Categorie: Faillissementsrecht

De Hoge Raad heeft op 17 februari 2017 een opmerkelijk arrest gewezen over de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een schuldeiser. De kansen voor een schuldeiser om een bestuurder aansprakelijk te stellen op grond van onrechtmatige daad, nemen door dit arrest toe.

Dat is opmerkelijk, omdat de Hoge Raad hieraan altijd hoge eisen heeft gesteld. Die hoge drempel was volgens de Hoge Raad nodig, om te voorkomen dat bestuurders zich anders als angsthazen gaan gedragen.

Ik licht zowel de oude als de huidige situatie kort toe.

Hoe was het eerst?

Wanneer een schuldeiser een bestuurder aansprakelijk wilde stellen, diende de schuldeiser aan te tonen dat de bestuurder een “persoonlijk ernstig verwijt” gemaakt kon worden. Het gaat dan om de aansprakelijkheid van een individuele bestuurder, niet van het bestuur als orgaan. Bestaat een bestuur uit vijf natuurlijke personen, dan diende een schuldeiser te onderzoeken welke bestuurder(s) een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden, en welke niet.

Vaak wordt gebruik gemaakt van een tussenholding die als bestuurder van de werkmaatschappij fungeert. Het kan zijn dat die tussenholding óók weer een tussenholding als bestuurder heeft. Uiteindelijk zal er een natuurlijk persoon zijn die (feitelijk) heeft gehandeld (namens de werkmaatschappij). Een rechtspersoon kan immers zelf geen handelingen verrichten. Die natuurlijk persoon kan zich helemaal bovenin de groepsstructuur bevinden, en is soms moeilijk vindbaar voor een schuldeiser.

Voor de vergoeding van haar schade moest door de schuldeiser bewezen worden dat die natuurlijke persoon een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kon worden. Dat was vaak niet eenvoudig.

Hoe zit het nu?

De Hoge Raad heeft het de schuldeiser nu makkelijker gemaakt, door de werking van artikel 2:11 BW uit te breiden. Dat artikel bepaalt dat bij onrechtmatig handelen van een rechtspersoon-bestuurder, de bestuurders van die rechtspersoon automatisch “ook” aansprakelijk zijn. Voorheen werd ervan uitgegaan dat die doorbraakmogelijkheid niet gold voor de onrechtmatige daad, maar enkel voor andere varianten van bestuurdersaansprakelijkheid.

Dat is nu anders. De Hoge Raad heeft bepaald dat aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder op grond van onrechtmatige daad, ook automatisch aansprakelijkheid van bestuurders van die rechtspersoon tot gevolg heeft, net zo lang totdat er een of meerdere natuurlijke personen aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Dat is verstrekkend. De aansprakelijkheid van een tussenholding levert nu dus automatisch de aansprakelijkheid op van alle bestuurders van die tussenholding. Indien de tussenholding aansprakelijk is, hoeft een schuldeiser dus niet meer aan te tonen dat de bestuurder(s) van die tussenholding (ook) een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden.

Dat zou anders zijn, wanneer er geen gebruik werd gemaakt van een tussenholding. Zou de werkmaatschappij vijf natuurlijke personen als bestuurder hebben, dan diende een schuldeiser wél per bestuurder het persoonlijk ernstig verwijt te bewijzen.

Conclusie

De Hoge Raad heeft het hiermee moeilijker gemaakt voor bestuurders om zich te verschuilen achter een tussenholding. De onrechtmatige daad van de tussenholding leidt nu automatisch tot aansprakelijkheid van alle bestuurders van die tussenholding.

Indien u gebruikt maakt van een tussenholding, dan doet u er goed aan om de functie van die tussenholding nog eens goed tegen het licht te houden.

In de schoonmaakbranche geldt voor personeel een bijzondere regeling. De cao bepaalt namelijk dat als het contract met een klant wordt overgenomen door een ander schoonmaakbedrijf, het personeel van het ‘oude’ schoonmaakbedrijf dan mee over gaat en dus werkzaam wordt voor het ‘nieuwe’ bedrijf. Het personeel volgt dus de klant. Dit is geregeld in artikel 38 van de cao.

De vraag deed zich al langer voor of die regel ook geldt bij een doorstart uit faillissement. Het gaat dan om de situatie dat de curator een koper vindt voor het gefailleerde schoonmaakbedrijf, inclusief de contracten met de klanten. In dat geval heeft de curator de arbeidsovereenkomsten van de werknemers opgezegd en geldt een bijzondere arbeidsrechtelijke wetsbepaling die zegt dat personeel juist niet automatisch mee overgaat bij een doorstart. Welke regel geldt dan? Is de regel uit de cao ook bedoeld voor deze situatie?

De Hoge Raad oordeelde van niet. Volgens de Hoge Raad is de cao niet van toepassing bij een doorstart uit faillissement, maar bij een situatie van een ‘heraanbesteding’. Dat is een doorstart niet en dus kunnen de werknemers zich niet beroepen op deze bepaling.

Voor het reorganiserend vermogen van een doorstart is dit een positieve uitspraak. Werknemers in de schoonmaakbranche zullen wellicht teleurgesteld zijn. Al is niet ondenkbaar dat de sociale partners de cao nu anders gaan vormgeven.

In mijn blog van 22 juni jl. schreef ik naar aanleiding van de Smallsteps/FNV uitspraak over de arbeidsrechtelijke gevolgen van een doorstart na een pre-pack. De conclusie van dit blog was dat een doorstart na een pre-pack kan kwalificeren als overgang van onderneming. In geval van overgang van onderneming treedt al het personeel van de failliete vennootschap automatisch en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst bij de doorstartende partij.

Onlangs heeft de rechtbank Noord-Holland het beroep van een aantal werknemers op de regels omtrent overgang van onderneming afgewezen terwijl er wel sprake was van een doorstart na een pre-pack. In deze zaak is op 21 juni 2017 op verzoek van Bogra B.V. (hierna: ‘Bogra’ )  een beoogd curator aangewezen door de rechtbank en is vervolgens op 22 juni 2017 de pre-pack regeling in werking gesteld. Nadat pre-pack regeling in werking is gesteld heeft de beoogd curator in de periode van 22 juni 2017 tot en met 26 juni 2017 diverse besprekingen gevoerd met Funico N.V. (hierna: ‘Funico’,),  een partij die de bedrijfsactiviteiten van Bogra wilde voortzetten. Op 30 juni 2017 is Bogra failliet verklaard en is de beoogd curator aangesteld als curator. Diezelfde dag heeft de curator van alle 59 personeelsleden de arbeidsovereenkomsten opgezegd.

Nadat Bogra failliet is verklaard hebben zich naast Funico nog 27 partijen gemeld met interesse in een overname van de activa en/of bedrijfsactiviteiten van Bogra.

Uiteindelijk heeft de curator op 18 juli 2017 overeenstemming bereikt met Funico en zijn de bedrijfsactiviteiten per 19 juli 2017 aan Funico en de door haar opgerichte vennootschap Bogra Uitvaartkisten B.V. (hierna: ‘Bogra Uitvaartkisten’) verkocht. Van de 59 voormalig personeelsleden treden er 37 in dienst bij het nieuw opgerichte Bogra Uitvaartkisten.

Zeven voormalig werknemers die geen nieuwe arbeidsovereenkomst krijgen aangeboden stappen naar de rechter en stellen zich onder verwijzing naar de Smallsteps/FNV uitspraak onder andere op het standpunt dat er sprake is van overgang van onderneming en dat zij dus automatisch in dienst zijn getreden bij Bogra Uitvaartkisten. De rechtbank is echter van oordeel dat de Smallsteps/FNV uitspraak hier niet van toepassing is en wijst de vordering van de werknemers af.

Anders dan bij het geschil tussen de FNV en Smallsteps is volgens de rechtbank in dit geval geen sprake van een pre-pack waarbij de overdracht van de onderneming voor faillissement tot in de kleinste details was voorbereid. Omdat Bogra Uitvaarkisten de bedrijfsactiviteiten pas 3 weken na het faillissement heeft overgenomen is er ook geen sprake van een pre-pack die direct na het faillissement is uitgevoerd. Daarmee is deze zaak volgens de rechtbank wezenlijk anders dan de zaak tussen FNV en Smallsteps en kan de kwalificatie van overgang van onderneming niet één op één worden overgenomen.

Uit de Smallsteps/FNV uitspraak kan worden afgeleid dat bij het overnemen van bedrijfsactiviteiten naar aanleiding van een pre-pack sprake kan zijn van overgang van onderneming. In deze uitspraak heeft de rechtbank echter bepaald dat de toets omtrent overgang van onderneming mede wordt ingekleurd door de mate waarin de overname voor faillissement is voorbereid en hoe snel deze overname na het uitspreken van het faillissement plaatsvindt. Of deze criteria vaste praktijk worden is nog de vraag. Mogelijk gaan de werknemers in hoger beroep en oordeelt het gerechtshof anders.

In Nederland kan een bestuurder aansprakelijk zijn voor belastingschulden van de rechtspersoon die hij bestuurt. Als een rechtspersoon – zoals een BV- belastingschulden niet kan betalen, moet door het bestuur betalingsonmacht worden gemeld. Doet het bestuur dit niet (of niet op tijd) dan kan het bestuur in privé door de Belastingdienst aansprakelijk worden gesteld voor de onbetaalde belastingschulden. Dat is een vergaande consequentie.

De wet zegt dat ook de bestuurder van de bestuurder daaronder valt. Dat wil zeggen dat als de bestuurder van een BV ook weer een BV is, dat de aansprakelijkheid doorschakelt ‘naar boven’ tot en met de (natuurlijke) persoon die uiteindelijk als bestuurder geldt. De aansprakelijkheid heeft zo een groot bereik.

Nu was het in een procedure de vraag of het doorschakelen naar bovenliggende rechtspersonen ook aan de orde is als er een buitenlandse vennootschap in die keten voorkomt. In een recente uitspraak van de rechtbank ging het om een Engelse ‘Limited’. Mogelijk was Nederlands belastingrecht niet van toepassing op een buitenlandse rechtspersoon, omdat die dan niet onder het Nederlands rechtsstelsel zou vallen. Dan zou de buitenlandse bestuurder niet aansprakelijk zijn.

Toch wel, oordeelt de rechtbank. De rechtbank zegt dat, overigens net als bij civiele bestuurdersaansprakelijkheid, een buitenlandse rechtspersoon niet anders moet worden behandeld dan een Nederlandse BV. Dat betekent dat de keten van aansprakelijke bestuurders niet wordt doorbroken door een buitenlandse rechtspersoon.

Ook in dit geval dus: gewoon op tijd betalingsonmacht melden.

De curatoren van Imtech hebben in kortgeding geëist dat KPMG informatie dient te verschaffen aan de curatoren. Het gaat hierbij om informatie die inzage geeft in de controlewerkzaamheden van de accountant. De curatoren verwijten KPMG te weinig te hebben gedaan om de fraude die bij Imtech is gepleegd, aan het licht te brengen. Het Imtech-concern is uiteindelijk ten onder gegaan aan de gepleegde fraude en schuldeisers hebben het nakijken.

De curatoren zouden graag een ongecensureerde versie zien van het door AFM (Autoriteit Financiële Markten) aan KPMG opgelegde boetebesluit. Daaruit blijkt dat KPMG ten aanzien van een of meer van haar cliënten tekort is geschoten in haar accountantscontrole. Het boetebesluit is echter slechts geanonimiseerd gepubliceerd. De curatoren vermoeden dat de boete is opgelegd voor fouten die door KPMG zijn gemaakt bij de controle van de jaarrekening over 2011. Het is (voor de curatoren van Imtech) echter niet duidelijk of KPMG is beboet voor blunders in het controledossier van Imtech.

Daarnaast willen de curatoren inzage in de controledossiers van de frauderende Imtech-vennootschappen in Duitsland en Polen. KPMG weigert die aan de curatoren af te geven omdat het betrekking heeft op andere juridische entiteiten dan het failliete Imtech-concern in Nederland. Hiermee zou de kenbaarheid van de fraude voor KPMG kunnen worden aangetoond.

Het is duidelijk dat de curatoren azen op een onderbouwing van de aansprakelijkheid van de accountant voor missers in het controledossier van Imtech. Missers met enorme schade tot gevolg.

Aansprakelijkheid van de accountant

Het is in faillissement mogelijk een tekortschietende accountant aansprakelijk te stellen voor de schade die door hem is berokkend. Dit is mogelijk wanneer de accountant in zijn controlewerkzaamheden verwijtbare fouten heeft gemaakt. Fouten die leiden tot de publicatie van een misleidende jaarrekening, waardoor een beeld van de financiële situatie van een onderneming wordt geschetst die niet strookt met de realiteit. Een jaarrekening op basis waarvan onder meer investeerders, leveranciers en afnemers beslissen om al dan niet of uitsluitend onder bepaalde voorwaarden met de onderneming te contracteren.

Een dergelijke aansprakelijkheid biedt een grond voor de curator om verhaal te nemen op de accountant. Dit strekt tot doel het boedelactief te vergroten en daarmee de financiële schade van de schuldeisers in het faillissement te beperken.

De uitspraak in het kortgeding tegen KPMG wordt op 21 juli 2017 verwacht.

Het Europese Hof van Justitie (hierna: ‘het Hof’) heeft op 22 juli jl. een arrest gewezen waarin er antwoord wordt gegeven op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming na een pre-pack procedure.

Inleiding

De rechtbank Midden-Nederland heeft op 24 februari jl. een aantal vragen gesteld aan het Hof over de uitleg van richtlijn 2001/23EG en de Nederlandse pre-pack (ook wel bekend als flitsfaillissement). De rechtbank heeft deze vragen aan het Hof voorgelegd in de procedure die de FNV namens vier werknemers van Estro Groep B.V. heeft ingesteld tegen Smallsteps B.V. In deze procedure staat de vraag centraal of de vier werknemers van het failliete Estro automatisch en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij (Smallsteps) na toepassing van de pre-pack en het daarop volgende faillissement.

Pre-pack

In geval van een pre-pack stelt de rechtbank een beoogd curator aan, die voorafgaand aan een faillissement meewerkt aan het voorbereiden van een activatransactie. Direct na het uitspreken van het faillissement (waarbij de beoogd curator wordt aangesteld als curator) voert de curator deze voorbereide activatransactie uit. Het doel van de pre-pack (flitsfaillissement) is om schade als gevolg van het faillissement te voorkomen.

Richtlijn 2001/23EG

Richtlijn 2001/23EG behelst een aantal regels omtrent het behoud van de rechten van werknemers in geval van overgang van onderneming. In de richtlijn is tevens een bepaling opgenomen die bepaalt dat de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure “…met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn”.

Conclusie

Het Hof oordeelt dat de Nederlandse pre-pack tot doel heeft om tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming voor te bereiden zodat na de failliet verklaring een snelle doorstart kan worden gerealiseerd. Vervolgens oordeelt het Hof dat een dergelijke transactie uiteindelijk niet gericht is op liquidatie van de onderneming. Tot slot merkt het Hof op dat de pre-pack geen wettelijke basis heeft en daarom niet wordt uitgevoerd voor een bevoegde overheidsinstantie. Op grond van deze punten komt het Hof tot de conclusie dat de Nederlandse pre-pack niet voldoet aan de vereisten om de regels inzake overgang van onderneming buiten beschouwing te laten.

Het is nu aan de rechtbank Midden-Nederland om aan de hand van deze uitleg een vonnis te wijzen in de zaak tussen de FNV en Smallsteps. Daarbij is de kans groot dat de rechtbank zal oordelen dat de werknemers van Estro automatisch en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst zijn getreden bij Smallsteps. Als de rechtbank tot dit oordeel komt is de kans dat ook Smallsteps failliet gaat naar mijn mening aanzienlijk.