act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Faillissementsrecht

  • Verhuurder? Laat de curator opzeggen.

    Door het faillissement van een huurder komt de huurovereenkomst niet automatisch te vervallen. Deze moet dus nog worden beëindigd.

    Volgens de faillissementswet kunnen zowel de curator als de verhuurder de lopende huurovereenkomst opzeggen. Er geldt dan een opzegtermijn van drie maanden. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk (of per e-mail) gebeuren. Om bewijsredenen heeft schriftelijk opzeggen natuurlijk de voorkeur.

    Als een verhuurder bijvoorbeeld een nieuwe huurder op het oog heeft, kan hij belang hebben bij snelle opzegging. Ook kan hij proberen met de curator een eerdere datum van beëindiging af te spreken.

    Maar er zijn ook nadelen:

    Opleveringsverplichtingen

    Denk bijvoorbeeld aan de opleveringsverplichtingen. Alleen als de curator opzegt, vormt de opleveringsverplichting een ‘boedelschuld’. Een boedelschuld heeft een veel hogere rang dan een gewone (concurrente) schuld en zal dus eerder betaald worden.

    Bankgarantie

    Ook kan het doorlopen van de huurovereenkomst gevolgen hebben voor de bankgarantie. Wanneer er geen (of nauwelijks) huurachterstand is en de bankgarantie nog niet is ‘volgelopen’, kan de verhuurder er belang bij hebben om de huurovereenkomst nog niet op te zeggen. Zolang de huurovereenkomst loopt en er huurpenningen verschuldigd zijn, kunnen deze onder de bankgarantie worden getrokken.

    De curator kan natuurlijk ook opzeggen om de schuld te beperken. Daarop heeft de verhuurder weinig invloed (maar ook hier zijn mogeljkheden).

    Dit is met name van belang omdat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat leegstandschade in principe niet onder de bankgarantie kan worden verhaald. Het moet dus uit de lopende huur komen.

    Het is voor een verhuurder in ieder geval verstandig om goed na te gaan of hij beter wel of niet kan opzeggen bij het faillissement van de huurder.

  • Invloed failliet op schikking door curator

    Invloed failliet op schikking door curator

    Bij een faillissement is het de taak van de curator om het vermogen van failliet te vereffenen. Daarbij staat hij onder toezicht van de rechter-commissaris. 

    Ook gerechtelijke procedures tegen de failliet kunnen worden overgenomen door de curator. Een curator kan net als een gewone procespartij een schikking aangaan met de wederpartij. Voor het aangaan van een schikking heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris.

    Gedurende het faillissement heeft de failliet diverse verplichtingen, maar ook verschillende rechten. Zo heeft de failliet de bevoegdheid om een vordering van een crediteur te betwisten. Ook kan de failliet tegen een handeling van een curator bezwaar maken bij de rechter-commissaris.

    Onlangs oordeelde de Hoge Raad over de vraag of failliet ook bezwaar kan maken tegen een beschikking van de rechter-commissaris tot goedkeuring van een schikking die de curator wil treffen ter beëindiging van een procedure.

    Met andere woorden: kan de failliet hoger beroep instellen tegen de goedkeuring van de rechter-commissaris over een schikking?

    Destijds vond de wetgever het zo vanzelfsprekend dat het hoger beroep tegen zo’n beschikking alleen toekomt aan degene die de beschikking heeft gevraagd en tegen wie de beschikking zich richt, dat zij niet uitdrukkelijk heeft geregeld wie nu precies hoger beroep kan instellen. Latere jurisprudentie heeft deze leemte ingevuld.

    In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad de jurisprudentie aangescherpt.

    Degene die het verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan (lees: de curator) en degene tot wie de beschikking is gericht (lees: de wederpartij in de procedure) zijn uitsluitend de twee categorieën van belanghebbende die als partij bij de beschikking kunnen worden aangemerkt. Voorheen waren deze categorieën “in elk geval” de twee partijen die tegen een beschikking konden opkomen en waren andere partijen dus niet uitgesloten.

    In dit geval kreeg de failliet van de Hoge Raad niet de mogelijkheid om op te komen tegen de beschikking waarmee de rechter-commissaris akkoord gaf aan de curator voor een schikking met een wederpartij.

  • Tips voor werknemers (2) ontslag tijdens faillissement

    Hebt u een ontslagbrief van de curator ontvangen? Wat kunt u of moet u doen?

    Ontslag tijdens faillissement

    Indien de curator moet constateren dat er niet genoeg geld is om alle lopende verplichtingen van de werknemers te voldoen, is de curator genoodzaakt om de werknemers te ontslaan. Voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator moet een machtiging van de rechter-commissaris zijn verkregen. Een werknemer heeft de mogelijkheid om in beroep tegen de machtiging van de rechter-commissaris te gaan bij de rechtbank. De termijn waarbinnen dit beroep moet zijn ingediend, beloopt vijf dagen vanaf de dag dat de werknemer kennis heeft kunnen nemen van de machtiging. Dit is meestal het moment waarop de werknemer de ontslagbrief van de curator ontvangt. Voor het in behandeling nemen van een eventueel beroep zal bij de werknemer griffierecht in rekening worden gebracht. Hier dient een werknemer wel rekening mee te houden. Het bedrag voor het griffiegeld bedraagt per 1 januari 2013 EUR 274,- (de hoogte van het griffiegeld wijzigt).

    In de praktijk wordt niet vaak gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in beroep te gaan tegen de machtiging. Eén van de belangrijkste redenen hiervoor is dat men gedurende het beroep geen uitkering van het UWV krijgt (zie blog 1 over de uitkering van het UWV). Ook neemt de curator een weloverwogen besluit om tot ontslag over te gaan. Een werknemer moet dus goed kunnen onderbouwen waarom de machtiging zou kunnen worden aangevochten. Een dergelijk beroep kan mogelijk in het geval er evident sprake is van een misbruiksituatie. Het faillissement is dan bijvoorbeeld door de werkgever aangevraagd om van de werknemers af te komen. Op dat moment kan het voor werknemers lonen om een beroep in te stellen tegen de machtiging van de rechter-commissaris. Zie meer over het mogelijk misbruik maken van de faillissementsaanvraag onze volgende blog: Hebt u het idee dat uw werkgever enkel het faillissement heeft aangevraagd om van het personeel af te komen? Wat zijn uw mogelijkheden?

    Leest u ook onze andere blogs met tips:
    Blog 1. Tips voor werknemers 1: is uw werkgever failliet verklaard en hebt u nog loon tegoed mogelijk kunt u een-beroep doen op de loongarantieregeling van het uwv.
     Blog 3. Tips voor werknemers : misbruik faillissementsaanvraag

  • Ja curator, nee curator (Deel II)

    Ja curator, nee curator (Deel II)

    In mijn blogartikel van 31 januari 2013 schreef ik al wat over de verplichting van de failliet en het bestuur om de curator te informeren. Dit is een vergaande en belangrijke verplichting.

    Wanneer die plicht niet wordt nagekomen kan de curator de weigerachtige zelfs laten gijzelen. Dat klinkt erg zwaar; en dat is het ook. Iemand wordt door de politie aangehouden en in bewaring gesteld totdat hij bereid is om de verzochte informatie te verstrekken.

    Wanneer het echt zover komt, is er in veel gevallen ook sprake van mogelijke strafbare feiten zoals verduistering, bankbreuk of fraude. Het OM is daarom bovengemiddeld geïnteresseerd in het proces-verbaal van faillissementsverhoor.

    Maar een verdachte mag zwijgen. Hoe zit dat bij een faillissementsverhoor?

    Hierover ging een recente uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 11 maart 2013 (LJN: BZ 3799). De failliet weigerde informatie te geven en werd -op verzoek van de curator- gegijzeld. Hij weigerde nog altijd en beriep zich op een zwijgrecht. Hij stelde dat als hij niet mocht zwijgen, hij in wezen moest bekennen strafbare feiten te hebben gepleegd en dus zou meewerken aan zijn eigen veroordeling.

    Het gerechtshof oordeelde dat de failliet in principe gewoon de informatie moet geven; ook al maakt hij zichzelf daarmee verdacht. Het faillissementsverhoor en de inlichtingenplicht voor de failliet (of bestuur) hebben immers een ander karakter dan een strafrechtelijk verhoor.

    Dit kan alleen anders zijn wanneer de curator ‘onder één hoedje speelt’ met het OM met als doel het zwijgrecht te omzeilen.

    De bewaring is zodoende weer verlengd.

    Dit laat maar weer zien hoe belangrijk de informatieplicht is voor de curator en hoe belangrijk het is om als failliet de vereiste medewerking gewoon te geven.

  • Mag de bank een opheffingsuitverkoop houden?

    Vooral bij winkels komt het voor dat het houden van een uitverkoop meer opbrengt dan het veilen van de resterende voorraad en inventaris. Zowel curatoren als banken proberen dit regelmatig.

    Maar voor de bank is dit niet zonder risico’s.

    Wanneer de bank de kredietrelatie opzegt mag de bank overgaan tot uitwinning van de zekerheden. Veelal zijn er pandrechten verstrekt op de voorraad en de inventaris. Ook de bank heeft het liefst dat de winkel open blijft en de aanwezige zaken aan het winkelend publiek worden verkocht. In 9 van de 10 gevalle is dit een voorportaal van het faillissement.

    Het probleem dat zich dan voordoet is de vraag of buitenstaanders, zoals andere crediteuren, niet worden misleid? De winkel is open maar feitelijk is deze failliet (alleen juridisch nog niet).

    Een leverancier, verhuurder of werknemer die niet op de hoogte is van de situatie en daarom maar blijft leveren of verhuren, kan kort daarna worden geconfronteerd met een faillissement en van zijn vordering niets meer terugzien. Simpel gezegd: de kosten lopen door en de bank steekt de opbrengst in zijn zak.

    De bank kan in sommige situaties door die crediteuren voor deze schulden aansprakelijk worden gesteld.

    Ook curatoren proberen zo nu en dan de bank aansprakelijk te houden voor deze schulden. Hoewel dit op zich mogelijk kan zijn, is het probleem waar curatoren tegenaan lopen het feit dat zij alleen bevoegd zijn om voor de gezamenlijke crediteuren op te treden.

    Dat betekent dat wanneer alleen bepaalde maar niet alle schuldeisers zijn benadeeld, de curator niet bevoegd is. Het Hof Arnhem heeft dit op 22 mei 2012 nog bepaald.

    Voor curatoren is dit lastig, maar crediteuren hebben een goede kans.

  • Fiscale tips: (1) BTW terugvragen

    Fiscale tips: (1) BTW terugvragen

    Als u goederen of diensten levert, dan bent u in principe verplicht de koopprijs met BTW te verhogen. Andersom brengen uw leveranciers u BTW in rekening. De BTW die aan u wordt betaald door uw afnemers, moet u afdragen aan de Belastingdienst. De BTW die u aan uw leveranciers betaalt, mag u terugvragen. Meestal verrekent u de af te dragen en terug te vragen BTW en rekent u met de fiscus af over het saldo.

    Maar wat gebeurt er als uw crediteur uw factuur niet betaalt, terwijl u de BTW al wel heeft afgedragen?

    In dat geval kunt u de BTW terugvragen aan de Belastingdienst. Dit kunt u op zijn vroegst doen zodra duidelijk is dat uw crediteur niet zal betalen en uiterlijk wanneer u in rechte geen betaling meer kan vorderen. Omdat dit laatste moment moeilijk is te bepalen, is het handig om zo spoedig mogelijk de BTW terug te vragen.

    Indien uw crediteur failliet is verklaard, is meestal vrijwel direct duidelijk dat u niet betaald zult worden. De kans op een uitkering uit een faillissement is namelijk helaas vaak bijna nihil. Dit betekent dat u meteen de BTW kunt terugvragen over de facturen die onbetaald zijn gelaten en die u indient in het faillissement. Het terugvragen kunt u doen via uw BTW-aangifte. Het bericht van de curator waarin hij de indiening van uw vordering bevestigt, is voldoende bewijs van het feit dat uw crediteur u niet zal betalen. U hoeft niet een speciale mededeling te hebben dat niets zal worden uitgekeerd.

    En mocht u op enig moment toch een (gedeeltelijke) betaling krijgen uit het faillissement, dan kunt u eenvoudigweg opnieuw de BTW aangeven en afdragen. Zo hoeft u in elk geval niet de BTW zelf te dragen indien uw crediteur failleert.

  • Hypotheekakte is uitgewerkt na verkoop OG

    Hypotheekakte is uitgewerkt na verkoop onroerend goed

    Hypotheken worden vastgelegd in notariële akten. Vaak staat in de akte dat de hypotheek wordt verleend voor alles wat de klant nu en in de toekomst aan de bank verschuldigd is of zal worden. Als de bank het verhypothekeerde onroerend goed verkoopt, krijgt de bank de opbrengst. In de huidige tijd is daarmee echter helaas vaak nog niet de hele schuld voldaan. De bank wil dan graag de hypotheekakte gebruiken als executoriale titel. Dat kan, stellen banken, omdat notariële akten een executoriale titel zijn. De bank hoeft dus niet eerst naar de rechter, maar kan gewoon de hypotheekakte gebruiken.

    Gelukkig voor de klanten van de bank, is de Hoge Raad het niet helemaal eens met de bank.

    De Hoge Raad heeft in 1992 al aangegeven welke eisen gelden voordat een notariële akte als executoriale titel kan worden gebruikt. In augustus 2012 heeft de rechtbank Utrecht de Hoge Raad gevraagd nog een keertje hierover te oordelen. Dat heeft de Hoge Raad op 8 februari 2013 gedaan. In vier woorden: er is niets veranderd.

    De Hoge Raad herhaalt zijn eerdere eisen. Ten eerste moeten de vorderingen, die de bank wil innen, bestaan op het moment dat de notaris de akte maakt en in de akte worden genoemd. Een andere optie is dat de vorderingen nog niet bestaan, maar wel direct volgen uit een bestaande rechtsverhouding. Die rechtsverhouding moet dan wel worden genoemd in de akte. De tweede eis is dat de omvang van de vordering die de bank wil innen, moet worden genoemd in de akte of dat in de akte staat hoe de omvang van de vordering moet worden vastgesteld. Een hypotheekakte waarin staat dat de hypotheek strekt voor alles wat de bank te vorderen heeft of ooit te vorderen zal hebben, voldoet niet aan de eerste eis want er wordt geen concrete vordering genoemd.

    Kortom, de bank heeft pech en moet naar de rechter als hij zijn vordering, die overblijft na verkoop van het onroerend goed, wil innen.

  • Hoge Raad versterkt ‘Verzamelpandakte’

    In een arrest van 1 februari 2013 heeft de Hoge Raad zich weer uitgelaten over de door banken vaak toegepaste techniek voor de verpanding van vorderingen.

    Sinds enkele jaren wordt er door vrijwel alle grote banken gebruik gemaakt van een zogeheten ‘verzamelpandakte’. Dit werkt zo: een bedrijf leent geld van de bank en stelt daarvoor zekerheid, waaronder een pandrecht op zijn debiteuren. Zo’n pandrecht wordt gevestigd met een onderhandse akte die daarna bij de Belastingdienst moet worden geregistreerd. Om na de oorspronkelijke verpanding ook de ‘nieuwe debiteuren’ van het bedrijf onder het pandrecht te laten vallen, moet steeds opnieuw worden verpand. Ofwel: elke maand, week of dag, moet de akte naar de Belastingdienst worden gestuurd voor hernieuwde registratie.

    Omdat de bank dit voor duizenden leningnemers moet doen, zal de bank dan dagelijks duizenden akten naar de Belastingdienst moeten sturen. Dat is veel papierwerk en voor de bank niet wenselijk. Ook gaan er dan snel dingen fout.

    De bank heeft dit opgelost door toepassing van een bepaalde volmachtconstructie. In een arrest van ongeveer een jaar geleden (Dix q.q./ING) heeft de Hoge Raad al geoordeeld dat deze constructie op zich mag. Maar het arrest was ook aanleiding voor nieuwe vragen.

    Nu de volmachtconstructie kennelijk werkt, proberen banken ook bij cliënten waarbij zij dit oorspronkelijk niet zijn overeengekomen, -vaak vlak voor faillissement- de benodigde volmacht alsnog te verkrijgen. Hierdoor kan de bank dan kort voor faillissement nog snel en makkelijk de debiteuren van de leningnemer aan zichzelf verpanden.

    In het arrest van 1 februari 2013 was daartegen door een curator geprotesteerd. Hij probeerde de volmachtverlening vlak voor faillissement te vernietigen. Dat is hem niet gelukt. Uit het arrest van de Hoge raad kan worden afgeleid dat het aantasten door de curator van de verzamelpandakte daardoor nog lastiger is geworden.

    Een overwinning voor de banken.

    Zie voor de uitspraak: HR 1 februari 2013, LJN: BY4134 (via www.rechtspraak.nl)

  • Tips voor werknemers: (1) Is uw werkgever failliet verklaard en hebt u nog loon tegoed?

    Tips voor werknemers: (1) Is uw werkgever failliet verklaard en hebt u nog loon tegoed?

    Werkgever failliet en nu? Als een werkgever failliet gaat heeft dit vaak grote gevolgen voor de werknemers. Ze zijn meestal in één klap hun baan kwijt en vaak is het loon door de werkgever al een tijdje niet voldaan. De werknemer kan hierdoor in betalingsproblemen raken, omdat bijvoorbeeld de huur/hypotheek en andere maandelijkse lasten niet meer kunnen worden betaald.

    De wetgever heeft voor werknemers waarvan hun werkgever failliet is de loongarantieregeling in het leven geroepen. Een werknemer kan op grond van deze regeling recht op uitkering van zijn loon hebben in het geval dat zijn werkgever failliet is. Bij faillissement gaat dan het UWV (Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen) tot uitkering over (indien aan de toepasselijke voorschriften is voldaan), ongeacht de omvang van de faillissementsboedel.

    Globaal weergegeven hebben werknemers op grond van deze regeling onder meer aanspraak jegens het UWV op volledige doorbetaling van het salaris gedurende de opzegtermijn (tenzij de werknemer reeds elders in dienst is getreden), uitbetaling van achterstallig salaris tot maximaal dertien weken terug vanaf de ontslagaanzegging, vakantiegeld en niet opgenomen vakantiedagen tot twaalf maanden terug.

    Mocht een werknemer na de uitkering van het UWV nog meer te vorderen hebben van de voormalige werkgever, dan kan de werknemer deze vordering in het faillissement bij de curator indienen. De kans dat de werknemer deze vordering voldaan krijgt hangt onder meer af van de omvang van de faillissementsboedel. Een werknemer heeft in beginsel een preferente vordering. Dit betekent dat een werknemer boven gewone schuldeisers recht heeft op een uitkering uit de faillissementsboedel.

    Om de uitkeringsrechten veilig te stellen, adviseren wij werknemers om zich zo spoedig mogelijk als werkzoekende in te schrijven bij het UWV Werkbedrijf. Bij ontslag wegens faillissement behoeft overigens geen bezwaar te worden gemaakt tegen het ontslag om mogelijke WW-rechten veilig te stellen.
    Bent u werknemer en heeft u een loonvordering, dan kunt u op de website het UWV terecht voor meer informatie.

    Leest u ook onze andere blogs met tips:
    Blog 2. Tips voor werknemers 1: is uw werkgever failliet verklaard en hebt u nog loon tegoed mogelijk kunt u een-beroep doen op de loongarantieregeling van het uwv.
     Blog 3. Tips voor werknemers, misbruik faillissementsaanvraag

    Auteurs: Dagmar Meijers- Ploegmakers en Wies Janssen-van Kesteren

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Bob Heijne. Bob Heijne is sinds 2013 werkzaam bij FORT als advocaat bij de sectie Faillissementsrecht.

     

  • Doorstarttips: (1) De onderneming is failliet. Leve de onderneming!

    Laat ik beginnen met wat kou uit de lucht te halen: er is niets mis met een doorstart. Een doorstart mag, het is legaal en ook niet moreel verwerpelijk. Sterker nog: met een doorstart wordt vaak zowel voor de boedel als voor de doorstartende partij een maximaal resultaat behaald!

    Toch heeft een doorstart een wat negatief imago. Er wordt vaak geklaagd over de ondernemer wiens bedrijf failliet gaat en daarna onder dezelfde naam, in hetzelfde pand, dezelfde onderneming weer voortzet. Kan dat allemaal zomaar?

    Niet ‘zomaar’, maar het kan en mag wel. Het negatieve imago van een doorstart is wat mij betreft dan ook onterecht.

    Een doorstart is gunstig voor de curator (en dus voor de schuldeisers in het faillissement). Dat komt omdat de curator bij een doorstart de activa, zoals de inventaris en voorraden tegen een hogere waarde kan verkopen. Wanneer een curator de activa in het kader van een doorstart kan verkopen, en dus samen met de activiteiten, wordt vaak voor een hogere prijs dan de liquidatiewaarde verkocht. Er is namelijk geen sprake van een liquidatieveiling maar van een (min of meer) lopend bedrijf.

    Ook is een doorstart vaak gunstig voor behoud van (een deel van de) werkgelegenheid. Zonder een doorstart kan de curator niet anders dan alle werknemers ontslaan. Wanneer het bedrijf doorstart, wordt de arbeidsplaats van sommige of soms zelfs alle werknemers behouden. Een belangrijk voordeel dus.

    Daarnaast zijn er vaak nog verschillende lopende opdrachten/orders die nog niet volledig zijn afgemaakt. Wanneer er geen doorstart komt, is het voor de curator vaak lastig deze opdrachten nog af te maken. Dat betekent dat leveranciers en klanten met schade achter blijven. Wanneer er wordt doorgestart bieden deze lopende opdrachten juist de kans om meteen aan het werk te gaan.

    Conclusie: er is leven na een faillissement.