Curator van de Escom groep, een wereldwijd concern met tientallen deelnemingen op het gebied van vastgoed, olie en gas, infrastructuur, energie en delfstoffen, met een balans-totaal van EUR 793 miljoen.
Categorie: Insolventierecht
-
Track record Derk advocaat koper overname dreigend faillissement
Adviseren en procederen met betrekking tot de realisatie van een prominent hotel en een groot aantal appartementen.
-
Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris
Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris
5 maart 2021, door Lauran van Hoof
Eerder verscheen een blog van Florentijn Verhagen, advocaat bij act legal, over de doorstart vanuit faillissement. Hij ging hierbij met name in op de huurovereenkomst. In dit blog wordt de doorstart verder verkend en bespreekt Lauran van Hoof een ander aspect: de inventaris.
De hotelexploitant is failliet verklaard, de curator is aangesteld en de doorstarter heeft inmiddels een nieuwe huurovereenkomst met de verhuurder. En wat dan? De doorstarter zal ook behoefte hebben aan een inventaris. De inventaris zal grotendeels nog in pand aanwezig zijn, maar de eerste vraag die dan opkomt: van wie is deze inventaris eigenlijk? Op het eerste gezicht lijkt het vanzelfsprekend dat de failliete hotelexploitant eigenaar is van de inventaris en de curator het dus voor het zeggen heeft. Dit ligt echter genuanceerder.
Natrekking
Er bestaat een verschil tussen roerende en onroerende zaken. Het is belangrijk om dit onderscheid te maken omdat dit bepaalt of een zaak toekomt aan de failliete hotelexploitant (en dus de curator) of aan de verhuurder. De verhuurder is immers eigenaar van het pand: de onroerende zaak. De curator gaat over de inventaris: de roerende zaak. Bij een tafel zal snel duidelijk zijn dat het om een roerende zaak gaat, maar hoe zit het met de ingebouwde receptie of de douchewand die vast is gemaakt aan de muur? Toen de douchewand werd geleverd was het duidelijke een roerende zaak, maar is deze mogelijk onroerend geworden omdat hij is gemonteerd in de badkamer?
Ja, dat kan. In juridische termen wordt dit natrekking genoemd. Als een receptiemeubel (roerende zaak) wordt gemonteerd in het pand (onroerende zaak) dan kan het receptiemeubel een dusdanig onderdeel van het pand worden dat het receptiemeubel voortaan ook als onroerend wordt gezien. Het pand trekt het receptiemeubel dan na. Om te bepalen in welke gevallen een roerende zaak opgaat in een onroerende zaak is onder andere van belang of de zaak bijvoorbeeld makkelijk en zonder schade kan worden gedemonteerd.
Als nu blijkt dat het receptiemeubel onderdeel is geworden van het pand betekent dit dat de curator met lege handen staat en de verhuurder in zijn handen kan wrijven. Het receptiemeubel is immers nu eigendom van de verhuurder. De doorstarter zal nu minder zaken van de curator moeten kopen en dit verlaagt de koopprijs. De verhuurder heeft iets gekregen, waar hij niet voor heeft betaald en ook niets voor heeft hoeven doen. Dat klinkt wat oneerlijk, maar de wet heeft hiervoor nog een uitzondering.
Wegbreekrecht
De huurder van een pand heeft het recht om voor het einde van de huurperiode zaken uit het pand te verwijderen die hij zelf heeft aangebracht. Dit wordt het wegbreek- of wegneemrecht genoemd. In geval van het receptiemeubel betekent dit dat het weer verwijderd mag worden. Het wordt dan weer een roerende zaak en dus eigendom van de huurder. Zodra de huurperiode is geëindigd en het pand is ontruimd vervalt het recht.
Nadat het recht is vervallen, kan de huurder (lees: curator) wel van de verhuurder een vergoeding verlangen. Deze laatste is er immers op vooruit gegaan zonder iets te moeten doen of betalen. Een dergelijke vergoeding wordt in zakelijke huurovereenkomsten echter vaak uitgesloten. De curator zal hier dus bedachtzaam op moeten zijn.
Bodemvoorrecht
Tot slot speelt er bij de overname van de inventaris ook nog een fiscaal aspect. De Belastingdienst heeft een algeheel voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige. Dit voorrecht gaat onder omstandigheden ook voor op het pandrecht van (bijvoorbeeld) de bank. Daarom moet de Belastingdienst door de huurder geïnformeerd worden zodra bepaalde onderdelen van de inventaris uit het pand verwijderd worden of niet langer eigendom zijn van de huurder. Dit geldt echter weer niet voor alle zaken die in het pand aanwezig zijn. Het geldt bijvoorbeeld voor de tafels en stoelen in het restaurant, maar niet voor de voorraad in de keuken. Ook hierbij is weer van belang om te bepalen wie eigenaar is van welke zaken.
Afsluiting
Bij de overname van de inventaris door een doorstarter vanuit faillissement spelen meerdere juridische kwesties. Afhankelijk van het perspectief van de betrokken partij zijn er bepaalde aandachtspunten.
Heeft u nog vragen? Neem dan contact op met mij – Lauran van Hoof – of één van mijn collega’s van de sectie Insolventierecht & Herstructurering van act legal.
-
Tijdelijke Betalingsuitstelwet 2020
“De grootste crisis buiten oorlogstijd”. Met deze woorden wordt de huidige situatie rondom COVID-19 vaak beschreven. Toch ziet het kabinet zich genoodzaakt om oorlogsmaatregelen te nemen. Ruim 100 jaar geleden brak de Eerste Wereldoorlog uit en naar aanleiding hiervan tuigde de toenmalige Minister van Justitie de “Betalingsuitstelwet” op. In de volksmond ook wel ‘oorlogssurséance’ genoemd. Anno 2020 heeft de Minister voor Rechtsbescherming een voorontwerp van de Tijdelijke Betalingsuitstelwet 2020 ter internetconsultatie voorgelegd. Een wet die grote gelijkenissen vertoont met de oorlogssurséance.
Wat betekent dit?
De voorgestelde regeling voorziet erin dat een faillissementsverzoek kan worden aangehouden voor maximaal zes maanden als de betalingsonmacht van de schuldenaar het gevolg is van de coronacrisis. Het is dus geen algemeen middel dat ervoor zorgt dat bedrijven in het algemeen betalingsuitstel kunnen krijgen. Het voorziet voornamelijk op de situatie dat faillissement is aangevraagd. Tijdens de aanhouding van het faillissementsverzoek kan de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, geen betaling afdwingen en ook geen beroep doen op opschorting, ontbinding of beëindiging van de overeenkomst. Bovendien kan een schuldeiser ook geen verhaal halen op goederen van de schuldenaar. Eventuele beslagen worden opgeheven en executies worden opgeschort. Dit laatste kan een schuldenaar ook zonder een faillissementsverzoek aan de rechtbank verzoeken.
Hiermee wordt beoogd dat ondernemingen die in de kern gezond zijn maar door corona in liquiditeitsproblemen zijn gekomen, ademruimte krijgen. Bedrijven waar het al slecht mee ging en nu het laatste zetje hebben gekregen, vallen buiten de regeling.
Wanneer wordt een verzoek toegewezen?
Een verzoek tot aanhouding van het faillissement, opheffing van een beslag of opschorting van de executie wordt toegewezen als is voldaan aan de volgende voorwaarden:
- voor de beperkende maatregelen waren er voldoende inkomsten om aan opeisbare schulden te voldoen;
- sinds de beperkende maatregelen is er een omzetverlies van minstens 20%;
- na de termijn van de aanhouding, opheffing of opschorting is er vooruitzicht dat schuldeisers betaald worden;
- de schuldeiser wie het faillissementsverzoek indient niet wezenlijk en onredelijk in zijn belang wordt geschaad.
Het ijkpunt voor de beperkende maatregelen is 16 maart 2020. Daarnaast heeft de minister er gemakshalve voor gekozen om bij het tweede criterium aan te sluiten bij de NOW-regeling.
Welke gevolgen?
Na toewijzing van de aanhouding van het faillissementsverzoek zal dit in eerste instantie twee maanden zijn. Dit kan vervolgens tot twee keer toe worden verlengd met twee maanden. In totaal kan een aanhouding van het faillissement, opheffing van beslag of opschorting van executie zes maanden duren. Vanzelfsprekend wordt bij elke verlenging wel weer getoetst aan de hierboven opgesomde voorwaarden.
Voor de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd, betekent dit dat hij voor minstens twee maanden geen betaling kan afdwingen bij zijn schuldenaar. Daar komt bovenop dat hij geen beroep kan doen op opschorting, ontbinding of beëindiging van de overeenkomst.
Merk hierbij op dat het dus niet voor álle schuldeisers geldt. Onder andere hierdoor onderscheidt de regeling zich van de surseance van betaling. Bovendien geldt het betalingsuitstel alleen voor schulden die voor het faillissementsverzoek opeisbaar zijn geworden. Schulden die ontstaan tijdens de aanhouding moeten gewoon worden betaald door de schuldenaar.
Wanneer eindigt het?
Blijkt na toewijzing van het verzoek tot aanhouding dat een schuldenaar zijn schuldeisers heeft benadeeld of niet meer aan de voorwaarden voldoet, dan zal de rechtbank het faillissementsverzoek alsnog met spoed behandelen.
Tot slot
De minister heeft een regeling gecreëerd die schuldenaren met liquiditeitsproblemen moet beschermen tegen een onnodig faillissement, maar tegelijkertijd ook moet voorkomen dat schuldeisers zelf failliet gaan omdat ze hun vorderingen niet betaald krijgen door het uitstel. Het betreft een tijdelijke regeling tot 1 oktober 2020, maar kan verlengd worden. Het voorstel is nu ter consultatie aangeboden. Kort daarna zal het in werking treden.
Het ligt ter consultatie, dus als u wilt meepraten, dan kunt u nog een reactie indienen.
-
Start-up krijgt ruimte van de rechter
Het bestuur van een start-up krijgt van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ruimte om te handelen, ondanks haar financiële onzekerheid. Start-ups zijn bijna altijd afhankelijk van financiering van haar aandeelhouders en veelal vinden er meerdere investeringsronden plaats. Steeds is er dan weer de onzekerheid of de volgende fase wordt bereikt. Dat geeft ook financiële onzekerheid, want als aandeelhouders niet meer funden, dan droogt het geld op en kunnen lopende kosten niet meer worden betaald. Niet zelden volgt dan faillissement.
Het risico van een contract
Een veel voorkomend probleem: het bestuur wil contracten af kunnen sluiten omdat die nodig zijn voor de bedrijfsvoering. Daarbij ontstaat een risico, want volgens de rechtspraak mag je als bestuurder geen contract sluiten waarvan je wist of moest weten dat je de betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen. Dat geeft een dilemma dat zich bij uitstek voordoet bij start-ups, die afhankelijk zijn van toekomstige, onzekere financieringsronden. Sluit je toch contracten af, dan kan je persoonlijk aansprakelijk zijn.
Bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk
In een recente zaak oordeelt het Gerechtshof nu, dat het bestuur in zo’n geval niet aansprakelijk is. Het ging om een payroll bedrijf dat een werknemer had gedetacheerd bij de start-up. De start-up ging failliet en het payroll bedrijf werd uiteindelijk niet betaald. Het Payroll bedrijf stelde dat het bestuur beter had moeten weten. Er was nimmer winst gemaakt en het voortbestaan was onzeker. Dat maakte – volgens het payroll bedrijf – dat het bestuur niet zomaar de detachering had mogen aangaan (en op enig moment voortzetten).
Het Gerechtshof oordeelde anders en nam daarin mee dat enige onzekerheid inherent is aan het wezen van een start-up. Daarbij was het zo dat tot een laat stadium er nog gesprekken liepen met investeerders. Ook dat is eigen aan een start-up. Het bestuur had gaandeweg zelf ook een aantal keer geld in het bedrijf gestopt om tussentijds salarissen te betalen. In die omstandigheden, was het bestuur niet aansprakelijk.
Begrip binnen de rechtspraak
Dit zal natuurlijk niet in alle situaties gelden. Het geeft wel aan dat er binnen de rechtspraak begrip is voor start-ups en dat partijen die met een start-up contracteren, zelf dienen te realiseren dat als zij daarmee contracteren, er onzekerheden zijn. Dat geeft het bestuur van een start-up ruimte.
-
De comeback van de pre-pack?
Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad een belangrijk tussenarrest gewezen dat de pre-pack mogelijk nieuw leven in blaast.
De pre-pack
Het flitsfaillissement, de voorgekookte doorstart, of toch de meeste bekende naam: de pre-pack. De naam van de pre-pack is afgeleid van ‘pre-packaged sale’, wat letterlijk ‘voorverpakte verkoop’ betekent. De pre-pack betreft – kort gezegd – het voorstadium van een faillissement, waarin een ‘deal’ wordt uitonderhandeld, die direct na het uitspreken van het faillissement wordt beklonken. In feite is een pre-pack dus niets meer dan een doorstart vanuit faillissement die al voorafgaand aan het faillissement is voorbereid.
Sinds de pre-pack in 2012 is overgewaaid van Engeland naar Nederland is er regelmatig gebruik gemaakt van deze methode. Winkelketen Schoenenreus, lingeriefabrikant Marlies Dekkers en het Ruwaard van Putten Ziekenhuis; alle drie maakten zij een doorstart die reeds voorafgaand aan het faillissement op deze manier was voorbereid.
Voor- en tegenstanders
De pre-pack kent zowel voor- als tegenstanders. Enerzijds zien voorstanders de pre-pack als een effectief middel om de schade van een faillissement te beperken. Het realiseren van een snelle doorstart zou de waarde van de onderneming zo veel mogelijk behouden en daarmee de opbrengst voor de boedel maximaliseren. Anderzijds zien tegenstanders de pre-pack als een middel dat gemakkelijk misbruikt kan worden om op een goedkope manier van werknemers af te komen. Bij een normale doorstart vanuit faillissement is de koper namelijk vrij om personeel wel of niet over te nemen. De Wet Overgang Onderneming (WOO) geldt dan niet. Een pre-pack werkt alleen als de WOO ook dan niet van toepassing is.
Het Smallsteps-arrest
Op 22 juni 2017 oordeelde het Europese Hof dat WOO wel geldt bij een pre-pack, omdat in dat geval de procedure niet gericht zou zijn geweest op liquidatie van het vermogen – maar op continuïteit van de onderneming. Als gevolg van deze conclusie zouden alle werknemers van de gefailleerde vennootschap automatisch – onder dezelfde voorwaarden – in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij. Dat legde een bom onder de pre-pack.
Sinds dit arrest bestaat er onzekerheid over de toepassing van de pre-pack. Geen doorstartende partij durfde een pre-pack nog aan vanwege het risico dat achteraf mogelijk al het personeel in dienst zou zijn getreden. Ook de wetgever heeft het wetsvoorstel dat de pre-pack een wettelijke basis moest geven uitgesteld naar aanleiding van dit arrest.
Heiploeg-(tussen)arrest
De soep wordt echter niet zo heet gegeten, als zij wordt opgediend. Op 17 april 2020 oordeelde de Hoge Raad in een tussenarrest dat de pre-pack toch wel gericht zal zijn op liquidatie en de WOO dan niet van toepassing is. Daarvoor is volgens de Hoge Raad wel vereist dat de pre-pack wordt toepast nadat vaststaat dat het faillissement onafwendbaar was. Door de doorstart voorafgaand aan het faillissement voor te bereiden, werd (slechts) voorkomen dat de onderneming kwam stil te liggen, waardoor de onderneming uiteindelijk verkocht kon worden voor een zo hoog mogelijke opbrengst. Dit maakt volgens de Hoge Raad dat de procedure wel degelijk gericht was op liquidatie. De feiten zullen moeten bepalen of dit ook echt het geval is.
Mogelijk blaast de Hoge Raad met dit (tussen)arrest nieuw leven in de pre-pack. Gelet op de vele (corona-)faillissementen die vermoedelijke zullen volgen, is dat geen slechte timing.
Mocht u in de toekomst voorzien dat u uw schulden niet meer kunt betalen, dan lichten onze advocaten Insolventierecht & Herstructurering u graag uw mogelijkheden toe.