act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Faillissementsrecht

  • Festival helemaal naar de getver – Overmacht

    Festival helemaal naar de getver – Overmacht

    Het was de zwaarste zomerstorm ooit. Rondvliegende takken die duidelijk maakten waarom het “takkenweer” wordt genoemd. Regen die een regenjas niet eens herkende van de test van de Consumentenbond. Wind waardoor de Canta van de buurman spontaan in de bakfiets van de buurvrouw terechtkwam. Het was de zwaarste zomerstorm ooit.

    En natuurlijk op zaterdag. Op de dag waarnaar zolang was toegewerkt, waarvoor alles op alles was gezet, waarop alle inspanningen van het afgelopen jaar zouden samenkomen. De dag waarop het zou gaan gebeuren: het festival. Die dag zou alles waard maken, alle gedoe zou vergeten zijn, alle stress verleden tijd. Slechts het feest en de herinneringen nadien, die zouden ertoe doen.

    Maar ja, de regen hield aan en de wind ging ook niet liggen. Het KNMI verhoogde de waarschuwing van code oranje naar code rood. Op Twitter kwamen de eerste foto’s van omgevallen bomen. Vliegtuigmaatschappijen annuleerden vluchten. De treinen reden natuurlijk sowieso al niet meer, maar ook ander openbaar vervoer werd stilgelegd. De brandweer vroeg niet meer te bellen voor omgevallen bomen maar alleen voor “echte noodgevallen”.

    Overmacht bij niet doorgaan festival

    Onder die omstandigheden, kan een festival toch niet gewoon doorgaan? Nee, natuurlijk niet. Dat realiseerden de organisatoren zich en ook de festivalgangers. Dus werden festivals afgelast. Sommige organisatoren vonden een alternatief, binnen, maar niet iedereen wilde dat en bovendien was het zeker niet hetzelfde als een mooi feestje in de buitenlucht.

    De inkomsten vielen dus weg, maar de kosten bleven staan. Het terrein was immers al opgebouwd, de dj’s al geboekt en de beveiliging gehuurd. Wat te doen met al deze kosten, die niet betaald kunnen worden omdat er geen omzet is gedraaid op de festivaldag en de opbrengsten uit de kaartverkoop onvoldoende zijn?

    Voor deze uitzonderlijke situatie kent de wet een regeling, namelijk die van overmacht. Als iemand verplicht is iets te doen en hij schiet daarin tekort, dan is hij niet aansprakelijk voor de schade die daardoor ontstaat als de tekortkoming niet voor zijn rekening komt. Dat kan zo zijn op grond van de wet, een rechtshandeling (bijvoorbeeld een contract) of omdat het in onze maatschappij als gebruikelijk wordt beschouwd. In dat geval kan diegene niet worden aangesproken tot betaling.

    Organisator van een festival? Wij helpen u graag verder

    Het advies aan organisatoren van festivals, wiens feestje helemaal naar de getver is geholpen door het weer, is dus om zich op overmacht te beroepen als zij worden aangesproken tot betaling. Bij het exacte uitvogelen van dit verweer, helpen wij graag verder.

     

  • WWZ maakt doorstart na faillissement onaantrekkelijker

    Wet Werk en Zekerheid maakt doorstart na faillissement onaantrekkelijker

    Gevolgen Wet werk en Zekerheid (WWZ) op doorstart na faillissement

    Per 1 juli 2015 is de WWZ in werking getreden. Hiermee is het ontslagrecht drastisch herzien. In de media is al veel naar voren gekomen over de gevolgen van deze wet voor het ontslaan van werknemers en de gevolgen voor het aanbieden van op elkaar aansluitende arbeidscontracten.

    Wat veel minder aandacht heeft gekregen is het feit dat ook de regels over opvolgend werkgeverschap zijn aangepast en het ongunstige effect hiervan voor een doorstart na  faillissement

    Opvolgend werkgeverschap bij doorstart na faillissement

    Met opvolgend werkgeverschap wordt bedoeld de situatie dat een werknemer eerst werkt voor het ene bedrijf en vervolgens dezelfde functie vervuld voor een juridisch andere werkgever; feitelijk doet hij hetzelfde werk bij hetzelfde bedrijf maar juridisch gezien is dat voor een andere werkgever (de opvolgend werkgever). In zo’n geval geldt dat het ‘arbeidsverleden’ van een werknemer meer overgaat op de opvolgend werkgever. Dit heeft met name gevolgen wanneer de opvolgend werkgever de werknemer daarna wil ontslaan. Bij een doorstart na faillissement is het opvolgend werkgeverschap met de invoering van de WWZ een belangrijk onderdeel geworden. Hieronder licht ik toe waarom dat zo is.

    Doorstart na faillissement voor de WWZ

    Tot de invoering van de WWZ was bij de overname van werknemers in het kader van een doorstart niet snel sprake. Een koper van een onderneming uit een faillissement werd niet snel aangemerkt als opvolgend werkgever en kon daardoor makkelijker werknemers van het failliete bedrijf overnemen zonder meteen ‘gehinderd’ te worden door het arbeidsverleden van een werknemer. Dat was gunstig voor de doorstartende partij en dus goed voor de werkgelegenheid.

    Volgens de Hoge raad was pas sprake van opvolgend werkgeverschap in een doorstart na faillissement wanneer aan twee elementen was voldaan, namelijk:

    1. de nieuwe functie moet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eisen als in de vorige functie bij het failliete bedrijf, en
    2. tussen de nieuwe werkgever en de vorige failliete werkgever moeten zodanige banden bestaan dat hij de competenties van de werknemer kan inschatten.

    Doorstart na faillissement onder de WWZ

    Door de invoering van de WWZ is het tweede criterium voor opvolgend werkgeverschap in een doorstart na faillissement weggevallen. Dat betekent dat er al sprake is van opvolgend werkgeverschap wanneer iemand dezelfde functie vervult na een doorstart na faillissement. Dat zal vrijwel altijd zo zijn. Een doorstarter neemt een programmeur niet over om de boekhouding te doen. In dat geval gaat dus het arbeidsverleden mee en zal een doorstarter, wanneer hij van de overgenomen werknemer af wil, bij het bepalen van de (nieuwe) transitievergoeding, het gehele arbeidsverleden moeten meeberekenen.

    Een doorstarter doet er verstandig aan om een goede analyse te maken van het personeelsbestand voordat hij deze overneemt. Een extra risico bij een doorstart na faillissement dus en ongunstig voor het behoud van werkgelegenheid.

     

  • Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt

    Onbekendheid met de wet kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt

    ‘Nemo censetur ignorare legem’, ofwel ‘een ieder wordt geacht de wet te kennen’ is een bekend credo. Helaas gaat die vlieger niet altijd op, zoals te zien is in een arrest dat de Hoge Raad begin dit jaar heeft gewezen. In dat arrest wordt een bestuurder die geen kennis had van de terugwerkende kracht van het faillissement een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt. Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt zijn onderwerpen die onder andere de kop op steken bij een dreigend faillissement.

    Casus bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt

    De casus was als volgt: een bestuurder van een vennootschap vraagt met de grootste spoed het eigen faillissement aan, dat op dezelfde dag nog wordt uitgesproken. Na het indienen van de faillissementsaanvraag, maar voordat het faillissement is uitgesproken, geeft de bestuurder aan de bank een betalingsopdracht. De systematiek van het Nederlandse faillissementsrecht is dat een faillissement terugwerkende kracht heeft, waardoor de vennootschap diezelfde dag al vanaf 00.00 uur failliet was. Dus ook ten tijde van de betalingsopdracht.

    De curator vordert vervolgens het overgemaakte bedrag terug van de bank. Omdat de bestuurder bij het geven van de betalingsopdracht niets heeft vermeld over een ingediende faillissementsaanvraag, vordert de bank het bedrag op haar beurt terug van de bestuurder. Volgens de bank had de bestuurder zich moeten realiseren dat er een mogelijkheid bestond dat het faillissement diezelfde dag nog zou worden uitgesproken. Temeer nu het faillissement door hem met de grootste spoed was aangevraagd. In voorkomend geval had de bestuurder zich ook moeten realiseren dat het faillissement zou terugwerken tot 00.00 uur van dezelfde dag, waardoor de bestuurder de betalingsopdracht nooit had mogen geven.

    Oordeel Hoge Raad bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt

    De Hoge Raad oordeelde dat er voor bestuurdersaansprakelijkheid sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. Dat de bestuurder niet wist dat een faillissement terugwerkende kracht heeft, kan meegewogen worden in het oordeel of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid persoonlijk ernstig verwijt. Het gerechtshof oordeelde dat er van een persoonlijk ernstig verwijt geen sprake was. De Hoge Raad was het daar niet mee eens en verwees de zaak terug naar het gerechtshof. Wordt dus vervolgt.

    Dreigend faillissement bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt

    In het schemergebied kort vóór faillissement worden door bestuurders de meeste fouten gemaakt. Let daarom op met bijvoorbeeld het geven van betalingsopdrachten bij een dreigend faillissement. Let extra op bij het geven van betalingsopdrachten in de periode nadat de faillissementsaanvraag is ingediend. Zo kan bestuurdersaansprakelijkheid worden voorkomen.

     

  • Faillissementspauliana en faillissementsfraude

    Faillissementspauliana en faillissementsfraude: bestuurder in het nauw maakt rare sprongen

    Als bestuurder van een vennootschap bent u nauw betrokken bij de onderneming. Het is goed mogelijk dat u ook financiële belangen hebt. Als er dan liquiditeitsproblemen ontstaan en de onderneming afstevent op een faillissement, kan dat ook financiële gevolgen voor u in privé hebben. De verleiding is dan groot om eerst uw eigen belangen of die van bevriende relaties veilig te stellen. Dit komt neer op een vorm van faillissementsfraude. De curator in het faillissement heeft een wettelijk middel tot zijn beschikking, de faillissementspauliana, om deze vorm van faillissementsfraude terug te draaien.

    Onttrekkingen vallen onder faillissementspauliana

    Zo moet u erop bedacht zijn dat het onttrekken van vermogensbestanddelen aan de onderneming kwalificeert als faillissementsfraude en de curator het recht heeft om faillissementspauliana toe te passen. Die auto van de zaak, die u in het dagelijks leven zo nodig hebt, kunt u bijvoorbeeld niet voor de helft van de waarde aan uw echtgenoot verkopen zonder dat daartoe enige verplichting bestaat. En die laptop, die altijd bij u thuis ligt, voelt misschien wel als van u, maar behoort tot het vermogen van de vennootschap. U mag de laptop niet uit het zicht houden van de curator. En zo zijn er veel voorbeelden te bedenken.

    Faillissementspauliana voorkomt verhaalsbenadeling

    Zulke onttrekkingen veroorzaken dat voor schuldeisers de mogelijkheden om verhaal te nemen worden verkleind. Voordat de auto en de laptop werden onttrokken, was het vermogen van de vennootschap immers groter dan erna. U doet daarmee de schuldeisers tekort. Een zodanige benadeling van schuldeisers is niet geoorloofd.

    Onderzoek door de curator naar paulianeus handelen

    Na faillietverklaring zal de curator de omvang van het faillissement inventariseren. Daarbij zal hij onderzoeken welke vermogensveranderingen hebben plaatsgehad in aanloop naar het faillissement. Als blijkt dat vermogensbestanddelen zijn onttrokken, heeft de curator een wettelijk instrument – de faillissementspauliana (Faillissementspauliana: Artikel 42 Fw) – om de oorspronkelijke situatie te herstellen. Zo kan hij de verkoop van de auto vernietigen, waardoor de auto terugkeert in het vermogen van de failliete vennootschap. De koper is dan tot afgifte verplicht.

    Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege faillissementspauliana

    Verhaalsbenadeling (ook wel: paulianeus handelen) wordt gezien als een misdrijf. Het kan ertoe leiden dat u daarvoor als bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld. Hierdoor kunt u privé behoorlijk in de (financiële) problemen komen. De gevolgen kunnen dan vele malen groter zijn dan de financiële gevolgen die u door de onttrekkingen probeerde te verminderen. In het kader van de faillissementspauliana kan ook strafrechtelijke vervolging worden ingesteld.

    Conclusie faillissementspauliana

    Op het moment dat u als bestuurder rekening moet houden met een faillissement van de vennootschap, is het dus zaak dat u geen verdachte transacties meer verricht, die voor de schuldeisers nadelig kunnen zijn. Deze zal de curator in het kader van de faillissementspauliana onderzoeken en hij zal u wettelijk terugfluiten met alle gevolgen van dien.

     

  • Wat is hoofdelijkheid

    Wat is hoofdelijkheid

    Wat is hoofdelijkheid?

    Hoofdelijkheid is een juridische term die hoort bij een schuld waarvoor twee of meer partijen aansprakelijk zijn. Hoofdelijkheid betekent namelijk dat degenen die hoofdelijk aan een schuld verbonden zijn, daarvoor allemaal volledig aansprakelijk zijn. De schuldeiser kan alle betrokken partijen dwingen tot betaling van het gehele bedrag.

    Stel dat er twee partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor EUR 1.000, dan kan de schuldeiser zowel van de ene als van de andere partij betaling verlangen van EUR 1.000. Pas als één van beide hoofdelijk schuldenaren het volledige bedrag van EUR 1.000 heeft voldaan, is de andere partij niet langer aansprakelijk.

    Het is dus niet zo dat de ene partij EUR 500 moet betalen en de andere ook. Hoofdelijke aansprakelijkheid is voor een schuldeiser dus erg prettig: hij hoeft niet langs twee partijen om betaald te krijgen, maar kan één van beide of allebei om volledige betaling vragen. Het debiteurenrisico wordt daardoor verkleind, evenals de moeite die het een schuldeiser kost om zijn vordering te innen.

    Wanneer is sprake van hoofdelijkheid?

    Het uitgangspunt van de wet is dat als een prestatie verschuldigd is door twee of meer schuldenaren, zij voor een gelijk deel verbonden zijn. In het bovenstaande voorbeeld zijn de twee schuldenaren dus ieder verplicht tot betaling van EUR 500 en niet tot het gehele bedrag van EUR 1.000. Uit de wet, gewoonte of een rechtshandeling (bijvoorbeeld het aangaan van een contract) kan echter hoofdelijkheid volgen.

    Een wettelijk voorbeeld van hoofdelijkheid is de schadevergoedingsplicht. Als twee of meer partijen verplicht zijn om dezelfde schade te vergoeden, dan zijn zij hoofdelijk verbonden jegens de benadeelde.

    Een ander voorbeeld van een rechtshandeling die tot hoofdelijkheid leidt, is een compte-joint-overeenkomst met een bank (een “en/of rekening”). In veel bedrijvenconcerns is hier sprake van. Alle partijen die rekeninghouder zijn, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen jegens de bank uit hoofde van die rekening.

    Wat is het gevolg van betaling door één van de hoofdelijk schuldenaren voor de anderen?

    Indien één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren betaald aan de schuldeiser, voldoet hij daarmee zijn schuld maar ook die van de andere schuldenaren. Of deze partij vervolgens recht heeft op een betaling van zijn medeschuldenaren hangt af van hun onderlinge verhouding. In het meest eenvoudige geval gaat de schuld alle schuldenaren voor een gelijk deel aan, zodat degene die betaalt recht heeft op betaling door de andere partij(en) van hun aandeel naar rato in de schuld (regresrecht). Bij twee hoofdelijk schuldenaren gaat het dus om 50%, bij vier schuldenaren om 25%. Er zijn uiteraard veel meer varianten mogelijk, die tot juridische en rekenkundige hoofdbrekens kunnen leiden. Om problemen met afrekening tussen hoofdelijk schuldenaren te voorkomen, is het handig om zoveel mogelijk vooraf de onderlinge verhouding met betrekking tot de hoofdelijke verbondenheid te regelen, bijvoorbeeld in een contract.

     

  • Curator handelt onrechtmatig door afvalstoffen niet van andermans terrein te verwijderen

    Curator handelt onrechtmatig door afvalstoffen niet van andermans terrein te verwijderen

    De Hoge Raad heeft al in 2004 (in het arrest ‘Circle/Plastics’) bepaald, dat een curator onrechtmatig kan handelen als hij weigert om de onroerende zaak van een voormalig contractspartij van de failliete partij te ontruimen. En dat de desbetreffende kosten als een boedelschuld moet worden aangemerkt. In gelijke zin oordeelde de rechtbank Noord-Nederland onlangs in een kort geding dat de curator opgeslagen afvalstoffen moest verwijderen. Deze uitspraak is ook voor de huurpraktijk van belang. Voor verhuurders is het nuttig om deze op het netvlies te hebben, zij kunnen namelijk te maken krijgen met een curator van een failliete huurder die niet wil ontruimen.

    Opslag afvalstoffen voorafgaand aan het faillissement

    Voorafgaand aan het faillissement had de failliete partij een overeenkomst gesloten met een andere partij met betrekking tot (onder meer) de opslag van afvalstoffen. Voor de leesbaarheid zal ik deze partij hierna ‘het opslagbedrijf’ noemen. In het kader van deze overeenkomst had de failliete partij, eveneens voorafgaand aan het faillissement, afvalstoffen laten opslaan bij het opslagbedrijf. De failliete partij bleef eigenaar van deze afvalstoffen.

    Onrechtmatige weigering curator om de afvalstoffen na datum faillissement te verwijderen

    Na het faillissement heeft de curator laten weten dat hij de overeenkomst niet langer “gestand” wilde doen. Dat wil zeggen, dat hij deze niet langer wilde nakomen. Dat mag. De wet geeft de curator de bevoegdheid om dat te doen.

    Vervolgens heeft het opslagbedrijf de overeenkomst beëindigd en de curator gesommeerd om de afvalstoffen van haar bedrijf te verwijderen. De curator heeft dat geweigerd. En dat mag niet.

    En wel omdat:

    • de overeenkomst was geëindigd;
    • zodat de afvalstoffen zonder recht of titel op het terrein van het opslagbedrijf waren opgeslagen;
    • en daarmee een onrechtmatige inbreuk werd gemaakt op het eigendomsrecht van het opslagbedrijf.

    De kort geding rechter bepaalt dan ook dat de curator de afvalstoffen in deze situatie moet verwijderen. Belangrijk is daarnaast dat de rechter deze verplichting van de curator aanmerkt als een boedelschuld. Dat betekent dat de vordering van het opslagbedrijf niet ter verificatie in het faillissement hoeft te worden ingediend, maar rechtstreeks uit de boedel moet worden voldaan. Het opslagbedrijf krijgt daarmee een relatief sterkte vordering.

    Deze uitspraak is op zichzelf niet verrassend. Maar voor verhuurders die ook eigenaar van het gehuurde zijn, is het wel een nuttige ‘reminder’. Als de curator van een failliete huurder weigert het gehuurde te ontruimen, maakt hij inbreuk op het eigendomsrecht van de verhuurder. Dat is onrechtmatig. De verhuurder kan in zo’n geval dus vorderen dat de curator moet ontruimen. En, en dat is misschien nog wel het belangrijkst: als die vordering wordt toegewezen en de curator nog steeds niet ontruimt, krijgt de verhuurder voor de schade c.q. de kosten van ontruiming een boedelvordering. En dus een relatief sterke vordering.

    Wanneer u als verhuurder niet tevens eigenaar bent, ligt dit anders. Als u daar meer over wilt weten, kunt u contact opnemen met de sectie vastgoedrecht van FORT.

  • Rabobank niet langer veilige haven bij beslag

    Rabobank niet langer veilige haven bij beslag

    De dreiging van beslag op banktegoeden kan schuldenaars flink de stuipen op het lijf jagen. Omgekeerd is beslag onder banken een geliefd (druk)middel van schuldeisers. Door beslag te leggen bij een bank, worden de tegoeden die de schuldenaar op dat moment heeft bevroren. Een juist getimed beslag kan tot grote druk op de liquiditeit leiden en acute betalingsproblemen tot gevolg hebben. Denk bijvoorbeeld aan een beslag kort voordat de salarissen moeten worden betaald.

    Bank onbekend? Leg overal beslag

    Als niet bekend is bij welke bank de schuldenaar bankiert, wordt meestal bij alle grootbanken beslag gelegd. Aangezien Nederland inmiddels niet veel van dergelijke banken meer kent, leidt dit vrijwel altijd tot succes. Bij welke vestiging van een grootbank de bankrekening precies wordt aangehouden, doet namelijk niet ter zake: alle rekeningen bij de desbetreffende bank worden geraakt. Alle locaties van die bank vallen namelijk onder dezelfde bankvergunning.

    Rabobanken namen hier altijd een bijzondere positie in. Elke Rabobank heeft namelijk een eigen bankvergunning. Dat betekent dat een beslag bij Rabobank Amsterdam geen tegoeden raakt die worden aangehouden bij Rabobank Rotterdam. Een geliefde maatregel van schuldenaren was dan ook om bij een Rabobank in een obscuur oord een rekening te openen. Weinig schuldeisers leggen bij alle Rabobanken beslag, zodat de kans groot is dat de tegoeden op de Rabobankrekening blijven gevrijwaard van beslag.

    Rabobank niet langer beslag uitzonderingspositie

    Aan deze “veilige haven” lijkt binnen afzienbare tijd een einde te komen. Op 11 maart 2015 is gesproken over de samenwerking van de lokale banken als één coöperatie, onder één gezamenlijke bankvergunning. Op 20 mei 2015 vergaderen de besturen van de lokale Rabobanken verder over de ingezette hervorming. De verwachting is dat dit later dit jaar definitief zal worden besloten door de algemene vergadering van lokale bankdirecteuren. Vervolgens moeten nog wel alle lokale banken en hun ledenraden instemmen.

    Zo snel zal dus het niet gaan, maar de eerste stap naar het einde van Rabobank als “veilige haven” voor schuldenaren is gezet.

  • BNR Nieuwsradio Newsroom: Curator Frits Kemp van FORT over doorstarten na een faillissement en de doorstart van het modemerk MEXX.

    MEXX : van Everything shoud be XX via de Amerikaanse Droom en het faillissement naar de doorstart.

    Op  4 december 2014 werd het faillissement van MEXX EUROPE B.V. uitgesproken met aanstelling van Frits Kemp van Fort Advocaten als curator. Op 28 januari 2015 maakten curator Kemp en interim‑CEO Herman Hovestad van Custom Management bekend dat de failliete modeketen een doorstart zou maken onder de vleugels van het Turkse kleding- en retailbedrijf Eroglu. De nieuwe eigenaar behield het merk en (her)opende vooralsnog acht winkels in Nederland.

    Op 11 mei 2015 ging BNR Nieuwsradio Newsroom met de hoofdrolspelers curator Frits Kemp en interim-CEO Herman Hovestad in gesprek over doorstarten na een faillissement en de doorstart van MEXX. 

    Doorstarten na een faillissement

    1986: Everything should be XX
                Het Nederlandse modemerk Mexx is in 1986 opgericht door de Indiase Rattan Chadha door het modemerk Moustache (voor mannen) en Emmanuelle (voor vrouwen) samen te voegen. De twee merken bestonden sinds 1980, het samenvoegen was een strategie om meer naamsbekendheid te krijgen. De twee letters ‘X’ moesten de merken als kusjes aan elkaar doen smelten.  De reclamecampagne ‘Everything should be XX’ uit 1986 sloeg aan en Mexx werd populair.

    2001: The American Dream
                In 2001 verkocht Rattan Chadha MEXX aan het beursgenoteerde Amerikaanse Liz Claiborne voor meer dan 300 miljoen euro. De Mexx-oprichter Rattan Chadha bleef aan als bestuursvoorzitter tot 2006, toen stapte hij op. In 2007 kwam er een einde aan het Amerikaanse avontuur van het Nederlandse label. Wat ooit tweehonderdvijftig filialen moesten worden in Amerika, werden er zeven en ook die gingen dicht. In 2008 werd er voor het eerst gesproken over een ‘kritiek punt van de Mexx-omzet’. De tegenvallende resultaten in de Verenigde Staten leken een voorbode voor de prestaties in Europa. In 2011 verkocht Liz Claiborne  MEXX aan een joint venture met de Gores Group. Op 4 december 2014 werd het faillissement uitgesproken.

    2015: De doorstart van MEXX
                Iedere maandag organiseren Het Financiële Dagblad en BNR Nieuwsradio Newsroom: het nieuwscafé met de hoofdrolspelers en makers van het nieuws. Op 11 mei 2015 spreken curator Frits Kemp van FORT en interim‑CEO Herman Hovestad over de doorstart van het modemerk MEXX  in restaurant Dauphine in Amsterdam.

    Is een doorstart dé manier om te redden wat er te redden valt bij een bedrijf in nood? En hoe zorg je dat een doorstart na een faillissement voor alle partijen te accepteren is?

    Waar een doorstart veel ondernemers positief in de oren klinkt, denken schuldeisers en werknemers daar vaak heel anders over. Hoe breng je al deze partijen op één lijn? En hoe maak je een bedrijf in nood weer toekomstbestendig?

    Lees de Fortblogs over het maken van een doorstart:
    Het faillissement en de doorstart van MEXX
    Doorstarttips: (1) De onderneming is failliet. Leve de onderneming!
    Overnemen van werknemers bij doorstart
    Belangrijke crediteuren bij een doorstart
    Contractsoverneming bij doorstart
    Doorstart na faillissement: voorkom een huurbeëindiging
    Doorstart Neckermann; faillissement als wondermiddel
    Doorstarttips: Dwangcrediteuren
    Doorstart na faillissement: let op de ketenregeling!

  • Het AFM rapport Bijzonder Beheer

    Het AFM rapport Bijzonder Beheer

    Op 26 maart 2015 presenteerde de AFM het rapport Bijzonder Beheer over de praktijken van de afdelingen Bijzonder Beheer van Nederlandse banken. Aanleiding voor het rapport was de toegenomen en soms felle kritiek uit met name het MKB over de werkwijze van deze afdelingen van banken. Websites als Follow The Money hebben al veelvuldig kritische artikelen gepubliceerd en ook het televisieprogramma Zembla heeft een uitzending gewijd aan dit thema.

    Kritiek vanuit MKB aanleiding voor rapport Bijzonder Beheer

    Veelgehoorde kritiek vanuit het MKB is bijvoorbeeld dat een levensvatbare organisatie ‘over het randje wordt geduwd’ door de bank. Andere kritieken die de AFM heeft vastgesteld zijn:

    • De getroffen maatregelen zoals de rekening blokkeren;
    • Het eisen van aanvullende zekerheden;
    • Hoge kosten van taxatie, renteopslag, behandelfees, of van ‘verplichte’ externe adviseurs;
    • Passieve opstelling door de bank; ofwel niet oplossingsgericht handelen;
    • Intimidatie en onheuse bejegening van de klant door de bank en geen ruimte voor discussie.

    Genoeg reden voor een grondig onderzoek, zou je zeggen.

    Uitkomsten verkennend onderzoek in rapport Bijzonder Beheer

    Het is dan ook teleurstellend dat de AFM slechts een ‘verkennend onderzoek’ heeft gedaan waaraan maar vier Nederlandse banken vrijwillig hebben meegewerkt. De AFM benadrukt dat zij geen dwangmiddelen heeft om onderzoek te doen. Het doel van het onderzoek was inzicht te krijgen in de werking van de afdeling Bijzonder Beheer en vaststellen wat de mogelijke risico’s en aandachtspunten zijn. Er is maar zeer beperkt gekeken of de misstanden waar melding van wordt gemaakt, staande praktijk zijn, of uitzondering.

    AFM constateert in rapport Bijzonder Beheer het bekende verhaal

    De bevindingen uit het rapport Bijzonder Beheer van de AFM zullen het MKB bekend in de oren klinken. Zo stelt de AFM vast dat: ‘De afdeling bijzonder beheer is primair gericht op het beheersen van het kredietrisico van de bank.’ Ook ziet de AFM dat er een spanningsveld ontstaat tussen bank en klant. Volgens de AFM ervaren klanten de maatregelen vaak als onrechtvaardig en heeft dit vooral met uitleg en communicatie door de bank te maken. Volgens de AFM doet de bank in de regel niets verkeerd en handelt volgens de contractuele regels.

    Wat mij betreft komt hier het echte probleem om de hoek kijken: contractueel heeft de bank in principe alles in haar voordeel vastgelegd. Bij het aangaan van het krediet wordt de ondernemer al in een harnas van regels gedrukt, die vrijwel zonder uitzondering ten voordele van de bank zijn. Het krachtenveld is op voorhand al verstoord.

    Ook zegt de AFM in het rapport Bijzonder Beheer dat het bij het uitvoeren van het onderzoek het moeilijk is geweest echte patronen te herkennen omdat bijna alle dossiers een specifieke casus inhouden en het dus snel appels met peren vergelijken is.

    Verbeterpunten uit rapport Bijzonder Beheer

    De AFM geeft in het rapport Bijzonder Beheer ook verbeterpunten aan voor de bank. Het zijn echter tandeloze tijgers, zoals verbeterde communicatie over maatregelen en kosten. De klant zal hier echter weinig aan hebben: de maatregelen en de kosten komen er toch wel.

    Voor mij brengt het rapport Bijzonder Beheer niets nieuws. De klant doet er verstandig aan direct bij overplaatsing naar bijzonder beheer een eigen koers te varen. Wanneer de klant meegaat in het ritme van de bank, is het nauwelijks mogelijk daar nog uit te komen.

    Hier kunt u het rapport Bijzonder Beheer van de AFM downloaden.

  • Ervaringen met Bijzonder Beheer? Meld deze bij de AFM!

    De Autoriteit Financiële Markten (AFM) voert momenteel een verkennend onderzoek uit naar de werkwijze van de afdelingen Bijzonder Beheer bij banken. De focus ligt daarbij op het MKB (Midden- en kleinbedrijf). Met het onderzoek wil de AFM inzicht krijgen in de manier waarop de afdelingen Bijzonder Beheer van de verschillende banken te werk gaan en hoe (lees: of) zij daarbij het belang van de klant centraal stellen. Zie ook: http://www.afm.nl/nl/nieuws/2014/sep/bijzonder-beheer-mkb.aspx.

    Het antwoord op die vraag lijkt overigens eenvoudig te geven: nee.

    Het belang van de bank

    Natuurlijk stelt de bank het belang van de klant niet centraal. De bank stelt immers haar eigen belang centraal. Dat neemt niet weg dat het belang van de klant belangrijk is voor de bank. In veel gevallen is sprake van een gezamenlijk belang. De uitkomsten van een dossier voor de bank hangen niet zelden af van de overlevingskansen van de klant. De klant en de bank trekken daarom lange tijd samen op in het streven naar een effectieve sanering. Mocht echter duidelijk zijn dat de klant het niet gaat redden, dan gaat het roer om. Het dossier komt dan voor de bank in de recovery-fase. Voor veel ondernemers blijkt pas op dat moment hoede belangenverdeling werkelijk is. Ondernemers komen hier vaak pas laat achter.

    Mogelijk leveren de onderzoeksresultaten uit het verkennend onderzoek van de AFM zodanige resultaten op dat een grondig vervolgonderzoek wordt gestart. Onderzoek naar het functioneren van belangrijke spelers in de maatschappij en de economie kan alleen maar worden toegejuicht.

    Deelname verkennend onderzoek

    U kunt overigens deelnemen aan het verkennend onderzoek. De AFM heeft een desk geopend om de ervaringen van MKB-ondernemingen met de afdelingen Bijzonder Beheer te vernemen. Hoe meer gegevens en ervaringen de AFM verkrijgt, des te beter het onderzoek. Ervaringen kunnen worden gemeld via: mkb@afm.nl

    Doet u mee?