act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Faillissementsrecht

  • Mag je een BV ontbinden als er schulden zijn?

    Mag je een BV ontbinden als er schulden zijn?

    Het antwoord is als zo vaak: het kan, maar pas op.

    Ontbinding van een BV

    De aandeelhouders mogen op zich gewoon besluiten tot ontbinding van de BV. In de statuten staat veelal vermeld op welke manier dat moet gebeuren.

    Nadat het besluit is genomen is de vennootschap direct ontbonden. Het bestuur hoeft daarbij in wezen niets te doen. De BV verkeert dan in liquidatie.  Deze nieuwe toestand moet ook worden ingeschreven in het handelsregister.

    Vereffening van een BV

    Vanaf dat moment krijgt de bestuurder een andere pet, namelijk die van vereffenaar. De vereffenaar is belast met de vereffening van het vermogen van de ontbonden BV.

    De vereffenaar moet vervolgens inventariseren welke baten en schulden er zijn. Daarna dient hij de activa (ofwel baten) te gelde te maken. Uit het saldo dat wordt gerealiseerd dienen allereerst de schulden te worden betaald. Zodra het vermogen is uitgekeerd en er dus geen activa meer zijn, houdt de vennootschap op te bestaan en kan worden uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel.

    Als er meer baten dan schulden aanwezig zijn is er geen probleem; er blijft dan geld over. Dat saldo kan worden uitgekeerd zoals in de statuten staat vermeld. Meestal aan de aandeelhouders.

    Als de schulden precies gelijk zijn aan de baten is er ook niets aan de hand; na betaling van de schulden is het geld op en houdt de BV ook weer direct op te bestaan.

    Meer schulden dan baten

    Zijn er meer schulden dan uit de baten kunnen worden voldaan? Dan is de vereffenaar verplicht aangifte van faillissement te doen. Doet hij dit niet dan loopt hij de kans aansprakelijk te zijn.

    Hij zal naar de rechtbank moeten om aangifte te doen.

    Akkoord schuldeisers

    Het faillissement kan alleen achterwege blijven wanneer er met de schuldeisers overeenstemming wordt bereikt.  Zo’n ‘schuldeisersakkoord’ komt in de praktijk vaak voor. Schuldeisers wordt een percentage van de vordering geboden tegen verlening van kwijting van het meerdere. Voor de meeste gewone crediteuren is dit het maximaal haalbare omdat hun vooruitzichten bij faillissement slecht zijn. Het onderzoeken van deze mogelijkheid is dan ook veelal zinvol.

    Als dit is gelukt, houdt de BV eveneens op te bestaan en kan deze worden uitgeschreven uit het handelsregister.

  • Verkoop van een onderneming: wees alert op katvangers

    Stel, het gaat niet goed met uw onderneming. En u maakt zich steeds meer zorgen om de betalingsachterstand en continuïteit. Verkoop van de (aandelen in de) onderneming is één van de mogelijkheden waarmee uw zorgen kunnen worden weggenomen, maar mocht de onderneming na verkoop alsnog in staat van faillissement worden verklaard, dan wilt u daarvoor achteraf niet door de curator aansprakelijk worden gesteld.
    [space5]
    Betrouwbare koper?
    Als u bij uw zoektocht naar een koper en de daaropvolgende verkoop te lichtvaardig te werk gaat, loopt u de kans dat de onderneming wordt gekocht door een koper met minder goede intenties. Het komt met regelmaat voor dat een malafide koper de onderneming gebruikt voor het plegen van faillissementsfraude.
    [space5]
    Faillissementsfraude
    Hoe gaat men bij deze vorm van faillissementsfraude te werk? Door middel van advertenties in dagbladen en op internet bieden opkopers van bedrijven hun diensten aan. Mogelijk wordt u zelfs actief benaderd. Afgaand op de verhalen die u krijgt voorgeschoteld, lijken al uw zorgen te zijn weggenomen. Niets is minder waar.
    Wat er in werkelijkheid gebeurt, is dat één of kort na elkaar meerdere katvangers (ook wel: stromannen) worden ingeschreven als bestuurder van de onderneming. Een katvanger is iemand die in naam bestuurder is van de onderneming met het idee de daadwerkelijke fraudeur buiten beeld te houden. Een katvanger weet doorgaans niets over de onderneming.
    Op naam van de onderneming worden bijvoorbeeld goederen aangeschaft, terwijl men niet van plan is voor deze goederen te betalen. De schulden lopen in korte tijd hoog op. Dit mondt uit in het faillissement van de vennootschap. De goederen blijken verdwenen.
    [space5]
    Aansprakelijkheid
    De in het faillissement aangestelde curator zal onder meer onderzoek verrichten naar de oorzaken van het faillissement. Daarbij zal de curator inzoomen op uw rol van oud-bestuurder bij de verkoop van de onderneming. Lichtvaardigheid bij het vinden van een koper en bij de daaropvolgende verkoop kan u duur komen te staan. Als bestuurder moet u zich ervan vergewissen dat de onderneming bij de koper in goede handen is. Doet u daar onvoldoende onderzoek naar, dan bestaat de kans dat ook u aansprakelijk wordt gehouden voor het ontstane tekort in het faillissement. Sterker nog, u kunt daarnaast strafrechtelijk worden vervolgd.
    [space5]
    Voorkomen is beter dan genezen
    Indien uw onderneming in financiële nood verkeert, is het verstandig om juridisch advies te vragen. Verkoop is immers niet de enig denkbare oplossing. Een reorganisatie kan al uitkomst bieden. Ook het beproeven van een crediteurenakkoord kan een oplossing bieden aan de financiële problemen en aan de continuïteit van de onderneming ten goede komen. In dat geval wordt aan de schuldeisers een aanbod gedaan, waarbij zij tegen finale kwijting een bepaald percentage van hun vorderingen krijgen betaald. Als toch tot verkoop wordt besloten, is het zaak dat u de onderneming naar eer en geweten kunt overdragen.

    Bob Heijne  is advocaat binnen de sectie Insolventierecht van FORT. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Frauderende klant failliet. Wat te doen?

    Faillissementsfraude kent vele verschillende vormen. Het resultaat is altijd dat de schuldeisers worden benadeeld. Al jarenlang blijkt in minstens een kwart van de faillissementen sprake te zijn van fraude. Een voorzichtige schatting is dat de jaarlijkse schade meer dan € 1 miljard bedraagt.

     

    Op verschillende manieren wordt de fraude bestreden. Het openbaar ministerie pakt steeds vaker met succes de fraudeur aan. Het verduisteren van goederen maar ook het wegmaken van de administratie is uiteraard strafbaar. Ook de curator heeft verschillende middelen om de fraudeur te bestrijden. Zo kan de fraudeur als directeur aansprakelijk worden gesteld voor de schade van de schuldeisers. Ook kan de curator er voor zorgen dat weggemaakte goederen weer terug bij de failliet komen.

     

    De handelspartner van de fraudeur kan, onder omstandigheden, de fraudeur ook zelf aanpakken. Bijvoorbeeld als de directeur wist dat hij de bestelde goederen niet kon betalen. Of als hij vennootschap heeft leeg getrokken en de schuldeisers daardoor niet kan betalen. De misleide handelspartner heeft dan een rechtstreekse vordering op de directeur. Hij kan dan de directeur aansprakelijk stellen voor de schade, namelijk de onbetaalde facturen. Dat kan soms de pijn van de onbetaald gelaten transactie wat verzachten.

     

    Voor tips om vorderingen te innen kijk je hier: tips-om-vorderingen-te-innen

     

  • Tips om vorderingen te innen

    Veel bedrijven komen in de problemen of gaan zelfs failliet doordat zij vorderingen op hun klanten niet kunnen innen.

    Er ontstaat een geschil over de rekening of de klant / debiteur blijkt financieel niet bij macht te zijn om de factuur te kunnen betalen.

    In dat geval kan faillissement worden aangevraagd. Maar dit levert in de praktijk weinig tot niets op. Zelden leidt een faillissement tot betaling van de vordering van de ‘gewone’ schuldeisers, laat staan volledige betaling.

    Het credo luidt dan ook:  voorkomen is beter dan genezen.

    Hier 10 tips voor een betere incasso van vorderingen:

    1. Doe onderzoek naar de klant vóórdat een relatie wordt aangegaan. Zijn jaarrekeningen gepubliceerd? Wat staat daar in? Vraag nadere financiële gegevens op. Is er een ‘credit rating’ beschikbaar?
    2. Stel paal en perk aan het leverancierskrediet (de hoogte van het maximaal acceptabele openstaande bedrag). Baseer dit op de gegevens die worden verkregen uit het onderzoek.
    3. Zorg voor goede vastlegging van de overeenkomst en de betalingsafspraken.
    4. Zorg voor goede algemene leveringsvoorwaarden. En, misschien belangrijker, pas deze op de goede manier toe op de relatie.
    5. Zorg voor een strikte debiteurenbewaking. Voorkomen dient te worden dat er alweer vier leveringen hebben plaatsgevonden terwijl de eerste nog niet betaald is.
    6. Probeer zekerheden te bedingen, zoals een voorschot, eigendomsvoorbehoud, bankgarantie, escrow, pandrecht of een borg / garantie van een derde.
    7. Zorg voor een goede incassobrief. Een goede incassobrief vormt een effectieve prikkel om te betalen en vormt tegelijkertijd voor de basis voor een eventueel daarna te voeren procedure.
    8. Bepaal het debiteurenbeleid op het grote geheel. De kosten van het treffen van maatregelen tegen een debiteur kan in een individueel geval per saldo misschien niets opleveren. Het is echter ook verstandig zo nu en dan ‘je tanden te laten zien’. Dit werkt ook preventief.
    9. Wanneer de incasso van een vordering uit handen wordt gegeven; spreek dan een heldere koers en tarief af. Welke maatregelen worden genomen? Wat zijn daarvan de kosten? Zo worden verrassingen voorkomen.
    10. Wanneer ervoor wordt gekozen rechtsmaatregelen te nemen, zorg dan dat voldoende verhaalsinformatie beschikbaar is. Waar bevindt zich het vermogen? Bij welke bank bankiert de debiteur? Bezit de debiteur onroerende zaken? Niets is zo vervelend als een vonnis dat niet kan worden geëxecuteerd.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Tips voor werknemers (6): Moet u als werknemer een aanbod van de doorstartpartij accepteren?

    Uw werkgever is failliet en u wordt geconfronteerd met een doorstart. Het is goed om te weten dat de doorstartende partij niet verplicht is alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Maar wat als u als werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Moet of mag u deze als werknemer dan accepteren?

    U hebt als werknemer een vrije keuze. U kunt immers niet worden verplicht om bij een werkgever in dienst te treden als u dat niet wilt. Wel kan het niet accepteren gevolgen hebben voor de loongarantieregeling en een eventuele opvolgende ww-uitkering indien u als gevolg van uw keuze om het aanbod niet te accepteren werkeloos wordt. De keuze is daarmee toch minder vrij dan dat deze lijkt.

    Gaat u in op het aanbod van de doorstarter dan krijgt u een nieuw arbeidscontract met nieuwe afspraken over functie, salaris en arbeidsduur. Als u bij de nieuwe werkgever hetzelfde werk blijft doen, kan het zijn dat de nieuwe werkgever als ‘opvolgende werkgever’ wordt beschouwd. Dit kan gevolgen hebben voor de vraag of u een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd moet worden aangeboden.

    Leest u ook onze andere blogs met tips voor werknemers:

    Blog 1: uw werkgever is failliet verklaard.
    Blog 2: ontslag tijdens faillissement
    Blog 3: misbruik faillissementsaanvraag
    Blog 4: werking concurrentiebeding tijdens faillissement
    Blog 5: De bestuurder en de loongarantieregeling in faillissement

    In de volgende blog in de reeks “tips voor werknemers” ga ik nader in op wat er met opvolgend werkgeverschap wordt bedoeld.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

  • Tips voor werknemers (5): De bestuurder en de loongarantieregeling in faillissement

    U bent directeur-grootaandeelhouder (dga) en uw bedrijf raakt in faillissement. Wat nu?

    De wetgever heeft voor werknemers waarvan de werkgever failliet is verklaard de loongarantieregeling in het leven geroepen. Op grond van deze regeling kan een werknemer recht hebben op uitkering van loon. Bij faillissement gaat het UWV (Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen) tot uitkering over indien aan de toepasselijke voorschriften is voldaan. De  omvang van de faillissementsboedel is hiervoor niet relevant.

    U komt als directeur-grootaandeelhouder in faillissement echter niet voor de loongarantieregeling in aanmerking. Slecht nieuws dus als u een directeur-grootaandeelhouder bent. De relatie van een directeur-grootaandeelhouder tot de vennootschap kan volgens de wet niet worden aangemerkt als een dienstbetrekking in de zin van de Werkloosheidswet.

    Wat zijn nu de criteria om als directeur-grootaandeelhouder te worden beschouwd?

    1. U bent de bestuurder en u houdt, al dan niet samen met uw echtgeno(o)t(e), meer dan de helft van de stemgerechtigde aandelen; of
    2. U bent de bestuurder en u houdt, als dan niet samen met uw echtgeno(o)t(e), een zodanig aandelenpakket dat u, gelet op de statutaire vereisten, niet tegen uw wil geschorst of ontslagen kan worden; of
    3. U bent een nevengeschikte bestuurder-aandeelhouder die een (nagenoeg) gelijk aantal stemmen kan uitbrengen als de andere nevengeschikte bestuurder-aandeelhouder; of
    4. U bent een bestuurder van een vennootschap waarvan tenminste tweederde deel van de aandelen in handen is van een bloed- of aanverwant tot en met de derde graad.

    Het UWV is bevoegd om van bovenstaande regels af te wijken als u als bestuurder door feiten en omstandigheden kunt aantonen daadwerkelijk ondergeschikt te zijn aan de aandeelhouders van de vennootschap.

    Bent u wel bestuurder van een vennootschap, maar geen aandeelhouder, dan kunt u overigens wel in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de loongarantieregeling.

    In de volgende blog in de reeks “tips voor werknemers” gaan we in op de vraag of een werknemer een aanbod van de doorstartpartij moet accepteren.

    Leest u ook onze andere blogs met tips voor werknemers:

    Blog 1: uw werkgever is failliet verklaard.
    Blog 2: ontslag tijdens faillissement
    Blog 3: misbruik faillissementsaanvraag
    Blog 4: werking concurrentiebeding tijdens faillissement

    Dagmar Meijers- Ploegmakers en Euredice Terborg – Wijnaldum

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

  • Het opschorten van je prestatie

    “Ik ben niet tevreden met de geleverde prestatie!”

    Wat nu? Het komt wel eens voor dat u moet betalen voor een dienst of een product waar u helemaal niet tevreden mee bent. Het product voldoet kort gezegd niet aan de overeenkomst die u heeft gesloten met uw contractspartij. Wat als degene die de dienst heeft geleverd nu om betaling vraagt?  Mag u dan weigeren om te betalen totdat uw ontevredenheid is weggenomen?

    Jazeker! U kunt uw verplichting om te betalen onder omstandigheden opschorten!

    Wat is opschorten?

    Als uw contractspartij zijn verplichting niet nakomt, kunt u om de druk op te voeren ook uw prestatie (tijdelijk) achterwege laten. Men noemt dit juridisch gezien opschorten. Opschorting heeft tot gevolg dat de wederpartij je niet tot nakoming kan verplichten en ook geen schadevergoeding kan vorderen, omdat je niet tot nakoming over gaat.

    Wanneer kan je opschorten?

    Men kan een verplichting die men tegenover de contractspartij heeft opschorten op het moment dat men een opeisbare vordering heeft op de contractspartij.  Opeisbaar wil zeggen dat de prestatie van de contractspartij al plaats had moeten vinden. Bijvoorbeeld op het moment dat de betaaltermijn is verstreken of het moment dat hij de afgesproken dienst of product had moeten leveren.

    Mag je blijven opschorten op het moment dat de wederpartij je een passende oplossing biedt?

    Het weigeren van een behoorlijk aanbod tot nakoming kan leiden tot schuldeisersverzuim (zie binnenkort mijn volgende blog over schuldeisersverzuim).  Hieruit volgt overigens niet dat een enkel aanbod met zich meebrengt dat je niet meer mag opschorten. Je zal pas de bevoegdheid verliezen om op te schorten op het moment dat er daadwerkelijk wordt nagekomen door de andere contractspartij.

    Auteur: mr. Euredice Terborg-Wijnaldum. 

    Voor vragen over dit onderwerp kunt u terecht bij Duco van Dongen. Duco is advocaat binnen de sectie Insolventierecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Doorstart Neckermann; faillissement als wondermiddel

    Op 24 juni 2014 publiceert nieuwswebsite Nu.nl om 15:32 uur dat die dag het faillissement is uitgesproken van postorderbedrijf Neckermann.

    Dezelfde dag om 17:32 uur publiceert dezelfde website dat het failliete bedrijf een doorstart heeft gemaakt.

    Heeft de curator in twee uren tijd de markt onderzocht om kopers te vinden, is hij daarmee in onderhandeling getreden en is een fraaie deal uitonderhandeld? De vraag stellen is hem beantwoorden.

    Stille bewindvoering / Pre Pack

    Hier is wederom sprake van ‘stille bewindvoering’ ook wel ‘Pre Pack’ genoemd. Het nieuwe fenomeen waarbij de toekomstige curator enkele weken voor het faillissement al aan tafel zit bij de onderneming zodat onder zijn ogen een transactie kan worden voorgekookt. Op het ogenblik dat het faillissement wordt uitgesproken, wordt de overeenkomst getekend en is de doorstart een feit.

    Legale concurrentievervalsing

    Deze wijze van reorganisatie blijkt een ideale manier om snel, definitief en goedkoop van lasten af te komen. Het faillissement heeft als ‘voordeel’ dat oude schulden en contracten niet mee over gaan. Er kan dus schoon schip gemaakt worden. Neckemann komt zo eenvoudig van ruim honderd vijfentachtig van haar ruim tweehonderd werknemers af. Zo meldt Nu.nl.

    Een merkwaardig effect is dat hierdoor de zwakkere branchepartijen hun sterkere broeders voorbij kunnen streven. De partijen die het eigenlijk het beste doen, en dus geen faillissement nodig hebben, maar toch ook last hebben van de crisis of bepaalde marktontwikkelingen, zijn niet in staat om buiten faillissement dezelfde reorganisatie door te voeren. Hoewel deze vorm van reorganisatie volkomen legaal is, ligt concurrentievervalsing dus op de loer.

    Faillissement loont

    Al veel bekende bedrijven zijn Neckermann voorgegaan. Dat is logisch: faillissement loont. Momenteel ligt er een wetsvoorstel om deze praktijk een wettelijke basis te geven. De methode heeft echter al vaste voet aan de grond gekregen.

    Bedenk u dus geen minuut. Laat u vandaag nog voorlichten over dit wondermiddel. Want als u het niet doet, doet uw concurrent het en dan hebt u het nakijken.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

     

  • Een tijger met een zwak gebit

    Sinds 1 januari 2013 geldt een meldingsplicht voor degene die een handeling wil verrichtten met betrekking tot een bodemzaak. Melding moet plaatsvinden aan de Belastingdienst, zodat die kan beslissen of zijzelf haar rechten wil uitoefenen. De bedoeling is vooral om de fiscus voorrang te geven boven pandhouders. In het artikel, dat is gepubliceerd in de meest recente Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk (FIP), toont Wies aan dat die bedoeling niet helemaal slaagt.

    132. Art. 22bis IW 1990: een tijger  met een zwak gebit

  • Voorkomen van overdracht van een vordering

    Wilt u niet dat uw schuldeiser zijn vordering op u overdraagt (of verpand) aan een ander? Bijvoorbeeld omdat u niet met een andere (meer agressieve) schuldeiser te maken wilt krijgen. Neem dan in de overeenkomst de volgende tekst op:

    “De vorderingen die ontstaan uit deze overeenkomst zijn, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij, noch geheel noch gedeeltelijk overdraagbaar. Partijen beogen deze bepaling goederenrechtelijke werking toe te kennen.”

    De tweede zin is nieuw. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat uitsluiting van de overdraagbaarheid (en/of de mogelijkheid daarop een pandrecht te vestigen) duidelijk uit de tekst moet blijken. Wanneer achteraf de vraag wordt gesteld wat partijen nu hebben bedoeld moet de rechter de bepaling gaan uitleggen. Als uit de tekst blijkt dat partijen hebben beoogd de overdraagbaarheid uit te sluiten, kan de rechter niet anders dan daarin mee te gaan.

    De tekst is natuurlijk aan te passen aan de concrete situatie. Maar als u deze bewoordingen aanhoudt, dan zit u goed.

    Veel van deze bedingen zijn in algemene voorwaarden opgenomen. Vooral in de bouw komt dit veel voor. Het is dan verstandig uw algemene voorwaarden op dit punt na te lopen en zo nodig de bovenstaande tekst op te nemen.

    Derk van Geel   is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.