act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Faillissementsrecht

  • De pre-pack wordt geregeld!

    Wettelijke basis voor pre-pack

    De nieuwe hit in faillissementsland, de zogenaamde pre-pack ofwel stille bewindvoering, krijgt een wettelijke basis. Minister Opstelten heeft woord gehouden en op 22 oktober 2013 een wetsvoorstel gepubliceerd. Dat was hard nodig, want de huidige praktijk (denkt u aan Marlies Dekkers en Schoenenreus) had geen grondslag. Die komt er nu wel, maar daarmee zijn de problemen nog niet uit de wereld. Een voorbeeld bespreek ik in dit blog.

    De Nederlandse pre-pack komt erop neer dat een schuldenaar de rechtbank vraagt om te laten weten wie zal worden aangewezen als curator indien de schuldenaar failliet zou gaan. De rechtbank beslist hierover achter gesloten deuren. Een positieve beslissing komt terecht in een beschikking, die niet wordt gepubliceerd. Vervolgens bereiden de beoogd curator en schuldenaar een doorstart voor, die wordt voltooid nadat het faillissement is uitgesproken. Voor de buitenwereld is tot dat moment niet te achterhalen of er een beoogd curator is; de onderneming draait door alsof er niets aan de hand is.

    Knelpunt: onbekendheid leidt tot hogere schulden

    Een voorbeeld van een knelpunt onder de voorgestelde pre-packregeling is het volgende. Stel, er is een schoenenwinkel. Het gaat sinds 2012 heel slecht met de winkel omdat er veel concurrentie is van webshops. De winkel vraagt om een beoogd curator en krijgt die toegewezen door de rechtbank. De leverancier weet niet dat de winkel afstevent op faillissement, laat staan dat de leverancier weet dat er een beoogd curator is. In strijd met het wettelijke uitgangspunt, wordt de beschikking van de rechtbank immers niet in het openbaar uitgesproken. De leverancier blijft dus schoenen leveren. Na drie weken is een doorstart voorbereid en gaat de winkel failliet. De leverancier blijft zitten met een concurrente vordering, die aanzienlijk hoger is dan de vordering was ten tijde van de aanwijzing van de beoogd curator. De leverancier zit dus nu in een slechtere positie dan zonder pre-pack het geval zou zijn geweest.

    Rechtvaardiging is illusie
    Het wetsvoorstel zoekt de rechtvaardiging hiervoor in het realiseren van een hogere opbrengst dan zonder voorgekookte doorstart. Daardoor zouden de schuldeisers meer geld ontvangen. Dat is een mooi streven, vooral als je bedenkt dat in de huidige situatie slechts in 5% van de faillissementen enige betaling aan concurrente schuldeisers plaatsvindt.

    Alleen daar wringt de schoen: bijna altijd zijn de activa – machines, voorraden, debiteuren etc. – verpand aan de bank. Dat betekent dat de opbrengst naar de bank gaat, zonder dat de gewone schuldeisers daar iets van terugzien. Het wetsvoorstel brengt daar geen wijziging in, zodat de pre-pack er slechts toe zal leiden dat de bank meer opbrengst krijgt. De andere belanghebbenden vissen (nog steeds) achter het net.

    Oplossingen
    Hoe kan dit beter? Er zijn eenvoudige oplossingen te bedenken, bijvoorbeeld:
    – Laat de meerwaarde die wordt gerealiseerd ten goede komen aan alle crediteuren gezamenlijk.
    – Of laat de bank een vast deel van de opbrengst afstaan ten behoeve van de andere schuldeisers.

    Waardevol instrument
    Indien de voorgestelde pre-pack wordt ingevoerd, doet dit afbreuk aan de rechten die crediteuren in de loop der tijd hebben verworven. De verhaalspositie van schuldeisers verslechtert eerder dan dat deze verbetert. Naar mijn mening, biedt de pre-pack veel kansen en mogelijkheden, maar niet in de voorgestelde vorm. Het huidige voorstel leidt er slechts toe dat de (toch al) sterke positie van de banken verder wordt verstevigd en wel ten koste van de andere schuldeisers. Dat is zonde van het waardevolle instrument, dat de pre-pack in deze crisistijd zou kunnen zijn.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

     

  • TROS Opgelicht over faillissementsfraude

    TROS Opgelicht over faillissementsfraude

    Afgelopen week werd ik door een medewerkster van het tv-programma TROS Opgelicht gevraagd om als deskundige mijn commentaar te geven op een mogelijk geval van faillissementsfraude.

    Het ging om een BV waarvan de zaken uitstekend gingen, tot het moment dat directeur Fred in 2012 door een hartaanval werd getroffen. Het ging snel bergafwaarts. Er werden geen ondernemingsactiviteiten meer verricht en de BV was een lege huls geworden met ruim EUR 150.000,– aan schulden.

    Directeur Fred wilde van zijn BV af. Hij deed twee keer eigen aangifte tot faillietverklaring. Die mogelijkheid is geregeld in art. 4 van de Faillissementswet. Dat was heel verstandig van Fred, maar zijn verzoek werd niet door de rechtbank in behandeling genomen, omdat er een bijlage miste. Fred had die bijlage niet, omdat hij zijn accountant niet meer kon betalen.

    Hoewel feitelijk failliet, bleef de BV dus voortbestaan. In 2013 werd Fred benaderd door de heer T, die zich profileerde als deskundige op het gebied van reorganisaties en dreigende faillissementen. T wilde de BV wel overnemen, omdat hij een cliënt had die geïnteresseerd was in het compensabel verlies. Fred vertrouwde de zaak niet en informeerde de TROS.

    De argwaan van Fred is begrijpelijk, want een compensabel verlies gaat verloren bij de overdracht van een onderneming (art 20a Wet op de vennootschapsbelasting). Het is dus vreemd dat T een lege BV met een schuld van EUR 150.000 wil overnemen.

    Er wordt veel gefraudeerd met de handel in bestaande BV’s en de BV van Fred leent zich daar uitstekend voor. Wie het handelsregister controleert, ziet alleen de mooie jaarrekening van 2011. Fred heeft immers geen geld om zijn accountant de jaarrekening over het rampjaar 2012 te laten maken. De TROS deed navraag bij een bekend kredietinformatiebureau en dat leverde een positieve kredietscore op.

    Een fraudeur kan met deze BV dus op krediet bestellingen plaatsen en bovendien misbruiken voor btw- of subsidiefraude. Bang voor vervolging hoeft hij nauwelijks te zijn. Hoewel er met faillissementsfraude jaarlijks ruim EUR 1,5 miljard aan de economie wordt onttrokken, is de pakkans door het OM niet hoger dan 1,5%.

    In hoeverre hier daadwerkelijk sprake was van kwade bedoelingen is onduidelijk, omdat T niet bereid was vragen te beantwoorden. Oordeelt u zelf; de uitzending is in november.

    En hoe zit dat nu met de rechtbank? Mag die weigeren de eigen aangifte in behandeling te nemen, omdat een regeltje uit het door haar zelf opgestelde reglement niet wordt nageleefd? Fred loopt door die opstelling een dubbel risico. Als hij de BV te lang laat bestaan, kan hij door een curator aansprakelijk worden gesteld, maar als hij zijn BV aan een fraudeur overdoet, wacht hem hetzelfde lot (zie een mooie uitspraak op rechtspraak.nl: LJN BV 6199).

    Mijn antwoord is nee: de rechtbank had het verzoek in behandeling moeten nemen. Het is niet de bedoeling dat een reglement prevaleert boven de wet. Het belang van interne werkbaarheid voor de rechtbank is evident, maar mag niet leiden tot een gemakzuchtige afvinkmentaliteit. Als een rechter om een dergelijke reden niet beslist op een verzoek, is sprake van rechtsweigering als bedoeld in art 26 Wetboek Rechtsvordering.
    Fred zou een klacht kunnen indienen bij de rechtbank. Hoe dat werkt, is ook op rechtspraak te vinden.

    Frits Kemp

     

  • Hoe (on)voorspelbaar is de curator?

    Het is een vraag die betrokkenen bij een faillissement bezig houdt: Hoe denkt en handelt de curator?

    Kennis hierover is waardevol. Gedrag voorspellen stelt je in staat daarop te anticiperen en wellicht te kunnen sturen. Belangrijk is te begrijpen binnen welke kaders de curator opereert. Dat zijn er vele, waarvan ik er een paar zal bespreken.

    De faillissementswet
    Allereerst is dit de wet. De faillissementswet om precies te zijn. Deze schrijft voor dat de taak van de curator is: ‘het beheren en vereffenen van de boedel’. Simpel gezegd is het zijn taak een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren om de schulden te kunnen voldoen. Het sleutelwoord is ‘opbrengst’. De curator is sterk gedreven door het genereren van baten en in mindere mate in het voorkomen of terugdringen van de schulden.

    De crediteuren
    Daarnaast is zijn taak gericht op ‘de gezamenlijke crediteuren’. De curator is er daarom op gericht zoveel mogelijk opbrengst te genereren waar alle crediteuren wat aan hebben. Dat is het zogenoemde ‘vrij actief’ wat betekent: opbrengsten waarop geen zekerheden of bijzondere voorrechten rusten.

    De rechter-commissaris
    Verder staat de curator onder toezicht van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris moet de curator voor bepaalde handelingen (zoals het realiseren van een doorstart) toestemming geven. Om die toestemming te verkrijgen zal de curator een goed gemotiveerd verzoek moeten doen. Daarbij wordt natuurlijk aangesloten bij de wettelijke taak van de curator. Maar ook maatschappelijke belangen, zoals werkgelegenheid, spelen daarbij een rol.

    Voor de curator is de rechter-commissaris een belangrijke speler in het faillissement. Het zelfstandig benaderen van de rechter-commissaris door een belanghebbende partij kan daarbij waardevol zijn. Hoe dit te doen zal in een volgend blog aan de orde komen.

    De mens
    Naast deze aspecten spelen nog veel meer beweegredenen een rol. Dit zijn wel erg belangrijke. Uiteindelijk is de curator ook gewoon een mens die zijn werk goed wil doen.

    Derk van Geel is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Familiebedrijven toch minder crisisbestendig?

    Familiebedrijven toch minder crisisbestendig?

    Begin april van dit jaar werd in een rapport van ING, MKB Nederland en Ernst & Young nog geconcludeerd dat familiebedrijven – mede vanwege hun solide financiering – tegen een stootje kunnen, innovatiever zijn dan andere bedrijven en minder snel failliet gaan. Naar aanleiding van de recente berichten rondom het faillissement van OAD Reizen komt de vraag op of familiebedrijven als OAD toch minder crisisbestendig zijn dan gedacht.

    Financiering niet op orde
    Los van de vraag of op het punt van innovatie bij OAD alles op orde was, lijkt uit krantenberichten over het OAD faillissement te volgen dat OAD al enige tijd kampte met financiële problemen – benodigde aanvullende financiering door de bank bleef kennelijk uit – en dat er intern onenigheid bestond over de te volgen aanpak om deze problemen te boven te komen.

    De financierende bank zou het management van OAD in de ogen van datzelfde management te weinig tijd hebben gegund om de financiën op orde te krijgen. Of dit uitblijven van aanvullende financiering de oorzaak van het faillissement is geweest, of dat een faillissement op enig moment in dit specifieke geval had kunnen worden afgewend, is mij niet duidelijk.

    Verweven belangen
    Wat onderscheidt familiebedrijven als OAD nu van andere bedrijven? Bij familiebedrijven bestaat overlap tussen bedrijf(sleiding), de eigendom van het bedrijf en de familie. Door de verwevenheid van deze elementen ontstaat er ook een verwevenheid van belangen. Het belang van de familie staat daarbij bij de meeste familiebedrijven voorop. De continuïteit van de onderneming onder leiding van de familie wordt daarbij vaak als leidend gezien.

    Geduldig kapitaal
    Veel familiebedrijven financieren hun activiteiten bij voorkeur uit eigen middelen. De winst vloeit vaak geheel of gedeeltelijk terug in het bedrijf en wordt geïnvesteerd in nieuwe ontwikkelingen. Er wordt gemiddeld genomen terughoudend omgegaan met het aangaan van geldleningen.

    Dit betekent dat de invloed van derden, zoals banken, bij familiebedrijven doorgaans minder groot is dan bij het gemiddelde bedrijf. Door dit gegeven wordt in het algemeen aangenomen dat bij familiebedrijven gemakkelijker aan het realiseren van de lange termijn strategie wordt toegekomen.

    De verwachting dat investeringen op korte termijn worden terugverdiend bestaat veelal niet, waardoor het voortbestaan van het bedrijf niet direct onder druk komt te staan als de resultaten even achterblijven; het kapitaal is ‘geduldiger’.

    Externe invloed
    Of moet worden geconcludeerd dat familiebedrijven inmiddels (gemiddeld genomen) niet crisisbestendiger zijn dan andere bedrijven valt moeilijk te zeggen. Mijns inziens hangt dit af van een aantal variabelen die per individueel geval gelden, zoals de mate van afhankelijkheid van extern kapitaal en (daarmee) de externe invloed op de onderneming.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Annemiek Nass. Annemiek is sinds november 2015 werkzaam binnen de procespraktijk van de sectie Ondernemingsrecht.

  • Doorstarts OAD goed?

    Binnen een week na faillissement drie doorstarts. In het weekend werd bekend dat een tweetal bedrijfsonderdelen van het failliete OAD door de curator werden verkocht, een dag later komt het nieuws dat ook een derde bedrijfsonderdeel wordt verkocht.

    Dat is op zich goed voor -bijvoorbeeld- behoud van werkgelegenheid en waardebehoud van de onderneming. Goodwill smelt in faillissement als sneeuw voor de zon.

    Toch kunnen er ook vragen worden gesteld. Zoals, hoeveel partijen zijn in de gelegenheid gesteld om een bieding uit te brengen. Hoe kan worden gewaarborgd dat dit de beste opbrengst is? Wat is er kort voor faillissement al gebeurd om een doorstart voor te bereiden?

    De curatoren hebben als taak een zo groot mogelijke opbrengst te realiseren voor de schudeisers. Iedere koopman weet dat het benaderen van meerdere bieders en deze tegen elkaar uitspelen goed is voor de prijs. Maar dat kost tijd. Vooral voor externe partijen is het noodzakelijk om zich eerst in te lezen voordat zij een goed bod kunnen uitbrengen. Voor de curatoren overigens ook. Omdat deze tijd er vaak niet is, komt de curator snel uit bij het zittend management; die de onderneming kent van haver tot gort.

    Maar dan treedt er een nieuw spanningveld op: het management heeft als koper belang bij een zo laag mogelijke koopprijs maar is wel verplicht de curator te assisteren om een zo hoog mogelijke koopprijs te genereren. Wat laat hij voorgaan?

    Al met juich ik de doorstarts toe maar ik ben wel erg benieuwd naar het eerste faillissementsverslag waarin de verantwoording van de transacties valt te lezen. Dit wordt gepubliceerd binnen een maand na faillietverklaring. Hopelijk weten we dan meer.

    Auteur: Derk M. van Geel

  • Doorstart na faillissement: voorkom een huurbeëindiging

    Ondernemers die een failliet bedrijf of deel daarvan doorstarten, willen vaak de bijbehorende bedrijfsruimte blijven huren. Dat dit kan, is niet altijd vanzelfsprekend. De curator heeft hierop een flinke invloed.

    De doorstarter kan van de bedrijfsruimte gebruik blijven maken, als hij daarvan de nieuwe huurder wordt. Daarvoor is nodig dat de verhuurder er op verzoek van de curator mee instemt dat de doorstarter als huurder in de plaats van de failliet wordt gesteld. Wanneer de verhuurder dit weigert, kan de curator op grond van artikel 7:307 BW een indeplaatsstelling van de failliet als huurder vorderen.

    Maar let op: de verhuurder kan proberen aan de indeplaatsstelling te ontkomen door de huurovereenkomst op te zeggen. Artikel 39 Faillissementswet biedt zowel de verhuurder als de curator de mogelijkheid tot opzegging wegens het faillissement. Als de huurovereenkomst is geëindigd, is een indeplaatsstelling niet meer mogelijk. Een verhuurder die niet gelukkig is met een mogelijke indeplaatsstelling zal deze opzeggingsbevoegdheid dus al gauw aangrijpen.

    Een opzegging door de verhuurder leidt echter niet tot beëindiging van de huurovereenkomst als hij misbruik maakt van zijn opzeggingsbevoegdheid. Dit kan onder meer het geval zijn als de verhuurder geen schade lijdt door het faillissement, bijvoorbeeld doordat er geen huurachterstand is.

    Optreden van de curator is essentieel

    Een rechter zal tijdens een indeplaatsstellingsprocedure over het algemeen alleen oordelen dat de huurovereenkomst ondanks de opzegging door de verhuurder niet is geëindigd, als de curator tijdig heeft laten weten dat hij niet met de opzegging instemt. De curator doet er daarnaast verstandig aan om de verhuurder zo vroeg mogelijk te laten weten dat hij zich het recht voorbehoudt om in verband met een (mogelijke) doorstart een indeplaatstelling te vorderen. De verhuurder weet zo dat hij niet zonder meer mag verwachten dat zijn huuropzegging tot het einde van de huurovereenkomst leidt.

    Handelt de curator niet voldoende adequaat na opzegging van de verhuurder, dan kan dit het einde van de huurovereenkomst betekenen. De kansen op een indeplaatsstelling van de doorstarter zijn dan verkeken.

    Advies: kijk met de curator mee

    Het optreden van de curator is dus bijzonder bepalend voor de kans dat u als doorstarter gebruik kunt blijven maken van de bedrijfsruimte. Kijk daarom als doorstarter met de curator mee en oefen invloed uit op zijn communicatie met de verhuurder.
    Als u erover twijfelt of de curator voldoende adequaat reageert op een huuropzegging na faillissement, kan de inschakeling van een advocaat die dit kan beoordelen u als doorstarter veel opleveren: een juiste aanpak kan een succesvolle opzegging door de verhuurder tegengaan en de voorgenomen doorstart daarmee maken of breken!

    Auteur: Irene Hofhuis

  • Pandrecht op onderhanden werk

    Banken financieren, zeker in het huidige economische klimaat, met name op basis van zekerheden. Hoe meer zekerheid de bank heeft dat de lening wordt terugbetaald, des te groter is het te lenen bedrag.

    De zekerheden bestaan vrijwel altijd uit een pandrecht op inventaris, voorraden en vorderingen. Soms wordt ook een pandrecht gevestigd (c.q. geprobeerd te vestigen) op het ‘onderhanden werk’ van de kredietnemer.

    Kan dat eigenlijk wel, een pandrecht vestigen op onderhanden werk?

    Zoals bij veel van dit soort vragen is het antwoord vooral van belang wanneer de bank haar zekerheden wil uitwinnen, zoals bij faillissement van de kredietnemer. De vraag die dan in praktische zin speelt is: is de opbrengst van het onderhanden werk voor de curator of voor de bank?

    Hoewel het de bank is, die een pandrecht heeft gevestigd op onderhanden werk, is de opbrengst van het onderhanden werk bij een faillissement blijkbaar toch voor de curator.

    Hoe kan het dat de opbrengst van onderhanden werk blijkbaar toch voor de curator is?

    Van onderhanden werk is sprake wanneer een overeenkomst nog niet volledig is nagekomen; een deel van de opdracht, de bouw of de levering moet nog plaatsvinden. De vordering die daaruit wordt verkregen, ontstaat pas zodra het werk af is of de dienst is verleend.

    Dit ontstaansmoment van de vordering is geregeld in het contractenrecht. Partijen zijn vrij om af te spreken wanneer de vordering tot betaling van de aanneemsom of opdrachtfee ontstaan. In de meeste gevallen is dat na afronding van (een deel van) de werkzaamheden. Dan krijgt de ene partij een vordering vanwege de verrichte werkzaamheden op de andere partij.

    Wanneer een vordering pas ná een faillissement ontstaat, kan op de deze werkzaamheden geen pandrecht meer kan komen te rusten. Dat is zo bepaalt in de faillissementswet.

    Kort samengevat: wordt onderhanden werk pas na faillissement afgemaakt, dan is de vordering niet daarmee samenhangt niet verpand. En heeft de bank geen recht op de opbrengst.

    Auteur: Derk M. van Geel

  • Contracteren met de curator

    Voor het (onderhands) verkopen van goederen uit het faillissement heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris. Vaak zal een curator daarom een overeenkomst aangaan onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. Maar wat als de curator in de tussentijd een hoger bod binnen krijgt van een andere partij en de toestemming van de rechter-commissaris nog niet is verkregen? Kan de curator dan nog met de andere partij is zee gaan?

    Dit is een vraag die aan de rechtbank Dordrecht werd voorgelegd (13 juli 2012, JOR 2013,147).

    Hierbij overwoog de rechtbank dat een curator een bijzondere positie heeft. Zijn taak ligt in eerste instantie bij het behartigen van de belangen van schuldeisers en daarom ook bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel. Bij de uitoefening van zijn taak komt een curator in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Deze bijzondere positie van de curator maakt dat een partij die met een curator contracteert in beginsel moet verwachten dat een hoger bod van een derde – binnengekomen voordat de rechter-commissaris toestemming heeft verleend – in behandeling wordt genomen en ook wordt doorgeleid aan de rechter-commissaris.

    In dit geval viste de eerste partij achter het net en werd met een derde partij die achteraf een hoger bod had uitgebracht gecontracteerd.

    Tip! Indien u met een curator contracteert probeer dan exclusiviteit met de curator overeen te komen. In een dergelijk geval is het de curator niet zomaar toegestaan om met een derde verder te onderhandelen.

  • Doorstart na faillissement: let op de ketenregeling!

    Ketenregeling bij faillissement

    Bij een doorstart na faillissement kan de doorstarter er baat bij hebben om bepaalde werknemers van de failliet te behouden voor zijn bedrijfsvoering. Vaak wordt die werknemers door de doorstarter een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden.

    Doorstarters kunnen vervolgens geconfronteerd worden met de zogenaamde ketenregeling van artikel 7:668a BW. Het gevolg van die regeling kan zijn dat een met een voormalig werknemer van de failliet gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, achteraf blijkt een contract voor onbepaalde tijd te zijn, dat dus niet op enig moment vanzelf tot een einde komt!

    Dat is het geval als de doorstarter een “opvolgend werkgever” van de failliet moet worden beschouwd  en (1) de werknemer al drie arbeidsovereenkomsten heeft gehad bij de failliet of (2) de werknemer al langer dan drie jaar in dienst was bij de failliet.

    De vraag is wanneer een doorstarter moet worden beschouwd als de “opvolgend werkgever” van de failliet.

    Opvolgend werkgeverschap?

    Er is volgens ons hoogste rechtscollege sprake van een opvolgend werkgeverschap indien voldaan is aan twee voorwaarden. Enerzijds moeten de arbeidsovereenkomsten van de werknemer met respectievelijk de doorstarter en de failliet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eisen. Anderzijds moeten tussen de doorstarter en de failliet zodanige banden bestaan dat het door de failliet ‘op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid’ in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de doorstarter.

    Aan die laatste voorwaarde zal bijvoorbeeld al snel zijn voldaan indien de failliet en de doorstarter tot hetzelfde concern behoren of in ieder geval achter de doorstarter dezelfde personen (als aandeelhouders en directie) zitten als bij de failliet het geval was.

    Onvoldoende is de enkele omstandigheid dat de doorstarter de voormalig directeur van de failliet als bedrijfsleider in dienst heeft genomen, zo overwoog de kantonrechter te Amsterdam onlangs. Daarbij was volgens de kantonrechter onder meer van belang dat niet gebleken was dat die voormalige directeur aanwezig was geweest bij het sollicitatiegesprek tussen de werknemer en de doorstarter. Ook was niet gebleken dat die directeur op andere wijze (voorafgaand aan de indiensttreding van de werknemer) inhoudelijk met de doorstarter had gesproken over de werknemer.

    Twijfelt u als doorstarter of u een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kunt aanbieden of wilt u advies hoe u e.e.a. vorm kunt geven in de praktijk? Neem dan contact op met ons.

  • Loongarantieregeling en het UWV

    Loongarantieregeling en het UWV

    Het UWV wordt overspoeld met werk. Door de enorme toename van het aantal faillissementen is ook het aantal aanvragen tot betaling van het loon aan werknemers wiens werkgever failliet is verklaard sterk gestegen. Hierdoor moeten vele werknemers, die veelal een fikse loonachterstand hebben, nog langer wachten op hun uitkering. Dit is een groot probleem, want de meeste werknemers zijn volledig afhankelijk van hun inkomen voor de betaling van de vaste lasten. Naast het feit dat ze vrijwel altijd hun baan verliezen door het faillissement, komen ze zelf zo ook in betalingsproblemen.

    Op zich is de Loongarantieregeling goed. Op grond van de Werkeloosheidswet wordt de loonbetalingsverplichting van werkgevers die in betalingsonmacht verkeren, zoals bij faillissement of surseance van betaling het geval is, overgenomen door de overheid. De uitvoering gebeurt door het UWV.

    Wat valt onder de Loongarantieregeling?

    Door het UWV worden alle verplichtingen overgenomen die voortvloeien uit de dienstbetrekking. Te denken valt aan de volgende gebruikelijk posten:

    • Het achterstallig loon tot de datum van opzegging van het dienstverband, met een maximum van 13 weken voorafgaande aan de dag van de opzegging;
    • Het loon over de opzegtermijn met een maximum van 6 weken;
    • Onder loon kan ook worden verstaan: loonsverhogingen, overwerkvergoedingen, gratificaties, dertiende maand, bonusaanspraken, waarde van privégebruik van een dienstauto;
    • Vakantiegeld, vakantiebijslag, en betalingen aan derden (zoals verzekeraars en pensioenfondsen) met een maximum van een jaar voorafgaande aan de dag van de opzegging;

    In principe staat de Loongarantieregeling alleen open voor werknemers die ten tijde van de faillietverklaring nog daadwerkelijk in dienst zijn.

    Belangrijk is ook dat werknemers die worden ontslagen ook voldoen aan hun overige verplichtingen, zoals de plicht zich in te schrijven als werkzoekende. Dit is mede van belang voor het aanvragen van een WW-uitkering.

    Wat doet het UWV?

    Om de Loongarantieregeling in werking te stellen maakt de curator melding bij het UWV van het faillissement en doet opgaaf van het aantal werknemers dat in dienst is. Vervolgens bepaalt het UWV een datum voor een intakebijeenkomst.. Werknemers ontvangen vooraf een ontslagbrief van de curator en een brief van het UWV met uitleg over de Loongarantieregeling en formulieren om de regeling te effectueren.

    Het UWV keert vervolgens meestal de betalingen uit in twee of drie tranches. Eerst wordt het achterstallig loon betaald. Deze betaling vond tot voor kort plaats binnen een termijn van zo’n 10 dagen. Inmiddels kan deze termijn oplopen tot een maand. Daarna keert het UWV het loon over de opzegtermijn uit; voorheen enkele weken na het eindigen van de opzegtermijn. Ook deze termijn is nu aanzienlijk langer. Uiteindelijk vond een definitieve afrekening plaats.

    Hoewel er enig begrip moet worden getoond voor de werkdruk bij het UWV door de sterke toename van faillissementen is dit toch geen acuut probleem. Het speelt al veel langer. Eigenlijk al vanaf het begin van de crisis, eind 2008, begin 2009. Over de lange wachttijden en de capaciteiten bij het UWV zijn al eerder Kamervragen gesteld. Het lijkt mij goed dat er nu echt uitbreiding van de capaciteit bij het UWV plaatsvindt.

    Lees Tips voor werknemers (5): De bestuurder en de loongarantieregeling in faillissement voor meer informatie over de loongarantieregeling.