblijvende aansprakelijkheid (artikel 2:404 lid 2 BW).
Beëindiging overblijvende aansprakelijkheid
Na intrekking van de 403-verklaring, kan de overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd door te voldoen aan de vier cumulatieve vereisten die zijn opgenomen in artikel 2:404 lid 3 sub a tot en met d BW. Eén van de vereisten is dat de moedermaatschappij het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen (hierna: de ‘beëindigingsverklaring’) twee maanden lang ter inzage moet leggen ten kantore van het handelsregister. Is aan één van de vier voorwaarden niet voldaan, dan blijft de overblijvende aansprakelijkheid toch bestaan.
De beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid heeft tot gevolg dat de moedermaatschappij ook niet langer aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die vóór de intrekking zijn verricht. Met de beëindiging wordt de oude aansprakelijkheid beëindigd. Een schuldeiser verliest daardoor de mogelijkheid om de moedermaatschappij (als hoofdelijke medeschuldenaar) aan te spreken voor de vordering die hij heeft op de dochtermaatschappij.
De verzetprocedure
Schuldeisers van de dochtermaatschappij verliezen na beëindiging van de 403-verklaring de mogelijkheid om de moedermaatschappij aan te spreken. Schuldeisers die een beroep op de 403-verklaring toekomt of zou toekomen, is daarom de mogelijkheid toegekend om in verzet te komen tegen de voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid (artikel 2:404 lid 5 BW).
Hoe hard moet de vordering zijn om als schuldeiser in verzet te kunnen komen?
De vraag hierbij is of een schuldeiser ook al in verzet kan komen als zijn vordering nog niet vaststaat? Er kan bijvoorbeeld nog discussie bestaan over de vraag of er überhaupt sprake is van een vordering (dochtermaatschappij stelt al betaald te hebben) of de vraag of de moedermaatschappij voor die vordering wel aansprakelijk is op grond van de 403-verklaring.
De beoordeling of er sprake is van een vordering waarvoor de moedermaatschappij zekerheid moet stellen lijkt redelijk hard te zijn. Uit de wet volgt dat een schuldeiser alleen zekerheid kan verlangen voor “vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid van de moedermaatschappij loopt”. Deze 403-aansprakelijkheid ontstaat vanaf het moment dat betaling van de moedermaatschappij kan worden gevorderd. Om in verzet te komen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zou er dus wel een vordering moeten zijn waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is.
Recente uitspraken laten een ‘milde’ beoordeling zien
In twee recente uitspraken is echter een redelijk zachte maatstaf gehanteerd. De rechtbank Rotterdam heeft overwogen dat vereist is dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Volgens de Ondernemingskamer dienen er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden te zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag, en is vervolgens een oppervlakkige toets van die grondslag voldoende. De Ondernemingskamer overweegt dat de kans dat de vordering, geheel dan wel gedeeltelijk, wordt toegewezen op voorhand “niet zeer klein” en daarmee reëel moet zijn.
Beide rechterlijke instanties stellen geen zware eisen aan de hardheid van de vordering. De gestelde grondslagen van de vordering worden dus slechts oppervlakkig onderzocht. Toewijzing van de vordering moet op voorhand “niet zeer klein” zijn. Dat is voordelig voor een schuldeiser, hij krijgt hierdoor een sterke positie jegens de moedermaatschappij. Ook als (nog) niet in rechte vaststaat dat hij de moedermaatschappij kan aanspreken op grond van de 403-verklaring maar als toewijzing niet zeer klein wordt geacht, kan hij toch al wel zekerheid eisen.
Grote consequenties voor een moedermaatschappij
Dit ‘zachte’ beleid kan voor de moedermaatschappij tot problemen leiden. Zij kan daardoor voor vorderingen die niet (met een grote mate van waarschijnlijkheid) vaststaan, al wel zekerheden moeten verstrekken of overblijvende aansprakelijkheid moeten accepteren. Het kan bijvoorbeeld zo nog vijf jaar duren voordat de vordering in rechte komt vast te staan.
Schuldeiser? Onderbouw je vordering goed
De rechter zal mijns inziens de onderbouwing van de vordering in het verzoekschrift tot verzet moeten onderzoeken. Op grond van de onderbouwing zal de rechter tot de conclusie moeten kunnen komen, met inachtneming van de belangen van zowel de schuldeiser als de moedermaatschappij, dat de vordering gegrond is. Daarbij kan van belang zijn of de schuldeiser al actie heeft ondernomen om zijn vordering in of buiten rechten erkend te krijgen, bijvoorbeeld dat er al een procedure aanhangig is gemaakt.
Annemiek Nass is de schrijfster van dit blog
Annemiek Nass is advocaat binnen de procespraktijk van de sectie Ondernemingsrecht. Annemiek houdt zich voornamelijk bezig met ondernemingsrechtelijke geschillen en procedures. Hiernaast is Annemiek als buitenpromovendus verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen en heeft zij diverse artikelen geschreven over de 403-verklaring. -
Bewijsovereenkomst biedt uitkomst bij eigendomsvoorbehoud
Om als leverancier uw schade bij een wanbetaler te beperken heeft u in uw algemene voorwaarden een eigendomsvoorbehoud opgenomen. Maar wat nu als u daadwerkelijk van dit recht gebruik moet maken? Krijgt u dan direct uw goederen terug? In dit blog uitleg over de bewijsovereenkomst en eigendomsvoorbehoud.
Oneigenlijke vermenging probleem bij eigendomsvoorbehoud
Op grond van de wet wordt uw klant als houder van de goederen vermoed bezitter te zijn; en als bezitter wordt hij vermoed eigenaar te zijn. Zo staat dit nu eenmaal in de wet. Indien u uw eigendomsvoorbehoud wilt inroepen, dient u – per product – te bewijzen wat aan u toebehoort. Voor u is dat gesneden koek, maar voor uw klant of bij het faillissement van uw klant de curator is dat misschien niet het geval.
Als materialen van verschillende leveranciers op elkaar lijken of zijn verwerkt kan dat moeilijkheden geven. Uw klant kan niet meer aanwijzen welke producten door u zijn geleverd en welke door een andere leverancier. Juridisch heet dit oneigenlijke vermenging; feitelijk is het resultaat dat u uw goederen niet terug krijgt.
Het bewijsbeding: de bewijsovereenkomst in uw algemene voorwaarden
Een bewijsovereenkomst kan er voor zorgen dat bepaalde feiten (nog voor de levering) komen vast te staan, zonder dat er nadere handelingen nodig zijn. Een dergelijke afspraak kan ook worden opgenomen in uw algemene voorwaarden. Dit wordt dan ook wel een bewijsbeding genoemd. Het doel van het bewijsbeding is om vooraf de goederenrechtelijke positie van de geleverde goederen te bepalen. Bijvoorbeeld dat de bij uw afnemer aanwezige zaken van dezelfde soort aan u toebehoren. Met het bewijsbeding wordt de bewijslast verdeelt. Uw klant moet nu dus aantonen dat de bij hem aanwezige goederen níet aan u toebehoren.
Ook in faillissement kan het bewijsbeding uw positie versterken. Een curator zal standaard van de leverancier verlangen dat hij kan aantonen dat elke specifiek product hem toebehoort.
Tijdens het faillissement is het uitgangspunt dat de overeenkomst in stand blijft. En dus ook de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen bewijsbeding.
Het bewijsbeding moet gezien worden als een onderdeel van het raamwerk om tot leverancierszekerheid te komen. Op zichzelf staand heeft het bewijsbeding een relatieve betekenis. Het helpt daarbij als u met uw afnemer de afspraak maakt dat de goederen apart worden bewaard en van aanduidingen worden voorzien waaruit blijkt dat deze aan u toebehoren. De juiste offerte, koopovereenkomst en algemene voorwaarden zijn daarbij van groot belang.
-
Laat u niet verrassen door Bijzonder Beheer
Het doel van de afdeling Bijzonder Beheer
Een artikel op de website van Rabobank over Bijzonder Beheer kopt in grote oranje letters: ‘Ons doel is om een bedrijf te laten overleven’.
Dit is onjuist. Neemt u van mij aan dat het overleven van het bedrijf niet het doel is van de afdeling bijzonder beheer. Natuurlijk, er wordt met de klant gekeken wat de mogelijkheden zijn maar het doel is anders. Het doel van bijzonder beheer is om de risico’s voor de bank te beperken en te zorgen dat de leningen worden terugbetaald.
Laat u niet verrassen door Intensief Beheer
Dat is op zich helemaal niet gek. Een bank leent geld uit aan een ondernemer en heeft er recht op dit terug te krijgen. Gaat het slecht met een bedrijf dan is het logisch dat de bank er extra op gericht is haar positie te beschermen.
Het probleem is: zegt dit dan gewoon.
Een van de problemen waar ondernemers tegen aan lopen is dat zij door intensief beheer voor verrassingen worden gesteld. Ze worden verrast door kosten, de werkwijze en de maatregelen. Dat is begrijpelijk want -in mijn ogen- komt het maar al te vaak voor dat bijzonder beheer geen open kaart speelt. Bijvoorbeeld door de man van restructuring (reorganisatie) het woord te laten voeren terwijl de mevrouw van recovery (afwikkeling) zich al voorbereid op de verkoop.
Kom beslagen ten ijs bij Intensief Beheer
Het zelf inschatten van je positie en mogelijkheden is daarom cruciaal bij het proces. Overleven is soms hard en het is verstandig daar rekening mee te houden.
Realiseer dat de bank altijd en uiteindelijk alleen haar eigen belang zal dienen. De maatregelen die de bank vergt, de voorstellen die de bank doet en de informatie die de bank wenst, dienen primair het doel om haar positie veilig te stellen. Het is prachtig als dit hand in hand gaat met de overleving van het bedrijf en in de praktijk is dat gelukkig ook regelmatig de uitkomst. Maar laat er geen misverstand over bestaan: intensief beheer is er voor de bank, niet voor u.