Verandering van financieringslandschap: wat betekent dat voor de financierende aandeelhouder?

De hoge raad heeft het sinds kort mogelijk gemaakt op zekerheid te krijgen op toekomstige eigendom. Dat klinkt cryptisch, en dat is het eigenlijk ook. Het financieringslandschap is hierdoor echter aanzienlijk veranderd. Dat heeft altijd twee kanten en biedt dus ook mogelijkheden.

Hieronder wordt ingegaan op een verbeterde mogelijkheid tot financiering voor een aandeelhouder.

Wat is nu mogelijk?

Stel u bent een financierende aandeelhouder en u leent een bedrag van € 100.000,= voor de aanschaf van een machine. Het liefst verkrijgt u dan zekerheid van de dochtermaatschappij, bijvoorbeeld door verpanding van de aan te kopen machine. Gesteld dat de machine € 200.000,= kost en met uw financiering € 100.000,= wordt aanbetaald. De rest volgt in termijnen uit de cash flow.

De verkoper van die machine heeft bedongen dat de eigendom pas over gaat als het hele bedrag is betaald. Dat heet een ‘eigendomsvoorbehoud’. Dat betekent dat de kopende dochtermaatschappij in principe geen eigenaar is  van de machine, totdat zij de machine volledig heeft betaald. En dat betekent weer dat daarop pas zekerheid kon worden gevestigd na afbetaling.

Met behulp van uw financiering is echter al € 100.000,= betaald en kent de machine eigenlijk een overwaarde van € 100.000,=. Wanneer een liquidatiescenario zich voordoet wenst u zich uiteraard te kunnen verhalen op de machine; deze is immers mede met uw geld aangeschaft.

Voorheen kon dit niet omdat de koper nog geen eigenaar was. Op dit punt is de hoge raad nu omgegaan en kan je op deze toekomstige eigendom (of ‘eigendomsverwachting’) ook pandrecht vestigen.

Wat betekent dit voor de financierende aandeelhouder?

Het voordeel is dat je als financier ruimere mogelijkheden hebt om goederen die geleased worden of met een investeringslening worden aangeschaft, of bijvoorbeeld voorraden, te secureren. Dat maakt het minder risicovol om te financieren.

In het voorbeeld dat hierboven in beschreven zou dit betekenen dat bij faillissement van de dochtermaatschappij, de verkoper/eigenaar en de financierende aandeelhouder de opbrengst delen, in plaats van dat de overwaarde naar de curator gaat. In de situatie dat de verkoper nog € 50.000,= te vorderen heeft en de aandeelhouder € 100.000,= heeft gefinancierd, gaat de opbrengst, na aflossing van de verkoper, naar de aandeelhouder.

Tip: regel de afspraak wel goed!

Het vestigen van pandrecht is aan strikte wettelijke regels gebonden. Wanneer deze regels niet goed worden gevolgd, komt geen pandrecht tot stand. Niet alle bepalingen in overeenkomsten die pandrechten regelen, zullen voorzien in het gewenste effect. Het omschrijven van de verpanding is een belangrijk onderdeel. De tekst die in elk geval werkt (volgens de hoge raad) is de volgende:

“Ingeval enige zaak of enig vermogensrecht waarop het pandrecht betrekking heeft of dient te hebben onder opschortende voorwaarde aan de pandgever is overgedragen, strekt dat pandrecht zich uit tot de voorwaardelijke eigendom van die zaak, respectievelijk tot het voorwaardelijk recht met betrekking tot dat vermogensrecht”.

Indien u een lening ter beschikking stelt (of hebt gesteld) en daarin ook wenst te voorzien, is het verstandig om u goed te laten informeren.

Dit is de vraag die speelde in een rechtszaak over de doorstart van DA Drogisten. Op 29 december 2015 is DA failliet verklaard. Dezelfde dag heeft de curator de onderneming verkocht in het kader van een doorstart. Daarbij is een deel van de werkgelegenheid behouden (maar dus ook een deel verloren).

De OR wilde meepraten
De OR van DA kon zich daar niet mee verenigen en is naar de Ondernemingskamer gestapt omdat zij vond dat de OR had moeten worden geraadpleegd door de curator. De doorstart is volgens de OR namelijk een overdracht van de zeggenschap en beëindiging van de onderneming. Op grond van artikel 25 WOR had de curator de ondernemingsraad dan om advies moeten vragen. Ook bij faillissement en een doorstart door de curator.

Helaas, zegt de OK
De Ondernemingskamer (OK) is het daar niet meer eens. Hoewel de wet daar onduidelijk over is, gaat de OK er toch van uit dat het adviesrecht bedoeld is voor de situatie dat de onderneming niet failliet is. Het adviesrecht zou volgens de OK ook geen zin hebben omdat de curator zich daar niet door hoeft te laten leiden. De curator heeft een andere, wettelijke taak dan het belang van de onderneming. De curator zal het belang van de werknemers wel laten meewegen maar dit zal niet het primaire doel zijn. Ook vindt de OK dat niet denkbaar is dat de curator door de WOR kan worden gefrustreerd bij de uitoefening van zijn taak, door aan de OR bepaalde bevoegdheden toe te kennen.

Conclusie
De OR hoeft niet in te stemmen met een doorstart. Het is en blijft de curator die daarover zelfstandig beslist. De OK geeft nog wel mee, dat de curator er over het algemeen goed aan doet de OR te informeren en te betrekken. Een verplichting is dit niet.

De Wet civielrechtelijk bestuursverbod treedt in werking op 1 juli 2016. Dit zat er al een tijdje aan te komen, maar nu het wetsvoorstel op 5 april 2016 is aangenomen door de Eerste Kamer gaat het echt gebeuren. Op 25 april 2016 is de wet civielrechtelijk bestuursverbod van 8 april 2016 in het Staatsblad gepubliceerd. Er zullen nieuwe artikelen (106a t/m 106e) worden ingevoerd in de Faillissementswet. Bij koninklijk besluit van 27 mei 2016 is geregeld dat de wet per 1 juli 2016 van kracht is.

Wat regelt deze wet?
De wet geeft limitatief de situaties weer wanneer een bestuursverbod kan worden opgelegd. Het verbod kan door een rechtbank worden uitgesproken op initiatief van de curator of het OM. Het verbod kan worden opgelegd als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement de bestuurder aansprakelijk is of paulianeus heeft gehandeld. Het verbod kan ook worden opgelegd aan de rechtspersoon die als bestuurder geldt en de bestuurder daarvan, etc. Een persoon aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan gedurende een bepaalde periode dan niet meer tot bestuurder of commissaris worden benoemd. Gebeurt dit toch, dan is die benoeming nietig. Een onherroepelijk geworden bestuursverbod, wordt bij de Kamer van Koophandel gemeld die de veroordeelde persoon als bestuurder van de rechtspersoon uit het Handelsregister uitschrift.

Bestrijding fraude
De wet maakt deel uit van een breder wetgevingsprogramma om faillissementsfraude te bestrijden. In navolging van diverse andere landen wordt het met de invoering van deze wet mogelijk om malafide bestuurders een verbod op te leggen, voor de duur van maximaal 5 jaar, als bestuurder van een rechtspersoon ingeschreven te staan. De bedoeling is om op deze manier te voorkomen dat malafide bestuurders met rechtspersonen deelnemen aan het rechtsverkeer en schade toebrengen.

Faillissementsfraude is een groot probleem. De schade loopt jaarlijks in de miljarden. Of deze wet het gewenste remedie is valt te betwijfelen. De wet lijkt eenvoudig te omzeilen door bijvoorbeeld een stroman in te schakelen of een buitenlandse rechtspersoon in te schrijven. Ook geldt het verbod pas als de uitspraak definitief is. Door het instellen van hoger beroep kan de bestuurder dus nog gewoon verdergaan.