act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Faillissementsrecht

  • Bestuurdersaansprakelijkheid: zijn er remedies?

    Bestuurdersaansprakelijkheid: zijn er remedies?

    In de afgelopen weken zijn er verschillende bestuurders in de media geweest die de aandacht hebben getrokken. Dirk Scheringa heeft naar verluidt voor een miljoen geschikt met de curatoren van DSB Bank N.V. Ger Visser zou hebben gefraudeerd met zijn vastgoedimperium Eurocommerce, en er is door de curator van Midreth voor 16 miljoen beslag gelegd onder de bestuurder.

    Op de vraag wanneer een bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervult is geen eenduidig antwoord te geven. Dat is behoorlijk casuïstisch. De beschermingsmaatregelen die een bestuurder heeft zijn dat niet. Bestuurders kunnen zich ten dele beschermen tegen de risico’s. In mijn aankomende blogs zal ik een aantal beschermingsmaatregelen behandelen.

    D&O-verzekering

    De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, doorgaans de D&O-verzekering (Directors & Officers) genoemd, is een van die beschermingsmaatregelen. De D&O-verzekering biedt bestuurders bescherming tegen zowel aanspraken van de vennootschap, als tegen aanspraken van derden. De meeste grote vennootschappen hebben een D&O-verzekering.

    De verzekeraar kijkt bij de acceptatie van een vennootschap naar (o.a.) haar financiële gegevens. Hoe groter de vennootschap, hoe strenger de toets. De financiële gesteldheid van een vennootschap speelt vaak ook een rol bij het bepalen van de premies die de vennootschap moet betalen en de dekkingsvoorwaarden die gelden. Een verzekeraar zal namelijk een inschatting maken van de kans dat er een uitbetaling zal volgen, en daar de voorwaarden op afstemmen. Indien die kans (te) groot is, zal een verzekeraar de aanvraag afwijzen.

    Tip: sluit een D&O-verzekering af op het moment dat het goed gaat met de vennootschap!

    Faillissement

    De meeste D&O-verzekeringen hebben een claims made dekking. Dat betekent dat de claim tijdens de looptijd van de verzekering moet zijn ingediend. Het is een harde knip: voor claims die na de looptijd worden ingediend, bestaat geen dekking. Om dat risico te voorkomen, bieden veel polissen de mogelijkheid om een uitloopdekking van enkele jaren aan te schaffen.

    Die uitloopdekking is vooral belangrijk in het geval van faillissement. Verzekeringen eindigen vaak op de datum dat de vennootschap failliet wordt verklaard. Zonder een uitloopdekking, is het bestuur niet verzekerd. Zeker in het geval van faillissement, kunnen bestuurders gebaat zijn bij een verzekering.

    Het is aan de curator om een uitloopdekking aan te schaffen. Niet alle curatoren zullen daartoe uit eigen beweging overgaan. In de praktijk komt het voor dat de curator enkel een uitloopdekking aanschaft, indien de bestuurders de kosten op zich nemen. Indien de kans op aansprakelijkheid groot is, kan het lonen om dat als bestuurder te doen.

    Tip: Bent u een bestuurder van een vennootschap die failliet is verklaard, of op het punt staat om failliet te gaan? Ben dan alert op de mogelijkheden van een uitloopdekking en bespreek de mogelijkheden met de curator.

  • De algemene bankvoorwaarden zijn gewijzigd!

    De algemene bankvoorwaarden zijn gewijzigd!

    De algemene bankvoorwaarden bevatten basisregels voor de relatie tussen klant en bank. Alle leden van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) hanteren de algemene bankvoorwaarden. Naast de algemene bankvoorwaarden, hanteren banken doorgaans ook een eigen set algemene voorwaarden. Die verschillen per bank. De voorwaarden worden op 1 maart 2017 van kracht.

    Zijn de wijzigingen van de algemene bankvoorwaarden in uw belang?

    De nieuwe set algemene bankvoorwaarden heeft als doel de voorwaarden te vereenvoudigen en te verduidelijken. Dat klinkt fraai, maar lijkt mooier dan dat het is. In de nieuwe bankvoorwaarden is namelijk opgenomen dat bijzondere voorwaarden vóór gaan op algemene bankvoorwaarden, indien bepalingen strijdig zijn met elkaar. Met andere woorden, indien een bepaling uit de voorwaarden van de bank nadeliger is voor u dan de bepaling uit de ABV, heeft u pech. De bepaling van de bank geldt dan. Dat was voorheen niet automatisch zo. Voor consumenten blijven de rechten en bescherming uit de algemene bankvoorwaarden onveranderd. Enkel zakelijke klanten kunnen nadeel ondervinden van de wijzigingen.

    Wijzigen voorwaarden

    Het wijzigen van algemene (bank)voorwaarden kan niet zomaar. Bij het sluiten van de overeenkomst bent u namelijk andere voorwaarden overeengekomen met de bank. Het achteraf wijzigen van die voorwaarden, kan in beginsel alleen indien u daarmee instemt. Een uitzondering op die hoofdregel betreft de wijzigingsclausules. Wijzigingsclausules worden doorgaans opgenomen in de (eigen) algemene voorwaarden van de bank. Zoals het woord al doet vermoeden, heeft de bank met een dergelijke clausule de bevoegdheid om haar voorwaarden te wijzigen. Daarmee kan zij ook de algemene bankvoorwaarden wijzigen. Maar ook dan gelden er regels. Niet alleen moet een wijzigingsclausule correct zijn geformuleerd, de bank moet haar klanten ook rechtstreeks infomeren over de wijziging. Doet de bank dat niet, dan zijn de wijzigingen vernietigbaar.

    Let op!

    Hoewel de wijzigingen volgens de Nederlandse Vereniging van Banken in het belang zijn van de klanten van de bank, kan het zo zijn dat u er toch nadeel van ondervindt. Zeker indien u een zakelijke klant bent. Ben u daarom bewust van uw positie, en van de spelregels.

  • RBS aansprakelijk voor stelselmatige fouten

    RBS aansprakelijk voor stelselmatige fouten

    RBS (Royal Bank Scotland) heeft maar liefst 450 miljoen euro vrijgemaakt om schadeclaims van klanten af handelen. Het gaat om klanten die naar bijzonder beheer zijn overgeplaatst. Bij de behandeling van hun dossier zijn stelselmatig fouten gemaakt, wat heeft geleid tot faillissement en andere schade bij die klanten. Er is vervolgens onderzoek gedaan naar de praktijken door de Financial Conduct Authority’s (FCA) en die hebben vastgesteld dat inderdaad veel fout is gegaan.

    Wat ging er onder andere mis?

    FCA heeft verschillende fouten bij dossier geconstateerd. Deze zijn (in haar eigen woorden):

    • the failure to comply with RBS’s own policy in respect of communicating with customers around transfer. The Report found that the standard of much communication was poor and in some cases misleading;
    • the failure to support SME businesses in a manner consistent with good turnaround practice;
    • placing an undue focus on pricing increases and debt reduction without due consideration to the longer term viability of customers;
    • the failure to document or explain the rationale behind decisions relating to pricing following transfer to GRG;
    • the failure to ensure that appropriate and robust valuations were made by staff, and carrying out internal valuations based upon insufficient or inadequate work – especially where significant decisions were based on such valuations;
    • the failure of GRG to adopt adequate procedures concerning the relationship with customers and to ensure fair treatment of customers;
    • the failure to identify customer complaints and handle those complaints fairly;
    • the failure to handle the conflicts of interest inherent in the West Register model and operation; and
    • the failure to exercise adequate safeguards to ensure that the terms of certain upside instruments, in particular Equity Participation Agreements, were appropriate.

    Zie ook het rapport via: https://www.fca.org.uk/news/press-releases/review-royal-bank-scotland-treatment-customers-referred-global-restructuring-group

    Komt bekend voor?

    De klachten zijn niet uniek. In de Nederlandse praktijk heeft zich niet een schandaal voorgedaan van deze omvang. Maar op individueel niveau worden er wel degelijk fouten gemaakt die veel lijken op de fouten van RBS. Komt u dit bekend voor?

  • Rabobank op de vingers getikt wegens ‘overkreditering’

    Rabobank op de vingers getikt wegens ‘overkreditering’

    Het executietraject is altijd goed voor veel discussies tussen banken en hun klanten. De bank wil uitwinnen en de (eventuele) restschuld daarna nog anders verhalen terwijl de klant in veel gevallen vindt dat het niet zijn schuld is.

    In de meeste gevallen mag de bank gewoon veilen. De vonnissen daarover lijken sterk op elkaar. De rechtbank heeft doorgaans weinig woorden nodig om de bank zijn gang te laten gaan, want de wet zegt nu eenmaal dat als er een achterstand is, de bank in principe gewoon mag veilen. De rest is pech voor de klant.

    Maar zo nu en dan wordt een bank op de vingers getikt omdat er zich toch onregelmatigheden hebben voorgedaan. Dat kan van alles zijn, en het vergt een goed analytisch oog om deze onregelmatigheden te signaleren.

    Uitspraak

    In een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, ging de bank er ‘met boter en suiker in’. Waarom?

    De bank had een lening verstrekt die zij nooit had mogen verstrekken. Er was veel te veel geld geleend bij een woningfinanciering (dit heet overkreditering) en als dat zich voordoet, dan mag de bank niet klagen als de schuld niet wordt terugbetaald.

    De uitspraak is een steuntje in de rug voor kredietnemers die het gevecht bergopwaarts aandurven.

  • Hoe kan een leverancier zich wapenen tegen faillissement van zijn afnemer?

    Leverancier aan Retail? Wapen uzelf tegen faillissement van uw afnemer

    Leveranciers van goederen zijn vaak het ‘kind van de rekening’ als hun afnemer in faillissement terecht komt. Vooral bij retailers is de leverancier snel de klos. De bank zorgt goed voor zichzelf en staat dichtbij de onderneming. De leverancier staat vaak verder van het bedrijf af en heeft minder mogelijkheden goede voorwaarden af te dwingen. Wie was anderhalf jaar geleden niet blij met het binnenhalen van een mooie klant als Scapino, V&D of Perry Sport? Het liep anders.

    Leveranciers doen er goed aan zich op tijd te wapenen tegen mogelijk faillissement. Het Financieele Dagblad schreef onlangs dat de Retail nog altijd het zorgenkindje is van de banken en dat verwacht wordt dat er nog een paar grote ketens gaan vallen. Zeker met het oog op de drukste kwartaal van het jaar voor retailers, zijn het de leveranciers die eigenlijk het risico op zich nemen van die periode. Zij krijgen als laatste betaald.

    Voor leveranciers heb ik een download opgesteld met daarin vijf tips hoe zij zich kunnen wapenen tegen faillissement. Lees dit in combinatie met de waarschuwingssignalen die elke leverancier in de gaten zou moeten houden.

  • Belangrijke signalen (‘Red Flags’) voor leveranciers die goederen leveren aan retailbedrijven.

    Gaat uw afnemer failliet? Herken de belangrijke signalen als leverancier.

    Het voorstadium van een faillissement van de retailer verloopt bijna altijd volgens een vast patroon. In de afgelopen paar jaren dat vele bekende retailers failliet gingen was dat patroon steeds goed zichtbaar, denk aan V&D, Mexx, Miss Etam, DA, MS Mode, Perry Sport en McGregor. In al deze gevallen valt op dat door een of twee slechte kwartalen als eerste de bank onzeker wordt over haar positie en maatregelen eist. Als blijkt dat die onvoldoende werken, gaat de bank voorsorteren op faillissement en op dat moment is faillissement nog een kwestie van tijd.

    Leveranciers worden helaas nog steeds verrast door het faillissement. Dat is heel gevaarlijk want een goede voorbereiding van faillissement is enorm bepalend voor de mogelijkheden om betaling te krijgen.

    Faillissement is als een hartaanval, de eerste vijf minuten zijn cruciaal. Tijdig de signalen kennen is daarbij van levensbelang. Hieronder zijn een aantal duidelijke belangrijke signalen (‘Red Flags’) opgesomd die wijzen op een dreigend faillissement van een retailbedrijf. Als deze ‘rode vlaggen’ verschijnen, wacht dan geen seconde meer en neem maatregelen. 

    Download de “Vijf ‘Red Flags’ voor de leverancier“.

     

     

  • Banken hebben nog volop te herstructureren

    De gevolgen van de herstellende economie zijn inmiddels goed zichtbaar. Zo loopt bijvoorbeeld het aantal faillissementen al een jaar lang sterk terug.

    Toch is er voor de herstructureringspraktijk nog voldoende werk. Een goede graadmeter is de omvang van de slechte leningen die banken op hun balans hebben staan, de zogeheten non performing loans.

    Non performing loans

    Non performing loans (NPL’s) zijn leningen die een bank heeft verschaft maar waarbij niet aan de financieringsvoorwaarden wordt voldaan. Doorgaans worden deze leningen overgeplaatst naar bijzonder beheer. Daar wordt gekeken of door het nemen van bepaalde maatregelen de leningvoorwaarden weer kunnen worden nagekomen, of wordt de lening opgezegd en wordt het uitstaande bedrag (zo veel mogelijk) teruggehaald.

    Uit de jaarrekeningen van de drie grootste Nederlandse banken (ING, ABN AMRO en Rabobank), blijkt dat de NPL’s op de balans ten opzichte van 2014 wel iets zijn gedaald maar nog steeds een enorme omvang kennen.

    Op de balans van ING staat een post van ruim 15 miljard euro aan NPL’s (in 2014 was dat ongeveer anderhalf miljard hoger). Ongeveer 5,5 miljard daarvan ziet op particuliere leningen. Opvallend is dat de branche ‘private resources’ juist is gestegen.

    ABN AMRO doet het aanmerkelijk beter. Deze bank heeft ultimo 2015 nog ‘slechts’ ongeveer 3,2 miljard euro aan NPL’s op de balans, een lichte daling ten opzichte van 2014 (3,6 miljard euro).

    Rabobank heeft ook nog een aanzienlijke post NPL’s. Eind 2015 was dat namelijk nog 19,5 miljard euro, ten opzichte van ruim 21 miljard eind 2014. Een lichte daling dus ook. Opvallend hierbij is dat uit het jaarverslag blijkt dat de dekkingsgraad wel is verslechterd, van 44,4% naar 43,5.

    In totaal is er bij deze drie banken dus nog een kleine 40 miljard euro aan NPL’s. Een deel daarvan zal afvloeien via herstructurering en faillissement.

    Werk aan de winkel!

  • Kan een ontbonden vennootschap alsnog failliet gaan?

    Kan een ontbonden vennootschap alsnog failliet gaan?

    Stel, u ontdekt dat uw debiteur niet langer bestaat. De vennootschap waarmee u hebt gecontracteerd, blijkt ontbonden, buiten faillissement geliquideerd en uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Weliswaar lijkt de kous daarmee af, maar toch staat u nog niet helemaal buiten spel.

    Turboliquidatie

    Mogelijk heeft ‘turboliquidatie’ plaatsgevonden. In geval van turboliquidatie wordt na ontbinding van de vennootschap (doorgaans) de bestuurder aangesteld als vereffenaar van het vermogen. Hij maakt de aanwezige activa te gelde, uit de opbrengst worden de schulden voldaan. Is daarna sprake van een surplus, dan wordt dat uitgekeerd aan de aandeelhouder(s). Daarmee houdt de vennootschap op te bestaan. Rekening en verantwoording door de vereffenaar zijn niet vereist.

    Meer schulden dan baten

    Dat op uw vordering niet (of slechts deels) is betaald, geeft echter aan dat de schulden van de vennootschap de baten overstegen. De vennootschap was ten tijde van de ontbinding dus – technisch gezien – failliet. Het lijkt erop dat uw vordering – en die van eventuele andere schuldeisers – als oninbaar zal moeten worden beschouwd. Of kunt u van de ontbonden vennootschap alsnog het faillissement aanvragen?

    Als blijkt dat de schulden de baten overtreffen, is de vereffenaar gehouden bij de rechtbank aangifte van het faillissement van de vennootschap te doen. Tegenwoordig betekent dat echter niet dat automatisch een faillissement volgt. In gevallen waarin geen baten aanwezig (lijken te) zijn of zijn te verwachten, stuurt een aantal rechtbanken aan op een turboliquidatie buiten faillissement. Maar het is nog maar de vraag of zo’n turboliquidatie dan wel naar behoren verloopt.

    Wat te doen in geval van onrechtmatigheden?

    Hebt u een vermoeden dat de vereffenaar bij de liquidatie van de vennootschap steken heeft laten vallen, dan hebt u de mogelijkheid om daartegen iets te ondernemen. Hoewel het voor u bijna niet te controleren is of de turboliquidatie goed is gegaan, zou het voor een curator wel te onderzoeken moeten zijn. Voor de aanstelling van een curator is het alleen wel nodig dat de vennootschap failliet wordt verklaard.

    Dat kan! Een ontbonden vennootschap kan alsnog failliet worden verklaard. Voorwaarde is wel dat aannemelijk moet worden gemaakt dat er nog baten aanwezig zijn of te verwachten zijn. Dat is niet eenvoudig. In de rechtspraak is bepaald dat ook een niet geformaliseerde vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid als ‘bate’ in de zin van de wet wordt beschouwd. U kunt dan onder meer denken aan paulianeuze handelingen, bevoordeling van specifieke schuldeisers, het voortzetten van de onderneming in een andere vennootschap. Als u bekend bent met onrechtmatigheden, dan biedt dat een opening om alsnog tot faillietverklaring van de ontbonden vennootschap te komen. Komt het tot een faillissement en wordt een curator aangesteld, dan zal hij de (on)rechtmatigheden onderzoeken en de handelingen, die vóór faillissement zijn verricht en waarbij de schuldeisers van de vennootschap zijn benadeeld, te herstellen. Zodoende wordt de kans dat u alsnog op (een deel van) uw vordering wordt betaald, vergroot.

    Meer informatie

    Raadpleeg dit blog voor meer informatie over de Pauliana.

  • Het functioneren van de klachtprocedure bij Bijzonder Beheer van banken

    Het rapport het functioneren van de klachtprocedure bij de afdelingen Bijzonder Beheer van banken

    ‘Een mooie voldoende’, zo zullen banken het rapport van EY dat vandaag verscheen ontvangen. EY schreef een rapport over het functioneren van de klachtprocedure bij de afdelingen Bijzonder Beheer van banken.

    Zelf zou ik het beoordelen als: ‘met de hakken over de sloot’. Het rapport uit op een aantal punten duidelijke kritiek die elke ondernemer zal herkennen. EY deelt punten uit op een schaal van 1 tot 5. De banken krijgen van EY 3 punten uit 5, gemiddeld. Dat is een 6 op de middelbare school. Geen topprestatie, maar EY vindt het prima.

    EY is echter zeer mild. Het gemiddelde van de scores op de vier verschillende onderdelen is 2.8 (dus geen 3), de banken scoren dus zelfs nog geen 6 maar een 6min op het Volwassenheidsmodel.

    De verbeterpunten doen sterk denken aan het ook al zeer milde rapport dat de AFM publiceerde over de afdelingen Bijzonder Beheer in maart 2015. Het gaat wederom om communicatie en informatievoorziening aan de ondernemer.

    Curieus is waarom dit rapport zo ver van mijn eigen beleving af staat en waarom ook ondernemers de contacten zo anders ervaren. Ik schrijf ook dat dan maar toe aan communicatie; de communicatie via onderzoek. Of EY ook bereid zou zijn harde conclusies te trekken is daarnaast nog de vraag. Zij is controlerend accountant van ABN AMRO.

  • Verandering van financieringslandschap: wat betekent dat voor de kredietnemer die onder bijzonder beheer is geplaatst?

    Verandering van financieringslandschap: wat betekent dat voor de kredietnemer die onder bijzonder beheer is geplaatst?

    In het eerste deel van mijn blog over de gevolgen van de verandering van financieringslandschap schreef ik over de gevolgen van een onlangs gewezen arrest voor de financierende aandeelhouder. In dit tweede deel bespreek ik de gevolgen voor de kredietnemer. Want ook de kredietnemer kan ervan profiteren dat het nu mogelijk is om zekerheid te geven op toekomstig eigendom. Zeker een kredietnemer die is overgeplaatst naar de afdeling bijzonder beheer van de bank.

    Wanneer word je onder bijzonder beheer geplaatst?

    Ondernemers die door de bank onder bijzonder beheer worden geplaatst, halen doorgaans een aantal financieringsratio’s uit de kredietovereenkomst niet. Financieringsratio’s zijn afspraken die je met de bank maakt, die er vaak uit bestaan dat de waarde van het onderpand in een bepaalde verhouding moet staan tot de hoogte van het krediet. Dat wordt ook wel asset based finance genoemd.

    Een financier zal bij het bepalen van de hoogte van het krediet rekening houden met de omvang van de zekerheid (het onderpand). Financiers verstrekken doorgaans enkel krediet wanneer ze voldoende zekerheid hebben dat het krediet te verhalen is, mocht de kredietnemer in financieel zwaar weer terechtkomen.

    Worden financieringsratio’s niet gehaald, dan kan de bank de ondernemer onder bijzonder beheer plaatsen. Dat is een afdeling waar je liever niet terecht komt. Hieronder wordt ingegaan op een mogelijkheid om dat te voorkomen.

    Hoe werkt dat in de praktijk?

    Een ondernemer met een grote voorraad kleren heeft met die kleren als onderpand krediet aangetrokken. Het zomerseizoen valt tegen waardoor de niet verkochte zomervoorraad veroudert. Daardoor daalt de waarde van de voorraad en daarmee de zekerheid voor de bank. De bank maakt zich zorgen en trekt aan de bel. De ondernemer verneemt dat hij de financieringsratio’s niet haalt, en krijgt bericht dat hij onder bijzonder beheer wordt geplaatst.

    Op dat moment ligt de wintervoorraad al wel in de winkel. Helaas is die voorraad geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Hoewel de ondernemer de helft van die voorraad heeft afbetaald, is de voorraad strikt gezien nog eigendom van de leverancier.

    Omdat de eigendom van de wintervoorraad nog niet over is gegaan, kunnen die goederen (nog) niet verpand worden. De bank baseert haar beslissing de ondernemer in bijzonder beheer te plaatsen dus enkel op de gedaalde waarde van de niet verkochte zomervoorraad. Dat de wintervoorraad voor de helft is afbetaald en daarmee een overwaarde vertegenwoordigt, deed voorheen niet ter zake.

    Sinds het arrest van de Hoge Raad, kan die overwaarde wel onderdeel uitmaken van het onderpand. Dat betekent dat de bank zich niet alleen kan verhalen op de verouderde zomervoorraad, maar ook op de overwaarde van de wintervoorraad. Indien die overwaarde wordt meegenomen in de dekkingsberekening, zullen de financieringsratio’s gunstiger uitvallen. De verhouding tussen zekerheid en krediet verbetert.

    Worden financieringsratio’s gehaald, dan kan de bank de ondernemer terug onder regulier beheer plaatsen. Het risico voor de bank is dan minder groot. Dat scheelt niet alleen een hoop bemoeienis van de bank, maar voorkomt ook ander nadeel zoals bijvoorbeeld risico-opslagen.

    Ben je bewust van je positie!

    Indien u onder bijzonder beheer bent geplaatst, en u goederen onder eigendomsvoorbehoud hebt aangeschaft en deels hebt afbetaald, biedt de uitspraak van de Hoge Raad wellicht uitkomst. Wijs de bank daar op!