act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Arbeidsrecht

  • Werknemer krijgt per 1 juli 2015 eerder vast contract door nieuwe ketenregeling!

    Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) gaat het Nederlandse arbeids- en ontslagrecht ingrijpend veranderen. Ook de regels voor tijdelijke contracten worden aangepast met de bedoeling werknemers meer zekerheid te bieden. De flexibiliteit voor werkgevers wordt daarmee fors ingeperkt. De belangrijkste wijziging voor tijdelijke contracten betreft de zogenaamde ketenregeling, de wettelijke regeling die het aangaan van opvolgende tijdelijke contracten in aantal en duur beperkt.

    Wijziging ketenregeling

    De huidige regel is dat na drie tijdelijke contracten of na drie jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. Pas na een onderbrekingsperiode van drie maanden ontstaat een nieuwe keten. Samengevat is de huidige ketenregeling 3 x 3 x 3:

    • Maximaal 3 tijdelijke contracten;
    • Met een totale duur van maximaal 3 jaar;
    • En een tussenliggende periode van 3 maanden of minder.

    De WWZ regelt per 1 juli 2015 dat bij tijdelijke contracten na het derde contract of na twee jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. De keten gaat pas opnieuw lopen als er een tussenliggende periode van meer dan zes maanden is. Samengevat wordt de nieuwe ketenregeling 3 x 2 x 6:

    • Maximaal 3 tijdelijke contracten;
    • Met een totale duur van 2 jaar;
    • En een tussenliggende periode van 6 maanden of minder.

    Met die wijziging beoogt de regering werkgevers sneller een vast contract te laten aangaan met hun werknemers.

    Inwerkingtreding ketenregeling

    De nieuwe ketenregeling geldt voor tijdelijke contracten die op of na 1 juli 2015 worden gesloten (waaronder wij het ‘ingaan’ van het contract verstaan). Een nog lopend tijdelijk contract zal dus niet op 1 juli 2015 plotseling op basis van de nieuwe regeling een vast contract worden. Zo’n contract loopt gewoon van rechtswege af. De nieuwe ketenregeling geldt wel voor iedere nieuwe daaropvolgende arbeidsovereenkomst.

    De nieuwe onderbrekingsperiode van zes maanden geldt direct vanaf 1 juli 2015. Wordt op of na die datum een opvolgende arbeidsovereenkomst gesloten met een tussenliggende periode van meer dan drie maar minder dan zes maanden ten opzichte van het vorige contract, dan zal de keten daarmee niet zijn onderbroken.

    Afwijking ketenregeling bij cao

    Nu is het zo dat van de ketenregeling bij cao onbeperkt kan worden afgeweken. Zo wordt de maximale duur voor opvolgende tijdelijke contracten in de praktijk de soms wel verlengd tot acht jaar.

    Met de WWZ kan bij cao nog maar beperkt van de ketenregeling worden afgeweken. De periode van twee jaar mag worden verlengd naar maximaal vier jaar en het maximum aantal tijdelijke contracten kan worden uitgebreid van vier naar zes. Die afwijkingsmogelijkheid geldt slechts in twee situaties:

    1. Als het om uitzendarbeid gaat;
    2. Als uit de cao blijkt dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering of de soort functie of functiegroep deze verlenging of verhoging vereist.

    Van de onderbrekingsperiode van zes maanden kan dus niet bij cao worden afgeweken.

    De nieuwe afwijkingsmogelijkheid bij cao gaat gelden voor cao’s die ná 1 juli 2015 worden gesloten. Wijkt een bestaande cao af van de nieuwe ketenregeling, dan zullen die regels van toepassing blijven op contracten die onder die cao vallen. Het nieuwe recht zal in zo’n geval pas van toepassing zijn vanaf de datum waarop de betreffende cao afloopt, maar in ieder geval een jaar na de inwerkingtredingsdatum (1 juli 2016).

    Uitzonderingen ketenregeling

    De ketenregeling is niet van toepassing op:

    1. Arbeidsovereenkomsten met werknemers die een duale-werkopleiding volgen.
    2. Arbeidsovereenkomsten met werknemers die gemiddeld minder dan 12 uur per week werken en nog geen 18 jaar zijn. Wanneer zo’n werknemer de 18-jarige leeftijd bereikt, geldt de arbeidsovereenkomst die op dat moment loopt als eerste van de keten.

    Ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap

    Net als nu het geval is, geldt de ketenregeling ook bij opvolgend werkgeverschap.

    Onder het huidige recht is sprake van opvolgend werkgeverschap wanneer een werknemer eerst op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is bij werkgever A en daarna in dienst treedt bij werkgever B, terwijl:

    1. De werknemer dezelfde of vergelijkbare arbeid verricht; en
    2. Tussen de oude en nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat de nieuwe werkgever geacht wordt voldoende inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

    In dat geval tellen de tijdelijke arbeidsovereenkomsten bij de oude werkgever dus mee voor de keten bij de nieuwe werkgever.

    De hierboven genoemde tweede voorwaarde geldt vanaf 1 juli 2015 uitdrukkelijk niet langer voor de toepassing van de nieuwe ketenregeling. Onder het nieuwe recht zal dus al sprake zijn van opvolgend werkgeverschap indien verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

    Gevolgen nieuwe ketenregeling

    Met de bovengenoemde wijzigingen in de ketenregeling zouden werknemers met tijdelijke contracten eerder aanspraak kunnen maken op een vast contract. De vraag is evenwel of werknemers in de praktijk inderdaad eerder de door de wetgever beoogde zekerheid krijgen. De kans bestaat namelijk dat (zeker indien voor banen minder scholing nodig is) de wijzigingen juist ‘de andere kant op werken’, in die zin dat werkgevers tijdelijke arbeidskrachten juist al na twee in plaats van na drie jaar zullen vervangen door nieuwe flexibele werknemers om niet aan een contract voor onbepaalde tijd vast te zitten. De praktijk zal dit moeten uitwijzen.

  • Wet Werk en Zekerheid: gevolgen voor de statutair bestuurder

    Van oudsher bekleedt de statutair bestuurder een uitzonderingspositie in het arbeidsrecht. Vaak in de voor de bestuurder ongunstige zin. Hoge bomen vangen nu eenmaal veel wind. Zo is voor het ontslag van een statutair bestuurder in beginsel geen toestemming van het UWV of de kantonrechter vereist (de zogenaamde preventieve toets).

    Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) wordt het aantal uitzonderingen voor bestuurders ten opzichte van ‘gewone’ werknemers in het arbeidsrecht uitgebreid. Ik bespreek hierna een aantal belangrijke veranderingen.

    Ketenregeling
    Statutair bestuurders werken vaak op basis van een tijdelijk contract. Per 1 juli 2015 zal met de komst van de nieuwe ketenregeling bij opvolgende contracten al na twee in plaats van drie jaar een contract voor onbepaalde tijd ontstaan. Van die periode van twee jaar zal in geval van een statutair bestuurder – anders dan bij een gewone werknemer –  bij schriftelijke overeenkomst of cao onbeperkt kunnen worden afgeweken. Het zal dus mogelijk zijn met een statutair bestuurder bijvoorbeeld driemaal een contract voor vijf jaren te sluiten, zonder dat een contract voor onbepaalde tijd ontstaat.

    Ontslaggronden
    In tegenstelling tot het huidige recht, bevat de wet per 1 juli 2015 een (limitatieve) opsomming van de mogelijke ontslaggronden. Daarin wordt geen uitzondering gemaakt voor de statutair bestuurder. Het is de vraag of het vereiste van een ontslaggrond voor statutair bestuurders niet op gespannen voet staat met het vennootschapsrecht. Daarin is namelijk bepaald dat het bestuur van een B.V. of een N.V. te allen tijde kan worden ontslagen, zonder dat daarvoor een ‘wettelijke’ ontslaggrond is vereist. Niet duidelijk is of de wetgever bewust heeft gekozen de statutair bestuurder niet uit te sluiten van de limitatieve opsomming.

    Billijke vergoeding
    De kennelijk onredelijk ontslagprocedure is met de komst van de WWZ van de baan. Er geldt een vaste transitievergoeding bij ontslag, ook voor statutair bestuurders. Zeker in het geval van bestuurders zal de transitievergoeding veelal veel lager zijn dan de vergoeding waar zij voordien aanspraak op konden maken.

    Wel kan een ontslagen statutair bestuurder (net als een gewone werknemer) de kantonrechter verzoeken een (aanvullende) billijke vergoeding toe te kennen. Daarvan kan sprake zijn indien a) een redelijke grond voor opzegging ontbreekt, of b) sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de vennootschap. De wetgever wil evenwel dat de rechter zeer terughoudend omgaat met het toekennen van zo’n aanvullende vergoeding.

    Herstel vragen van de dienstbetrekking is voor een statutair bestuurder – in tegenstelling tot ‘gewone’ werknemers – niet mogelijk.

    Geen bedenktermijn
    De WWZ biedt nog steeds de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst via een vaststellingsovereenkomst te beëindigen (‘met wederzijds goedvinden’). Werknemers krijgen per 1 juli 2015 de mogelijkheid een ondertekende vaststellingsovereenkomst binnen veertien dagen zonder opgaaf van redenen te ontbinden. De statutair bestuurder zal die mogelijkheid niet hebben.

    Conclusie

    De uitzonderingspositie van de statutair bestuurder in het arbeidsrecht wordt met de komst van de WWZ verder versterkt.

    Als statutair bestuurder of werkgeefster is het noodzakelijk goed op de hoogte te zijn van de bijzondere positie die de statutair bestuurder bekleedt.

  • Ontslag van een zieke werknemer bij reorganisatie: na 1 juli 2015 vrijwel onmogelijk!

    Ontslag van een zieke werknemer bij reorganisatie: na 1 juli 2015 vrijwel onmogelijk!

    Ontslag van een zieke werknemer 

    Een zieke werknemer wordt beschermd door het wettelijk opzegverbod tijdens ziekte. Dat houdt in dat een werkgever gedurende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer geen gebruik kan maken van een aan hem door het UWV verleende ontslagvergunning. Dit is alleen anders indien de werknemer pas ziek is geworden nadat het UWV-verzoek werd ingediend, dan wel de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van de onderneming of het onderdeel daarvan waarin de werknemer hoofdzakelijk werkzaam was. Ook vervalt het opzegverbod indien de werknemer al twee jaar ziek is.

    Dat betekent evenwel niet dat een werkgever een zieke werknemer – buiten de hierboven genoemde uitzonderingen – thans niet kan ontslaan.

    De werkgever kan namelijk wel een procedure starten waarin hij de kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer te ontbinden.

    In die ontbindingsprocedure dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen dat het ontbindingsverzoek van de werkgever geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Is dat zo – omdat bijvoorbeeld sprake is van een reorganisatie – dan zal hij de arbeidsovereenkomst in de meeste gevallen ontbinden. Hij kan – in tegenstelling tot het UWV – de werknemer daarbij wel een vergoeding toekennen.

    Nieuwe ontslagrecht

    Per 1 juli 2015 zal het ontslagrecht als gevolg van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) ingrijpend wijzigen.

    Het wordt onder het nieuwe recht vrijwel onmogelijk een (al) zieke werknemer te ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen.

    Voor een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen zal de werkgever straks namelijk voor de al zieke werknemer niet meer bij de kantonrechter terecht kunnen teneinde het opzegverbod bij ziekte ‘te omzeilen’. Ieder ontslag wegens bedrijfseconomische redenen zal nog slechts via de route van het UWV kunnen lopen.

    En het opzegverbod tijdens ziekte zal per 1 juli 2015 ook van toepassing zijn indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van een onderdeel van de onderneming. Alleen bij een (algehele) bedrijfssluiting niet, net zoals nu het geval is.

    Advies

    Het opzegverbod geldt – zowel onder het huidige als nieuwe recht – dus niet indien de arbeidsongeschiktheid van de werknemer aanvangt nadat de ontslagaanvraag is ingediend bij het UWV.

    Wij adviseren werkgevers dan ook vaak indien mogelijk eerst een ontslagaanvraag in te dienen, en pas daarna de betrokken werknemer(s) daarover te informeren. Wellicht niet erg sympathiek, maar aldus wordt wel voorkomen dat een werknemer zijn ontslag door een ziekmelding (voorlopig) weet te frustreren. Na 1 juli 2015 zal de werkgever nog meer reden hebben aldus te handelen!

    Al zal de beschreven handelwijze dus geen uitkomst bieden indien een werknemer al ziek is op het moment dat een ontslagvergunning wordt aangevraagd bij het UWV. Maar daarbij zal het in de meeste gevallen dan ook gaan om een echt zieke werknemer en niet om een werknemer die zich wegens de ontslagdreiging ziek heeft gemeld!

    Dit artikel is geschreven door Judith Markus. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Elias van Kampen.

  • De WWZ: drie belangrijke wijzigingen in het arbeidsrecht per 1 januari 2015

    Met de komst van de nieuwe Wet Werk en Zekerheid (WWZ) gaat het Nederlandse arbeidsrecht en ontslagrecht ingrijpend veranderen. Per 1 januari 2015 zullen de eerste wijzigingen ingevoerd worden. Het gaat om drie wijzigingen ten aanzien van tijdelijke contracten.

    WWZ en de proeftijd

    De WWZ voorziet allereerst in een wijziging van de proeftijdregeling bij tijdelijke contracten.

    Momenteel is het zo dat bij het aangaan van een contract van minder dan twee jaar een proeftijd van één maand kan worden afgesproken. Bij een contract van twee jaar of langer kan de proeftijd op dit moment maximaal twee maanden zijn.

    In contracten van zes maanden of korter die op of na 1 januari 2015 ingaan, mag op grond van de WWZ helemaal geen proeftijd meer staan. En in contracten die langer duren dan zes maanden maar korter dan twee jaar, mag straks slechts een proeftijd van maximaal één maand worden opgenomen.

    In de nieuwe situatie zal een werkgever bij tijdelijk contracten dus een keuze moeten maken tussen:

    1. Een contract voor maximaal zes maanden, maar dan zonder proeftijd.
    2. Een contract dat langer duurt dan zes maanden maar korter dan twee jaar, met een proeftijd van maximaal één maand.
    3. Een contract voor twee jaar of langer, met een proeftijd van maximaal twee maanden.

    Ook onder de WWZ mag bij een contract voor onbepaalde tijd een proeftijd van maximaal twee maanden overeen worden gekomen.

    WWZ en het concurrentiebeding

    Ook de mogelijkheden voor het overeenkomen van een concurrentiebeding in tijdelijke contracten worden door de WWZ beperkt.

    Op dit moment mag een concurrentiebeding zowel in een contract voor bepaalde tijd als in een contract voor onbepaalde tijd worden opgenomen.

    In tijdelijke contracten die op of na 1 januari 2015 worden gesloten kan slechts een concurrentiebeding worden overeengekomen als het beding noodzakelijk is ‘wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’. Is daar sprake van, dan dient expliciet in het contract te worden beschreven en gemotiveerd om welke belangen het gaat en waarom die belangen het opnemen van een concurrentiebeding noodzakelijk maken.

    Ontbreekt de bedoelde motivering, dan is het concurrentiebeding nietig. Daarnaast kan de rechter het concurrentiebeding vernietigen als het niet noodzakelijk is met het oog op de door de werkgever beschreven belangen. De rechter kan dat ook doen in het geval die belangen het in de belangenafweging moeten afleggen tegen de belangen van de werknemer.

    In de WWZ komt het relatiebeding niet ter sprake. Nu het relatiebeding in de rechtspraak al sinds jaar en dag als een bijzondere vorm van het concurrentiebeding wordt gezien, lijkt het toch raadzaam een relatiebeding in tijdelijke contracten op dezelfde wijze te motiveren als het concurrentiebeding.

    WWZ en de aanzegverplichting

    Ten slotte introduceert de WWZ per 1 januari 2015 de zogenaamde informatieplicht voor werkgevers bij de afloop van tijdelijke contracten.

    Nu is het zo dat tijdelijke contracten op de einddatum sowieso van rechtswege aflopen. De werkgever hoeft daar helemaal niets voor te doen.

    Bij tijdelijke contracten van zes maanden of langer die eindigen op of na 1 februari 2015 moet de werkgever uiterlijk één maand voor de afloopdatum de werknemer schriftelijk informeren over het al dan niet voortzetten van de overeenkomst, de zogenaamde aanzegverplichting. Is sprake van een voortzetting, dan moet worden  aangegeven onder welke voorwaarden dit gebeurt.
    Als de werkgever de aanzegverplichting niet nakomt, is hij de werknemer straks een vergoeding van maximaal één maandsalaris verschuldigd. Die vergoeding bedraagt bij een te late melding het salaris over de dagen die van de aanzegmaand niet in acht zijn genomen.

    Let op, de aanzegtermijn geldt ook voor nu al lopende contracten voor bepaalde tijd. Loopt zo’n contract op 1 maart 2015 af, dan dient de werkgever dus voor 1 februari 2015 duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer.

    Conclusie

    De regels voor het aangaan van tijdelijke contracten gaan per 1 januari 2015 ingrijpend veranderen. De besproken wijzigingen beogen werknemers meer zekerheid te bieden. De flexibiliteit voor werkgevers wordt daarmee ingeperkt.

    Een goede voorbereiding op de aankomende wijzigingen is noodzakelijk. Daarom organiseert Fort Advocaten op dinsdag 2 december en donderdag 11 december 2014 de workshop “Het nieuwe arbeids- en ontslagrecht”. Inschrijven kan via onze evenementenpagina.

  • Sanctie bij weigering passende arbeid te verrichten

    De werkgever is verplicht een zieke werknemer zoveel mogelijk aan te sporen re-integratieverplichtingen na te komen. Indien die weigert passende arbeid te verrichten, doet de werkgever er verstandig aan de doorbetaling van het loon te staken. Laat de werkgever na gebruik te maken van die wettelijke sanctiemogelijkheid, dan kan die later zelfs worden geconfronteerd met een loonsanctie van het UWV.

    Loon geheel of gedeeltelijk staken?

    Uit de wet wordt niet duidelijk of de werkgever de betaling van het loon geheel of slechts gedeeltelijk mag staken indien een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer weigert passende arbeid te verrichten.

    De werkgever zal doorgaans de betaling van het gehele loon willen staken, dan is de sanctie het meest effectief. De werknemer stelt zich in zo’n situatie meestal op het standpunt dat de werkgever in ieder geval over het deel van de werktijd waarvoor hij nog arbeidsongeschikt is gewoon het salaris uit moet betalen. Gedurende die tijd kan hij immers niet re-integreren door passende arbeid te verrichten en kan hem dus ook niet verweten worden dat niet te doen.

    Werkgevers vragen ons regelmatig hoe te handelen in dergelijke situaties.

    Eindelijk duidelijkheid

    Omdat (ook) rechters van mening verschilden over de uitleg van de wet, kon tot voor kort eigenlijk niemand een eenduidig antwoord geven op die vraag, hetgeen in de praktijk leidde tot rechtsonzekerheid.

    Om aan die onzekerheid  een einde te maken, heeft de rechtbank Midden-Nederland de kwestie (middels een prejudiciële vraag) voorgelegd aan de Hoge Raad. En die heeft inmiddels zijn oordeel gevormd.

    Met een verwijzing naar relevante passages in de parlementaire geschiedenis, overweegt de Hoge Raad in zijn uitspraak van 6 juni 2014  dat de wetgever weinig twijfel laat bestaan over zijn bedoeling, namelijk dat een weigering van de werknemer passende arbeid te verrichten kan worden gesanctioneerd met een algeheel verval van de loondoorbetalingsplicht, dus ook voor het deel van de werktijd waarvoor de werknemer nog arbeidsongeschikt is (en niet kán re-integreren).

    De Hoge Raad overweegt nog dat denkbaar is dat een beroep op het algeheel verval van de loondoorbetalingsplicht onder bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Maar het enkele feit dat sprake is van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid maakt niet dat sprake is van die omstandigheden, aldus de Hoge Raad.

    De conclusie is dus dat de werkgever de betaling van het loon van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer volledig mag staken indien die weigert passende arbeid te verrichten. Daarmee zal de werkgever in veel gevallen een effectieve sanctie in handen hebben!

  • Wat te doen met een ontslagvergoeding?

    In eerdere blogs stonden wij stil bij de afschaffing van de stamrechtvrijstelling.

    Werknemers die een (hoge) ontslagvergoeding ontvingen van hun werkgever konden die vergoeding op een fiscaal gunstige wijze stallen. Daarvoor maakten zij gebruik van een zogenaamde ‘stamrechtconstructie’.

    Bij een dergelijke constructie hoefde over de ontslagvergoeding niet direct loonbelasting te worden ingehouden, maar was daarvan pas sprake indien de werknemer daadwerkelijk (periodieke) uitkeringen zou ontvangen. Ook hoefde over de ontslagvergoeding geen vermogensbelasting te worden betaald.

    De overheid heeft de mogelijkheid van de stamrechtvrijstelling vanwege bezuinigingen per 1 januari 2014 afgeschaft. Werknemers die vóór die datum (nog) geen stamrechtovereenkomst hebben ondertekend, kunnen in ieder geval geen gebruik meer maken van deze fiscaal gunstige constructie.

    Alternatieven?

    In het NRC Handelsblad van het afgelopen weekend stond in het economisch katern het artikel “Wat kun je nog wel met je ontslaggeld?” van Friederike de Raat.

    Een interessante vraag, aangezien bepaalde werknemers nog steeds een hoge ontslagvergoeding ontvangen en die zijn natuurlijk benieuwd op welke wijze zij die na afschaffing van de stamrechtvrijstelling nog wel fiscaal vriendelijk kunnen aanwenden.

    Het antwoord op die vraag is helaas teleurstellend.

    Een financieel adviseur geeft in het betreffende NRC-artikel aan dat na het afschaffen van de stamrechtvrijstelling “weinig leuks meer te bedenken” is. De eventuele mogelijkheden die hij wel noemt zijn:

    – het aflossen van de hypotheek (geen optie voor werknemers die de ontslagvergoeding daadwerkelijk nodig hebben om hun periode van werkloosheid financieel te overbruggen);

    – het ‘middelen’ van de belasting over drie jaren in de hoop dat het jaarinkomen daarmee onder de grens van € 56.000 bruto blijft (en 42% in plaats van 52% loonbelasting moet worden betaald);

    – het realiseren van extra pensioenaftrek (door de ontslagvergoeding stijgt de zogeheten jaarruimte; het aftrekbare bedrag dat mag worden gereserveerd voor pensioen).

    Ondanks het afschaffen van de stamrechtvrijstelling kan het voor werknemers die een hoge ontslagvergoeding ontvangen wellicht dus toch raadzaam zijn een financieel adviseur te raadplegen, ook al zijn de mogelijkheden inmiddels beperkt.

  • Overnemen van werknemers bij doorstart

    Saneren van het personeelsbestand is een veel voorkomende redding voor een doorstart vanuit faillissement. Dat komt doordat de Wet overgang van onderneming niet van toepassing is in faillissement. Dat betekent dat de werknemers niet automatisch mee gaan wanneer de onderneming wordt verkocht. De doorstarter is dus vrij om te bepalen welke van de oude werknemers hij na de doorstart in dienst neemt.

    Nieuw dienstverband na doorstart

    Een nieuw dienstverband betekent in principe ook nieuwe arbeidsvoorwaarden. Na de doorstart is de koper niet verplicht om dezelfde arbeidsvoorwaarden te bieden. In veel gevallen zal de curator proberen te bedingen dat er in ieder geval ‘marktconforme’ arbeidsvoorwaarden worden geboden. Maar dat is geen wettelijk vereiste.

    Addertje onder het gras

    Er is één addertje onder het gras. In sommige situaties geldt de ‘ketenregeling’ wel. De ketenregeling bepaalt dat een dienstverband voor bepaalde tijd automatisch over gaat in een dienstverband voor onbepaalde tijd wanneer aan bepaalde voorwaarden in voldaan. Het moet daarbij wel gaan om dezelfde werkgever.

    Huidig bestuur pas op!

    Wanneer een externe partij doorstart lijkt het risico, dat deze regeling geldt, beperkt. Maar als het huidig management doorstart, is er een goede kans dat er sprake is van dezelfde werkgever en de regeling dus van toepassing is. Als dat zo is kan bepaalde werknemers geen tijdelijk dienstverband worden aangeboden maar zijn zij meteen voor onbepaalde tijd in dienst.

    Tips bij doorstart

    Hebt u plannen om door te starten? Zorg dan dat u:

    (i) Een goed beeld hebt van de verschillende arbeidsrelaties van de medewerkers, en

    (ii) Beoordeel of de werknemers die u een dienstverband wilt aanbieden, voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst zullen treden.

    Meestal is dit vrij eenvoudig te bepalen.

    Derk van Geel  Thumbnail_LinkedIn is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Rechtsbijstandverzekerde mag eigen advocaat kiezen!

    Het komt vaak voor dat particulieren en bedrijven met een rechtsbijstandverzekering toch voor een advocaat willen kiezen van wie zij via via de (goede) naam hebben gehoord. Zij willen dan dat hun rechtsbijstandverzekeraar de rekening van die advocaat betaalt.

    Tot voor kort was het zo dat in ieder geval in die gevallen waarin voor de behandeling van een geschil geen advocaat hoeft te worden ingeschakeld (vooral procedures bij de kantonrechter en de bestuursrechter) de rechtsbijstandverzekeraar op grond van de polisvoorwaarden de verzekerde geen toestemming gaf een advocaat in te schakelen. De verzekerde kon in zo’n geval slechts kiezen voor bijstand van een medewerker van de rechtsbijstandverzekeraar zelf, bij gebreke waarvan hij de gekozen advocaat zelf moest betalen.

    Op 21 februari 2014 heeft de Hoge Raad (naar aanleiding van een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie) in een baanbrekende uitspraak geoordeeld dat een bepaalde Europese richtlijn zich er tegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar niet bereid is de kosten van een door een verzekerde zelf uitgekozen advocaat te betalen. Daarbij maakt het (aldus de betreffende uitspraak) dus niet uit of het gaat om het behandelen van een zaak waarvoor geen advocaat nodig is.

    Inmiddels heeft de betrokken rechtsbijstandverzekeraar (DAS) haar polisvoorwaarden wel aangepast en de verwachting is dat andere verzekeraars daarin zullen volgen. Daarbij gaat het voornamelijk over de invoering van een eigen risico en een maximale vergoeding van de advocaatkosten per rechtsgebied. Op die wijze proberen de rechtsbijstandverzekeraars naar eigen zeggen een substantiële stijging van de verzekeringspremie te voorkomen.

    Bedrijven en particulieren met een rechtsbijstandverzekering dienen zich in ieder geval goed te realiseren dat hun polis er niet aan in de weg staat dat zij zelf een advocaat kiezen en de daarmee gemoeide kosten (in ieder geval voor een belangrijk deel) door de verzekeraar betaald zullen moeten worden.

    Marco Meijer is auteur van dit blog.

     

  • Bazen sjoemelen met ‘ziektedagen’

    In het meest gelezen ochtendblad van Nederland stond gisteren onder de kop “Bazen sjoemelen met ‘ziektedagen’” een voor werknemers verontrustend artikel van financieel redacteur Ertan Basekin.

    De strekking daarvan is dat werkgevers op grote schaal werknemers die ziek zijn geweest slechts voor 99% bij het UWV beter melden, waardoor op papier nog steeds – namelijk voor 1% – sprake is van ziekte. Uit de mond van rechtshulpverlener Remco Craenen van CNV Vakmensen wordt daarbij opgetekend: “Zonder dat je het doorhebt, ben je ineens twee jaar ziek en kun je je melden bij het UWV”. Hij bedoelt blijkens het artikel van Ertan Basekin daarmee dat werkgevers met een truc personeel gemakkelijk kunnen ontslaan.

    Craenen en Basekin slaan met hun alarmerende suggestie de plank volledig mis.

    Het is juist dat iemand die slechts 1% arbeidsongeschikt is gedurende de eerste twee jaar gewoon als ziek wordt aangemerkt. Ook is juist dat het opzegverbod bij ziekte volgens de wet na twee jaar arbeidsongeschiktheid komt te vervallen.

    Indien een werkgever een twee jaar arbeidsongeschikte werknemer op wil zeggen, moet hij echter wel gewoon over een ‘ontslagvergunning’ van het UWV beschikken. En om die ontslagvergunning voor zo’n langdurig zieke werknemer te krijgen, moet de werkgever volgens de beleidsregels van het UWV met een actueel medisch oordeel aantonen dat niet aannemelijk is dat de werknemer binnen 26 weken weer volledig hersteld zal zijn.

    Met andere woorden: meldt de in het artikel van Basekin genoemde fictieve werknemer (die kiplekker is en niet weet dat zijn werkgever hem stiekem 1% arbeidsongeschikt heeft gehouden) zich ten behoeve van de ontslagvergunningsprocedure bij de ingeschakelde medicus, dan zal direct uitkomen dat die werknemer al lang niet meer arbeidsongeschikt is!

    Het gevolg daarvan zal uiteraard zijn dat de werkgever helemaal geen ontslagvergunning krijgt!

    Het is niet onmogelijk dat werkgevers denken met het deels ziek houden van werknemers hun voordeel te kunnen doen of zelfs daarmee personeel gemakkelijker en goedkoper te kunnen ontslaan.

    Rechtshulpverleners doen er juist goed aan dat misverstand uit de wereld te helpen.

    Marco Meijer is auteur van dit blog.

     

  • Blog 4 Werking concurrentiebeding tijdens faillissement

    TIP Let op! De curator kan u onder omstandigheden bij een faillissement aan uw concurrentiebeding houden.

    Werkgevers nemen vaak een concurrentiebeding op in de arbeidsovereenkomst van werknemers om te voorkomen dat ze bij vertrek concurrerende activiteiten jegens hun voormalige werkgever verrichten. Hoewel bij een faillissement vrijwel altijd alle werknemers direct door de curator worden ontslagen, is de wet onduidelijk over de werking van een concurrentiebeding bij een faillissement.
    [space5]
    In de rechtspraak is bepaald dat een concurrentiebeding in geval van faillissement onder omstandigheden wel degelijk werking kan hebben. Bijvoorbeeld in het geval er sprake is van een doorstart. Een curator en de koper van de activa van het failliete bedrijf kunnen er namelijk belang bij hebben dat de door de curator ontslagen werknemers aan hun concurrentiebedingen worden gehouden.
    [space5]
    Voldoende zwaarwegende belangen, bijvoorbeeld in geval van een doorstart, kunnen een beroep op een concurrentiebeding door de curator rechtvaardigen. Wanneer is er sprake van een zwaarwegend belang? Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de werknemers bijzondere kennis hebben van de orderportefeuille en het klantenbestand van failliet en met deze kennis de doorstartpartij kunnen beconcurreren of het slagen van de doorstart dwarsbomen. De werknemer die van de werking van het concurrentiebeding af wil, dient daarnaast aan te tonen dat hij bij het in stand blijven van het concurrentiebeding te veel beperkt wordt in zijn mogelijkheden om een andere baan te vinden. Het spreekt voor zich dat een dergelijke stelling zeer goed onderbouwd moet worden.
    [space5]
    Indien een curator een beroep op een concurrentiebeding wenst te doen, zal hij dat bij de opzegging aan de werknemer moeten laten weten en daartoe zwaarwegende belangen benoemen.

    Leest u ook Blog 1: uw werkgever is failliet verklaard.
    Leest u ook Blog 2: ontslag tijdens faillissement
    Leest u ook Blog 3: misbruik faillissementsaanvraag

    Auteurs: Dagmar Meijers en Wies Janssen-van Kesteren

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Bob Heijne. Bob Heijne is sinds 2013 werkzaam bij FORT als advocaat bij de sectie Faillissementsrecht.