act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Categorie: Arbeidsrecht

  • Kinderleidster vergeet peuter in auto op warme zomerdag: reden voor ontslag op staande voet?

    Ontslag op staande voet

    Onlangs boog het Gerechtshof Den Haag zich over het ontslag op staande voet van een kinderleidster van een buitenschoolse opvang (BSO). De betreffende werkneemster had tijdens haar werkzaamheden voor de BSO een kind van twee jaar gedurende anderhalf uur in een afgesloten auto laten zitten op een warme zomerdag. Zij was vergeten het kind uit de auto te halen bij een uitje naar de speeltuin. Hoewel het kind ongedeerd bleef, ontsloeg de BSO de kinderleidster de dag na het voorval op staande voet. Zowel de rechtbank als het gerechtshof bogen zich over de vraag of dat ontslag op staande voet terecht door de BSO was gegeven.

    Feiten

    De kinderleidster was 33 jaar en ruim drie jaar in dienst bij de BSO. Zij ging op een warme zomerdag samen met een collega en een groep van tien kinderen naar een buitenspeeltuin, waarbij zij de leiding had. De kinderleidster vervoerde een aantal kinderen in haar eigen auto. Ongeveer anderhalf uur na aankomst in de speeltuin merkte haar collega op dat een van de kinderen, een jongetje van twee jaar oud, in de speeltuin ontbrak. Het kind bleek door de kinderleidster te zijn achtergelaten in haar auto. Hoewel de peuter langere tijd in de hete, afgesloten auto had gezeten, was hij gelukkig ongedeerd gebleven.

    Toen de kinderleidster die middag hevig geschrokken weer op het kinderdagverblijf arriveerde, stelde de directeur van de BSO haar op non-actief en bracht haar naar huis. De volgende dag ontsloeg de BSO haar op staande voet vanwege de zeer ernstige gevolgen die haar fout had kunnen hebben.

    Standpunt werknemer

    De kinderleidster vocht het ontslag op staande voet aan bij de kantonrechter, omdat volgens haar geen sprake was van opzettelijk of bewust roekeloos handelen. Zij stelde dat iedereen wel eens wat vergeet en dat dit ook bij een uitstapje met tien kinderen kon gebeuren. Ook voerde de kinderleidster aan dat het ging om een eenmalig incident en zij in de ruim drie jaar daarvoor altijd naar behoren had gefunctioneerd.

    Standpunt werkgever

    De BSO vorderde in diezelfde procedure van de kinderleidster de gefixeerde schadevergoeding (ter hoogte van twee maandsalarissen) als gevolg van het terecht gegeven ontslag op staande voet. Daarnaast verzocht zij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden. De BSO stelde dat algemeen bekend is dat kinderen en dieren nooit in een afgesloten auto mogen worden achtergelaten bij warm weer. De temperatuur kan in auto’s dan snel zeer hoog kan oplopen, hetgeen levensbedreigende situaties met zich kan brengen. De werkneemster had zich als professioneel kinderleidster zorgvuldiger dienen te gedragen dan een gemiddeld persoon in een soortgelijke situatie, aldus de BSO.

    Oordeel kantonrechter

    De kantonrechter in Rotterdam oordeelde dat sprake was van een fout in de uitvoering van de werkzaamheden van de kinderleidster die ernstige gevolgen had kunnen hebben. Van de kinderleidster had verwacht mogen worden dat zij gecontroleerd had of alle kinderen buiten de auto waren, hetgeen niet was gebeurd. Toch was de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet in dit geval een te zware sanctie was. Volgens de kantonrechter had de BSO rekening moeten houden met het feit dat de kinderleidster ruim drie jaar naar behoren had gefunctioneerd en het ontslag op staande voet voor haar ernstige gevolgen zou hebben, waaronder het niet in aanmerking komen van een WW-uitkering en een transitievergoeding.

    Wel meende de kantonrechter dat de kinderleidster een zodanig verwijt kon worden gemaakt dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen of nalaten toegewezen diende te worden. Daarbij werd met name verwezen naar de gevolgen die het incident had of kon hebben op de continuïteit van de onderneming van de BSO. De kantonrechter kende de kinderleidster een transitievergoeding van EUR 1.649 toe, omdat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen.

    Oordeel gerechtshof

    De BSO ging tegen de uitspraak van de kantonrechter in hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag. In tegenstelling tot de kantonrechter oordeelde het hof dat het door de BSO gegeven ontslag op staande voet wél terecht was. Naar het oordeel van het hof was de kinderleidster onaanvaardbaar tekort geschoten in de kern van datgene waarvoor zij door de BSO was aangenomen: de zorg voor de aan haar toevertrouwde kinderen. Het hof liet sterk meewegen dat de kinderleidster als een ervaren leidster had te gelden die op de dag van het voorval de leiding had bij het uitstapje naar de buitenspeeltuin en dat niet zij, maar haar collega na ruim anderhalf uur opmerkte dat het kind in de speeltuin ontbrak. En dat terwijl de kinderleidster de peuter in haar eigen auto en in het kinderzitje van haar eigen kind had vervoerd. Die tekortkoming met een negatieve weerslag op de BSO als betrouwbaar opvangadres, oordeelde het hof dermate ernstig dat het ontslag op staande voet volgens haar gerechtvaardigd was. Dat het ging om een niet opzettelijke menselijke fout, woog daartegen volgens het gerechtshof niet op, net zomin als het feit dat het kind ongedeerd was gebleven.

    Gevolgen uitspraak

    Als gevolg van de uitspraak van het gerechtshof werd de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de door de BSO gevorderde gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van twee maandsalarissen alsnog toegewezen, evenals de vordering tot terugbetaling van de transitievergoeding. Door de vernietiging van de beschikking kwam ook de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vervallen.

    Door de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) had het oordeel van het gerechtshof evenwel niet tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst alsnog per de datum van het ontslag op staande voet moest worden geacht te zijn geëindigd. Als een gerechtshof in hoger beroep constateert dat een ontslag op staande voet tóch terecht is gegeven, dient op grond van het nieuwe ontslagrecht in beginsel een in de toekomst gelegen tijdstip te worden bepaald waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde komt. Dit zou er evenwel toe hebben geleid dat de BSO met het door haar ingestelde hoger beroep in een slechtere positie zou komen te verkeren dan op basis van de beschikking van de kantonrechter (die de arbeidsovereenkomst immers wel had ontbonden) het geval was. Omdat een partij niet slechter mag worden van een met succes door hem ingesteld hoger beroep, bepaalde het hof daarom het einde van de arbeidsovereenkomst op dezelfde datum als die waarop de kantonrechter de (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst had bepaald.

    Het voorgaande had ook tot gevolg dat de door de BSO na het ontslag op staande voet gedane loonbetalingen door haar niet als onverschuldigd betaald van de kinderleidster konden worden teruggevorderd, ook al achtte het hof het ontslag op staande voet terecht gegeven.

    Slot

    Uit de uitspraak van het hof blijkt dat werkgever en werknemer onder het nieuwe ontslagrecht geruime tijd in onzekerheid kunnen blijven over de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet. In het onderhavige geval duurde die onzekerheid ruim zes maanden. Een opmerkelijk gevolg van de WWZ is ook dat de arbeidsovereenkomst van de kinderleidster uiteindelijk pas vier maanden na het terecht gegeven ontslag op staande voet tot een einde kwam en de BSO het in de tussenliggende periode betaalde loon gewoon verschuldigd was. Op dat punt wijkt de WWZ dus significant af van het oude arbeidsrecht.

    De uitspraak van het Gerechtshof Den Haag laat dus zien dat een werkgever er bepaald niet in alle gevallen verstandig aan doet over te gaan tot een ontslag op staande voet. In sommige gevallen zou het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter – bijvoorbeeld gegrond op verwijtbaar handelen of nalaten – uiteindelijk wel eens tot minder risico’s en (veel) minder kosten kunnen leiden.

     

  • Afschaffing VAR: zorg dat u goed voorbereid bent!

    Verklaring arbeidsrelatie (VAR)

    Het komt regelmatig voor dat opdrachtgevers en hun opdrachtnemer in de veronderstelling zijn dat tussen hen sprake is van een overeenkomst van opdracht, maar de Belastingdienst later oordeelt dat feitelijk sprake was van een (fictieve) dienstbetrekking.

    Dat betekent dat achteraf blijkt dat ten onrechte geen loonheffingen zijn afgedragen. De Belastingdienst legt in zo’n geval een naheffingsaanslag op.

    Om die reden adviseren wij opdrachtgevers veelal van hun ‘opdrachtnemer’ te verlangen dat die voor aanvang van de werkzaamheden een zogenaamde Verklaring arbeidsrelatie (“VAR”) overlegt.

    Een opdrachtgever die in het bezit is van zo’n VAR, is in beginsel namelijk gevrijwaard voor een door de Belastingdienst opgelegde naheffingsaanslag. Die kan uitsluitend worden opgelegd aan de opdrachtnemer (de partij die de VAR moet aanvragen).

    Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties

    Met de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties zal per 1 mei 2016 een einde komen aan de VAR-praktijk.

    Opdrachtgevers en hun opdrachtnemer zullen vanaf dat moment tezamen verantwoordelijk zijn voor de fiscale kwalificatie van hun arbeidsrelatie. Voorts zal een naheffingsaanslag door de Belastingdienst ook aan de ‘opdrachtgever’ (de feitelijk werkgever) kunnen worden opgelegd.

    Modelovereenkomsten van de Belastingdienst

    Met name opdrachtgevers zullen nog steeds zoveel mogelijk zekerheid willen verkrijgen over de fiscale kwalificatie van de overeenkomst.

    Die zekerheid kunnen zij verkrijgen door met hun opdrachtnemer te contracteren op basis van een modelovereenkomst van de Belastingdienst. Op de website van de Belastingdienst zijn diverse voorbeeldovereenkomsten gepubliceerd.

    Indien partijen in de praktijk conform de inhoud van zo’n modelovereenkomst handelen, dan hebben zij de zekerheid dat geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking.

    Partijen kunnen er ook voor kiezen een zelf opgestelde overeenkomst ter beoordeling voor te leggen aan de Belastingdienst. Dat is overigens niet verplicht.

    Zorg dat u goed voorbereid bent!

    Het afschaffen van de VAR heeft dus tot gevolg dat met name opdrachtgevers kritisch dienen te kijken naar hun overeenkomsten. Zij zullen zich immers niet meer kunnen verschuilen achter de VAR.

    Wij kunnen u adviseren over de modelovereenkomsten van de Belastingdienst of u assisteren bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht.

     

     

  • De transitievergoeding en uitzonderingen voor kleine werkgevers

    De transitievergoeding: uitzonderingen voor kleine werkgevers

    Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het Nederlandse ontslagrecht ingrijpend veranderd. Dat heeft onder meer geresulteerd in een nieuw vergoedingensysteem bij ontslag. Per 1 juli 2015 heeft een werknemer met een dienstverband van minimaal twee jaar bij een onvrijwillige beëindiging daarvan (ontbinding door de kantonrechter, opzegging door de werkgever na een verkregen ontslagvergunning bij het UWV of het niet voortzetten van een tijdelijk contract) recht op een zogenaamde transitievergoeding.

    Hoogte transitievergoeding

    Het nieuwe vergoedingensysteem heeft onder meer tot doel de door de werkgever te betalen vergoeding bij een ontslag te beperken en die voor alle ontslaggevallen gelijk te maken. De hoogte van de transitievergoeding is in de wet vastgelegd.

    De hoofdregel is dat een werknemer een vergoeding ter hoogte van 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar ontvangt. Voor ieder jaar dat het dienstverband langer heeft geduurd dan tien jaar, ontvangt de werknemer een 1/2 maandsalaris. De transitievergoeding heeft een maximum van € 75.000 of een jaarsalaris als dat hoger is dan dat bedrag.

    Overgangsregeling 50-plussers

    Voor werknemers die bij ontslag 50 jaar of ouder zijn, geldt (vanwege hun vooralsnog slechtere arbeidsmarktpositie) tot 1 januari 2020 een hogere berekeningsmaatstaf over de jaren die zij na hun vijftigste bij een werkgever in dienst zijn geweest. Voorwaarde daarbij is wel dat sprake is van een dienstverband van tenminste tien jaar. De transitievergoeding bedraagt in zo’n geval een maandsalaris per het na de vijftigste verjaardag gewerkt dienstjaar.

    Het toepassen van een hogere berekeningsmaatstaf zorgt ervoor dat de gevolgen van de slechtere arbeidsmarktpositie van 50-plussers niet alleen door de werknemer maar ook door de werkgever worden gedragen. Met de tien-jareneis heeft de wetgever willen bewerkstelligen dat van een werkgever alleen een hogere vergoeding wordt verlangd als de 50-plusser lange tijd bij hem werkzaam is geweest, hetgeen het vinden van een andere baan kan bemoeilijken.

    Uitzonderingen kleine werkgevers

    Omdat kleine werkgevers met (gemiddeld) minder dan 25 werknemers onder het oude recht veelal gebruik maakten van de mogelijkheid een werknemer (via een UWV-procedure) zonder enige ontslagvergoeding te ontslaan, heeft de wetgever voor hen een tweetal overgangsregelingen gecreëerd.

    Het meetmoment voor de bepaling van het aantal werknemers in de zin van de overgangsregelingen is het laatste volle half jaar van het kalenderjaar voorafgaand aan ontslag. Het gemiddeld aantal werknemers wordt bepaald door het aantal werknemers op 1 juli en het aantal werknemers op 31 december bij elkaar op te tellen en door tweeën te delen. Uit de toelichting op de wet kan worden opgemaakt dat het gaat om aantallen werknemers en niet om FTE’s.

    Als de werkgever deel uitmaakt van een groep (een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden) die samen gemiddeld 25 of meer werknemers in dienst hadden, is de overgangsregeling niet van toepassing. De groep wordt in dat geval geacht draagkrachtig genoeg te zijn om de werkgever de transitievergoeding te kunnen laten betalen.

    1. Hoogte transitievergoeding beperkt bij slechte financiële situatie

    Voor kleine werkgevers die aan bovengenoemde criteria voldoen is ten eerste een overgangsregeling gecreëerd die ziet op de hoogte van de transitievergoeding. Het moet in het kader daarvan gaan om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van de slechte financiële situatie van de werkgever. Tot 1 januari 2020 geldt in dat geval dat de werkgever alleen een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer over diens dienstjaren na 1 mei 2013. De laatstgenoemde datum wordt bij de berekening daarvan dus beschouwd de fictieve datum van indiensttreding te zijn.

    De bedoeling van deze overgangsregeling is om kleine werkgevers die wegens slechte bedrijfseconomische omstandigheden werknemers moeten ontslaan, deels te ontzien. Op 1 mei 2013 kwam het zogenaamde sociaal akkoord (dat mede ten grondslag ligt aan het systeem van de transitievergoeding) tot stand. Vanaf dat moment konden werkgevers de transitievergoeding ‘reserveren’, zodat het volgens de wetgever redelijk was de vergoeding vanaf dat moment te berekenen.

    De voorwaarden die gelden voor bovengenoemde overgangsregeling zijn neergelegd in de zogenaamde Ontslagregeling. Daarin is bepaald dat een kleine werkgever pas in aanmerking komt voor die regeling indien:

    1. Het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kleiner is geweest dan nul;
    1. De waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst negatief was;
    1. Aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen de onderneming van de werkgever de waarde van de vlottende activa kleiner is dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar.

    Het is aan de kleine werkgever – die met succes gebruik wil maken van de mogelijkheid een lagere transitievergoeding te betalen – om aan te tonen dat aan de drie genoemde voorwaarden is voldaan, bijvoorbeeld aan de hand van jaarrekeningen en/of winst- en verliesrekeningen.

    De vraag is evenwel hoeveel werkgevers in de praktijk aan die (strenge) voorwaarden zullen voldoen. Ik kan mij zo voorstellen dat veel kleine werkgevers in die omstandigheden al lang omgevallen zijn.

    Mocht een beroep op de overgangsregeling wel slagen, dan zal dat voor wat betreft de hoogte van de transitievergoeding in ieder geval aanzienlijk kunnen schelen.

    2. Overgangsregeling 50-plussers niet van toepassing

    Daarnaast is door de wetgever bepaald dat op kleine werkgevers de hierboven genoemde overgangsregeling voor 50-plussers niet van toepassing is. Zij worden hiermee beschermd tegen een relatief zware financiële verplichting die de tijdelijke regeling met zich kan brengen. 

    Bij kleine werkgevers zal ontslag veelal eerder noodzakelijk zijn wegens het ontbreken van mogelijkheden tot herplaatsing, terwijl de kosten van een hoge transitievergoeding gelet op de grootte van de organisatie juist relatief zwaar op het resultaat kunnen drukken, zo volgt uit de toelichting.

    Daar komt – zoals hiervoor gememoreerd – volgens de wetgever bij dat kleine werkgevers onder het oude recht veelal gebruik maakten van de mogelijkheid een werknemer (via de UWV-procedure) zonder enige ontslagvergoeding te ontslaan. Indien zij onder het nieuwe ontslagrecht naast de regulier berekende transitievergoeding ook nog gehouden zouden zijn de tijdelijke verhoging daarvan te betalen, zou dat tot een niet bedoelde abrupte en scherpe stijging van de ontslagkosten leiden.

    Wel is in de wet een grondslag opgenomen voor een ministeriële regeling waarin kan worden geregeld dat bovengenoemde uitzondering op bepaalde kleine werkgevers niet van toepassing is. Die aangewezen werkgevers zijn in dat geval dus gewoon de hogere transitievergoeding verschuldigd aan werknemers van 50 jaar of ouder. Tot op heden is een dergelijke ministeriële regeling er evenwel niet.

    Slot

    Met bovengenoemde overgangsregelingen heeft de wetgever beoogd kleine werkgevers meer bescherming te bieden. De vraag is evenwel hoeveel kleine werkgevers daar daadwerkelijk baat bij hebben. Zo lijkt niet snel sprake te zijn van de voorwaarden voor het betalen van een lagere transitievergoeding bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van de slechte financiële situatie van de kleine werkgever. Mijn verwachting is dus dat slechts een beperkte groep kleine werkgevers geholpen is met deze regeling. Van de uitzondering op de overgangsregeling voor 50-plussers daarentegen zullen kleine werkgevers naar mijn idee wel meer gebruik kunnen maken in de praktijk. Al met al is het voor kleine werkgevers dus zinvol om in geval van een onvrijwillige beëindiging van het dienstverband van een werknemer te bekijken of ten aanzien van de verschuldigde transitievergoeding een beroep kan worden gedaan op een van de overgangsregelingen.

  • Billijke vergoeding na ontslag

    Toekenning billijke vergoeding naast transitievergoeding

    Met de komst van de WWZ is per 1 juli 2015 een nieuw vergoedingensysteem bij ontslag ingevoerd. Daarmee heeft iedere werknemer die onvrijwillig uit dienst treedt (en minimaal twee jaar in dienst is geweest) recht op een vaste vergoeding: de transitievergoeding. De kantonrechter kan de werknemer bovenop die transitievergoeding een ‘billijke vergoeding’ toekennen als sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever. Volgens Minister Asscher mag die toekenning slechts in zeer uitzonderlijke gevallen plaatsvinden. In een recent gepubliceerde uitspraak heeft de kantonrechter in Den Bosch naar mag worden aangenomen voor een van de eerste keren zo’n billijke vergoeding aan een werknemer toegekend.

    Feiten

    De betreffende werknemer was al sinds 1997 als vrachtwagenchauffeur in dienst bij (de rechtsvoorganger van) de werkgever. Na  een zogenaamde ‘overgang van een onderneming’ plaatste de werkgever haar personeel en haar activiteiten in een andere B.V., met uitzondering van de (arbeidsongeschikte) werknemer. Vervolgens kreeg de werknemer maandenlang geen salaris, zelfs niet nadat de werkgever daartoe in kort geding werd veroordeeld.

    De werknemer verzocht de kantonrechter daarom de arbeidsovereenkomst te ontbinden en hem daarbij – bovenop de vaste transitievergoeding – een billijke vergoeding toe te kennen van EUR 75.000. Volgens de werknemer was sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

    Oordeel kantonrechter

    De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst en oordeelde inderdaad dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De kantonrechter kende de werknemer daarom niet alleen een transitievergoeding op grond van de wet toe, maar ook een billijke vergoeding van EUR 30.645,05.

    Hoewel ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zich volgens de kantonrechter slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal voordoen, oordeelde zij dat daar in dit geval sprake van was. Door de werknemer als enige in een lege B.V. te plaatsen en maandenlang geen salaris te betalen, had de werkgever volgens de kantonrechter grovelijk haar verplichtingen verwaarloosd.

    Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding overwoog de kantonrechter dat die moet worden bepaald op een wijze die aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Omdat de handelwijze van de werkgever jegens de werknemer erg laakbaar was, vond de kantonrechter dat er grond was voor een verdubbeling van de aan werknemer toekomende vergoeding. Zij kende daarom een billijke vergoeding toe gelijk aan de transitievergoeding, een bedrag van EUR 30.654,05 bruto.

    Conclusie billijke vergoeding

    Volgens Minister Asscher dient het in de praktijk maar heel weinig voor te komen dat de werknemer meer toegewezen krijgt dan de transitievergoeding. De werkgever moet zich echt heel erg slecht hebben gedragen en dat mag niet snel worden aangenomen.

    Als de rechters zich daar keurig aan gaan houden, komt het erop neer dat alle werknemers met een gelijke leeftijd, een even lang dienstverband en hetzelfde salaris, bij een onvrijwillig ontslag exact hetzelfde bedrag toegekend krijgen. Waarbij het dus helemaal niets uitmaakt onder welke omstandigheden het dienstverband is geëindigd en dus of de betreffende werkgever zich wel of niet slecht heeft gedragen voorafgaand aan het ontslag.

    Ik hoop dan ook oprecht dat meer rechters net als die in Den Bosch durven oordelen dat slecht gedrag van werkgevers afgestraft moet worden door middel van een bovenop de transitievergoeding te betalen billijke vergoeding. Rechtspraak moet maatwerk zijn. Ongelijke monniken, ongelijke kappen.

    Marco Meijer is auteur van dit blog.

    Vragen over de billijke vergoeding na ontslag of over de transitievergoeding? Neem dan contact op met de sectie Arbeidrecht van Fort Advocaten.

     

    Marco Meijer is de schrijver van dit blog

     

  • Teveel augurk op broodje hamburger: ontslag op staande voet?

    Onlangs boog het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba zich over het ontslag op staande voet van een medewerkster van Burger King. Zij had, na het verzoek van een klant om extra augurken op een besteld broodje hamburger te doen, daarop tientallen augurken gedaan. De klant maakte een foto van het met augurken volgepropte broodje en diende daarmee een klacht in tegen (de medewerkster van) Burger King op Facebook. Naar aanleiding daarvan heeft Burger King de medewerkster op staande voet ontslagen.

    Feiten

    De betreffende medewerkster was al sinds 2005 in dienst van Burger King in Aruba. De bewuste avond was zij belast met het bereiden van broodjes hamburger. Een klant bestelde vanuit de ‘drive thru’ een broodje hamburger ‘met extra augurken’. De klant constateerde vervolgens dat hem geen extra augurken maar extra bacon was geleverd. Hij stuurde het broodje terug met verzoek er alsnog extra augurken op te doen. Toen de klant het broodje ontving, bleek dat er tientallen augurken in gestopt waren in plaats van een paar extra.

    Wat daar van zei, de foto van het met augurken gevulde broodje hamburger belandde op Facebook, net als de klacht van de klant. Burger King startte daarop een onderzoek naar het voorval. Naar aanleiding daarvan werd de onfortuinlijke medewerkster per direct de laan uitgestuurd.

    Procedure

    De ontslagen medewerkster startte een procedure waarin zij doorbetaling van loon vorderde omdat haar arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig door het ontslag op staande voet zou zijn geëindigd. Zij ontkende degene te zijn geweest die het bewuste broodje hamburger had bereid en geleverd aan de klant.

    Naar aanleiding van die ontkenning stelde Burger King dat van de gebeurtenissen videobeelden waren gemaakt, maar dat die per abuis waren vernietigd. De beelden waren vóór die vernietiging echter wel door een tweetal personen bekeken, die beiden verklaarden daarop te hebben gezien dat het de ontslagen medewerkster was geweest die het bewuste broodje had bereid en geleverd.

    Beoordeling

    Het Gerecht achtte op basis van de verklaringen bewezen dat de betreffende medewerkster bewust een met augurken volgepropt broodje hamburger had bereid en geleverd aan een klant.

    Door aldus te handelen had de medewerkster naar het oordeel van het Gerecht de werkgever een dringende reden gegeven voor een op staande voet ontslag, waarvoor in Aruba overigens dezelfde vereisten gelden als in Nederland.

    Het professioneel bereiden van voedsel of maaltijden voor derden, waaronder begrepen een broodje hamburger met wat extra augurk – zo is in het arrest letterlijk te lezen – was volgens het Gerecht in meerdere opzichten een serieuze aangelegenheid en verantwoordelijkheid waar niet mee valt te spotten. Door op het door de klant met wat extra augurk bestelde broodje hamburger zo ongeveer een hele pot augurken te doen, had de medewerkster niet alleen blijk gegeven volstrekt ongeschikt te zijn als professioneel bereidster van voedsel of maaltijden, maar had zij ook haar werkgeefster op ontoelaatbare wijze in een kwaad en schadelijk daglicht gesteld, aldus het Gerecht.

    Het Gerecht zag dan ook geen reden de loonvordering van de werkneemster toe te wijzen.

    Conclusie

    Deze uitspraak laat, in navolging op onder meer de ‘Pinda-zaak’, weer zien dat de arbeidsrechtspraak gezien het casuïstische karakter daarvan weinig voorspelbaar is en dat ogenschijnlijk kleine vergrijpen – zoals het opeten van een door een vliegtuigpassagier achtergelaten zakje pinda’s – tot grote gevolgen (als een ontslag op staande voet)  voor de werknemer kunnen leiden.

  • WWZ vervaltermijnen – Wees er snel bij!

    WWZ vervaltermijnen – Wees er snel bij!

    De nieuwe Wet Werk en Zekerheid (WWZ) heeft ingrijpende gevolgen voor het arbeidsprocesrecht.

    Introductie vervaltermijn

    Zo is voor diverse vorderingen een zogenaamde ‘vervaltermijn’ geïntroduceerd.

    De wetgever wilde met het invoeren daarvan bereiken dat partijen minder lang in onzekerheid hoeven zijn over mogelijke vorderingen die samenhangen met de beëindiging van het dienstverband.

    Vervaltermijnen kunnen namelijk – anders dan verjaringstermijnen – niet worden verlengd (‘gestuit’) door middel van een simpel briefje.

    Starten van een procedure noodzakelijk

    Onder de WWZ is de wijze waarop vorderingen kunnen worden ‘veiliggesteld’ lastiger dan onder het oude recht.

    Onder het oude recht kon dus veelal worden volstaan met een summier briefje aan de wederpartij waarin de vordering werd ‘bekendgemaakt’. Indien het briefje tijdig was verzonden, kon zo nodig op een later moment alsnog een procedure worden gestart. En het versturen van zo’n briefje kon ook nog eens meerdere malen herhaald worden.

    Onder de WWZ geldt sinds 1 juli 2015 voor veel vorderingen dat voor het aflopen van de geldende (korte) vervaltermijn een (dichtgetimmerd) verzoekschrift moet worden ingediend bij de rechter. Is dat verzoekschrift niet binnen die periode ingediend, dan zal de zaak niet meer door hem behandeld kunnen worden. Dan is de vordering dus definitief verloren.

    Belangrijke WWZ vervaltermijnen

    Voor het ‘veiligstellen’ van de navolgende vorderingen dient binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd een onderbouwd verzoekschrift te worden ingediend bij de kantonrechter:

    • Ontslagvergunning ontbreekt
      De werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder dat zijn werkgever beschikte over de vereiste ontslagvergunning van het UWV, kan vernietiging van die opzegging of een zogenaamde ‘billijke vergoeding’ vorderen.
    • Beroep tegen beslissing van UWV
      De werknemer die het er niet mee eens is dat door het UWV voor hem een ontslagvergunning is afgegeven (die ten grondslag lag aan de opzegging door zijn werkgever) kan herstel van zijn arbeidsovereenkomst of een ‘billijke vergoeding’ vorderen.

    (Ook de werkgever kan overigens tegen de beslissing van het UWV in beroep: dat moet binnen twee maanden na de dag waarop de gevraagde ontslagvergunning is geweigerd.)

    • Opzegverboden
      De werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd in strijd met een opzegverbod (zoals bijvoorbeeld het opzegverbod tijdens ziekte of zwangerschap) kan vernietiging van die opzegging of een ‘billijke vergoeding’ vorderen.
    • Onregelmatige opzegging
      De werknemer (of werkgever) die geconfronteerd wordt met een onregelmatige opzegging (waarvan sprake is indien een kortere opzegtermijn in acht is genomen dan de geldende) kan schadevergoeding vorderen.
    • Ontslag op staande voet
      De werknemer die op staande voet is ontslagen, kan vernietiging van dat ontslag of een ‘billijke vergoeding’ vorderen.  

    Voor de navolgende vorderingen geldt een vervaltermijn van drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (in plaats van twee):

    • Schending aanzegplicht
      De werknemer die na het aflopen van zijn contract voor bepaalde tijd van zes maanden of langer, niet één maand voor het aflopen daarvan door zijn werkgever is geïnformeerd over een eventuele voortzetting (de zogenaamde ‘aanzegplicht’), kan schadevergoeding (van maximaal 1 maandsalaris) vorderen.
    • Transitievergoeding
      De werknemer kan een procedure starten over de transitievergoeding, bijvoorbeeld omdat hij die niet heeft gekregen of hij het niet eens is met de hoogte daarvan.

    Conclusie: WWZ vervaltermijnen, wees er snel bij!

    Bij discussies over een van de bovenstaande onderwerpen, dient de werknemer (of werkgever) dus zo spoedig mogelijk een jurist te raadplegen, veel tijd is er niet! Is voor het verstrijken van de korte vervaltermijn geen procedure aanhangig gemaakt, dan zijn de gevolgen onomkeerbaar en is de betreffende claim definitief verloren!

     

     

  • Werken in de hitte: recht op tropenrooster of airconditioning?

    Werken in de hitte: recht op tropenrooster of airconditioning?

    Als de temperaturen in Nederland oplopen, wordt door werknemers veel geklaagd over werken in de hitte. In sommige gevallen niet terecht, in andere wel.

    Wat mogen werkgever en werknemer in dat kader eigenlijk van elkaar verwachten? Mogen werknemers werk weigeren bij hoge temperaturen? En bent u als werkgever verplicht maatregelen te nemen tegen de hitte? 

    Arbeidsomstandighedenbesluit – temperatuur op de werkvloer

    Het Arbeidsomstandighedenbesluit bepaalt dat de temperatuur op de werkvloer niet nadelig mag zijn voor de gezondheid van werknemers. Hoewel geen specifieke temperaturen in de wet genoemd worden, moet u er als werkgever dus in ieder geval alles aan doen om gezondheidsklachten en -schade te voorkomen.

    Werkweigering bij hoge temperatuur op de werkvloer

    Betekent dat ook dat uw werknemers mogen weigeren te werken indien sprake is van een hoge temperatuur op de werkvloer? Volgens de Arbeidsomstandighedenwet mogen werknemers hun werk pas onderbreken als de hitte een ernstig en onmiddellijk dreigend gevaar voor de veiligheid en gezondheid oplevert.

    Hoewel werken in de hitte door veel werknemers als onaangenaam wordt ervaren, zullen de temperaturen in Nederland meestal niet zo hoog oplopen dat het verrichten van de arbeid werkelijk een direct gevaar oplevert. In veel gevallen zal het weigeren van werk dus niet op zijn plaats zijn.  

    Airconditioning, tropenrooster of koele dranken

    Wel zullen werkgevers bij hoge temperaturen maatregelen tegen de hitte moeten treffen. Een ventilator of airconditioning kunnen bijvoorbeeld eenvoudig voor verkoeling en een goede temperatuur op de werkplek zorgen.

    Als werken bij hoge temperaturen niet op die manier kan worden voorkomen, dient u als werkgever andere maatregelen te nemen. Denk bijvoorbeeld aan het verkorten van de duur van de werkzaamheden, het aanbieden van koele dranken of het beschikbaar stellen van persoonlijke beschermingsmiddelen.

    Arbeidsinspectie

    Verzuimt u als werkgever maatregelen tegen de hitte te treffen, dan loopt u het risico dat werknemers daarover een klacht indienen bij de Arbeidsinspectie. En als de Arbeidsinspectie vervolgens van mening is dat uw werknemers mogelijk schade lijden als gevolg van de hitte op de werkvloer, kan zij eisen dat er door u als werkgever bepaalde maatregelen worden genomen.

    Betere prestaties in een goed klimaat

    Een goed klimaat op de werkvloer zorgt overigens ook voor betere prestaties van uw personeel. Uit onderzoek blijkt dat hoge temperaturen de productiviteit van werknemers maar liefst met 30 % tot 50 % kunnen verminderen. Niet alleen uw werknemers hebben dus belang bij een goede temperatuur op de werkvloer!

    Benieuwd naar het Arbeidsomstandighedenbesluit? Klik dan op de link.

    Eerder schreef Irene Hofhuis van onze vastgoedsectie ook over temperatuur op de werkvloer: Airco in het gehuurde: tropenrooster of dikke trui?

     

     

  • Concurrentiebeding in tijdelijk contract

    Concurrentiebeding in tijdelijk contract

    Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) zijn onder andere wijzigingen aangebracht in de regels omtrent het concurrentiebeding.

    Zo is het vanaf 1 januari 2015 in beginsel niet meer toegestaan een concurrentiebeding op te nemen in een contract voor bepaalde tijd.

    Werknemers met een tijdelijk contract hebben al een onzekere positie en iedere beperking van de mogelijkheden elders in dienst te treden of als zelfstandige aan de slag te gaan is volgens de wetgever eigenlijk onwenselijk

    Bijzondere situatie: zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen

    De wetgever erkent wel dat zich bijzondere situaties kunnen voordoen waarin een werknemer met een tijdelijk contract zulke specifieke werkzaamheden verricht of in zo’n specifieke functie werkzaam is, dat het belang van de werkgever bij een concurrentiebeding opweegt tegen het nadeel daarvan voor de werknemer.

    Om die reden is het sinds begin dit jaar (slechts) onder bijzondere omstandigheden toegestaan een concurrentiebeding op te nemen in een tijdelijk contract, namelijk indien dat beding noodzakelijk is vanwege ‘zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’.

    De wetgever heeft zich niet specifiek uitgelaten over de vraag wat een zwaarwegend bedrijfsbelang of dienstbelang kan zijn. Het is dus wachten op de (eerste) uitspraken van rechters daarover.

    Motivering in contract noodzakelijk

    Is van een zwaarwegend bedrijfsbelang of dienstbelang sprake, dan dient de werkgever wel expliciet en gemotiveerd in het tijdelijke contract op te nemen om welk belang het dan gaat.

    Heeft de werkgever verzuimd om aan die motiveringsverplichting te voldoen, dan is het concurrentiebeding volgens de wet nietig. Werkgevers kunnen daar dan dus geen beroep op doen.

    Schorsing of (gedeeltelijke) vernietiging door rechter

    Indien de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen wel specifiek zijn omschreven in het tijdelijke contract, is nog steeds mogelijk dat de rechter het beding (op verzoek van de werknemer) schorst of (gedeeltelijk) vernietigt. Omdat hij geen zwaarwegende bedrijfsbelangen of dienstbelangen aanwezig acht dan wel hij de belangen van de werknemer zwaarder vindt wegen dan die van de werkgever.

    Vraag advies

    De sectie Arbeidsrecht van FORT kan u goed adviseren over het al dan niet opnemen (en het formuleren) van een concurrentiebeding in een tijdelijk contract. Neem hiervoor contact met ons op.

     

     

  • Werknemer krijgt per 1 juli 2015 eerder vast contract door nieuwe ketenregeling!

    Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) gaat het Nederlandse arbeids- en ontslagrecht ingrijpend veranderen. Ook de regels voor tijdelijke contracten worden aangepast met de bedoeling werknemers meer zekerheid te bieden. De flexibiliteit voor werkgevers wordt daarmee fors ingeperkt. De belangrijkste wijziging voor tijdelijke contracten betreft de zogenaamde ketenregeling, de wettelijke regeling die het aangaan van opvolgende tijdelijke contracten in aantal en duur beperkt.

    Wijziging ketenregeling

    De huidige regel is dat na drie tijdelijke contracten of na drie jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. Pas na een onderbrekingsperiode van drie maanden ontstaat een nieuwe keten. Samengevat is de huidige ketenregeling 3 x 3 x 3:

    • Maximaal 3 tijdelijke contracten;
    • Met een totale duur van maximaal 3 jaar;
    • En een tussenliggende periode van 3 maanden of minder.

    De WWZ regelt per 1 juli 2015 dat bij tijdelijke contracten na het derde contract of na twee jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. De keten gaat pas opnieuw lopen als er een tussenliggende periode van meer dan zes maanden is. Samengevat wordt de nieuwe ketenregeling 3 x 2 x 6:

    • Maximaal 3 tijdelijke contracten;
    • Met een totale duur van 2 jaar;
    • En een tussenliggende periode van 6 maanden of minder.

    Met die wijziging beoogt de regering werkgevers sneller een vast contract te laten aangaan met hun werknemers.

    Inwerkingtreding ketenregeling

    De nieuwe ketenregeling geldt voor tijdelijke contracten die op of na 1 juli 2015 worden gesloten (waaronder wij het ‘ingaan’ van het contract verstaan). Een nog lopend tijdelijk contract zal dus niet op 1 juli 2015 plotseling op basis van de nieuwe regeling een vast contract worden. Zo’n contract loopt gewoon van rechtswege af. De nieuwe ketenregeling geldt wel voor iedere nieuwe daaropvolgende arbeidsovereenkomst.

    De nieuwe onderbrekingsperiode van zes maanden geldt direct vanaf 1 juli 2015. Wordt op of na die datum een opvolgende arbeidsovereenkomst gesloten met een tussenliggende periode van meer dan drie maar minder dan zes maanden ten opzichte van het vorige contract, dan zal de keten daarmee niet zijn onderbroken.

    Afwijking ketenregeling bij cao

    Nu is het zo dat van de ketenregeling bij cao onbeperkt kan worden afgeweken. Zo wordt de maximale duur voor opvolgende tijdelijke contracten in de praktijk de soms wel verlengd tot acht jaar.

    Met de WWZ kan bij cao nog maar beperkt van de ketenregeling worden afgeweken. De periode van twee jaar mag worden verlengd naar maximaal vier jaar en het maximum aantal tijdelijke contracten kan worden uitgebreid van vier naar zes. Die afwijkingsmogelijkheid geldt slechts in twee situaties:

    1. Als het om uitzendarbeid gaat;
    2. Als uit de cao blijkt dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering of de soort functie of functiegroep deze verlenging of verhoging vereist.

    Van de onderbrekingsperiode van zes maanden kan dus niet bij cao worden afgeweken.

    De nieuwe afwijkingsmogelijkheid bij cao gaat gelden voor cao’s die ná 1 juli 2015 worden gesloten. Wijkt een bestaande cao af van de nieuwe ketenregeling, dan zullen die regels van toepassing blijven op contracten die onder die cao vallen. Het nieuwe recht zal in zo’n geval pas van toepassing zijn vanaf de datum waarop de betreffende cao afloopt, maar in ieder geval een jaar na de inwerkingtredingsdatum (1 juli 2016).

    Uitzonderingen ketenregeling

    De ketenregeling is niet van toepassing op:

    1. Arbeidsovereenkomsten met werknemers die een duale-werkopleiding volgen.
    2. Arbeidsovereenkomsten met werknemers die gemiddeld minder dan 12 uur per week werken en nog geen 18 jaar zijn. Wanneer zo’n werknemer de 18-jarige leeftijd bereikt, geldt de arbeidsovereenkomst die op dat moment loopt als eerste van de keten.

    Ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap

    Net als nu het geval is, geldt de ketenregeling ook bij opvolgend werkgeverschap.

    Onder het huidige recht is sprake van opvolgend werkgeverschap wanneer een werknemer eerst op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is bij werkgever A en daarna in dienst treedt bij werkgever B, terwijl:

    1. De werknemer dezelfde of vergelijkbare arbeid verricht; en
    2. Tussen de oude en nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat de nieuwe werkgever geacht wordt voldoende inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

    In dat geval tellen de tijdelijke arbeidsovereenkomsten bij de oude werkgever dus mee voor de keten bij de nieuwe werkgever.

    De hierboven genoemde tweede voorwaarde geldt vanaf 1 juli 2015 uitdrukkelijk niet langer voor de toepassing van de nieuwe ketenregeling. Onder het nieuwe recht zal dus al sprake zijn van opvolgend werkgeverschap indien verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

    Gevolgen nieuwe ketenregeling

    Met de bovengenoemde wijzigingen in de ketenregeling zouden werknemers met tijdelijke contracten eerder aanspraak kunnen maken op een vast contract. De vraag is evenwel of werknemers in de praktijk inderdaad eerder de door de wetgever beoogde zekerheid krijgen. De kans bestaat namelijk dat (zeker indien voor banen minder scholing nodig is) de wijzigingen juist ‘de andere kant op werken’, in die zin dat werkgevers tijdelijke arbeidskrachten juist al na twee in plaats van na drie jaar zullen vervangen door nieuwe flexibele werknemers  om niet aan een contract voor onbepaalde tijd vast te zitten. De praktijk zal dit moeten uitwijzen.

     

    [alertbox color=”green” textcolor=”#000000″]Onze blogs in uw inbox? Schijf u dan nu in voor onze nieuwsbrief! KLIK HIER[/alertbox]

  • Ontslaggronden binnen de WWZ: wordt het vanaf 1 juli 2015 moeilijker een werknemer te ontslaan?

    Een werknemer ontslaan vereist een redelijke grond voor ontslag.

    Redelijke ontslaggronden zijn onder meer bedrijfseconomische omstandigheden, disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten, langdurige arbeidsongeschiktheid en een verstoorde arbeidsverhouding.

    Op dit moment zijn de redenen voor ontslag vastgelegd in het Ontslagbesluit en in de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV.

    Met de Wet Werk en Zekerheid zal die ‘lagere’ regelgeving per 1 juli 2015 komen te vervallen en worden de ontslaggronden vastgelegd in de wet.

    Toetsen ontslaggronden

    Onder het huidige recht kan een werkgever kiezen of hij het ontslagdossier ter beoordeling voorlegt aan het UWV of de kantonrechter.

    Vanaf 1 juli 2015 mag een werkgever niet meer kiezen; de route is afhankelijk van de ontslaggrond. Bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid worden beoordeeld door het UWV en de persoonlijke redenen door de kantonrechter.

    De wettelijke verankering van de redenen voor ontslag zal tot gevolg hebben dat een kantonrechter minder beoordelingsvrijheid heeft bij ontbindingsverzoeken vanwege persoonlijke redenen. Ik licht dat toe.

    Ontslaggronden en de huidige ontslagprocedure

    In de huidige ontslagprocedure moeten kantonrechters beoordelen of sprake is van een verandering in de omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Die open norm biedt kantonrechters veel vrijheid.

    Zij zijn nu dus niet verplicht de Beleidsregels Ontslagtaak UWV toe te passen (die hebben slechts ‘reflexwerking’).

    Indien een redelijke ontslaggrond strikt genomen ontbreekt (omdat bijvoorbeeld geen sprake is van een behoorlijk disfunctioneringsdossier), kiest de kantonrechter er in de huidige praktijk toch vaak voor de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als partijen tegen elkaar procederen is het sowieso beter dat ze uit elkaar gaan, is daarbij dan de gedachte. Aan de werknemer wordt in zo’n geval (bij wijze van ‘smeermiddel’) vaak een hogere ontslagvergoeding toegekend. Die ontslagvergoeding is nu niet gemaximeerd.

    Ontslaggronden en de ‘nieuwe’ ontslagprocedure

    Onder de WWZ zullen kantonrechters in een ontslagprocedure strikt moeten beoordelen of sprake is van een wettelijke (redelijke) ontslaggrond. Bij het ontbreken daarvan, zullen zij volgens de nieuwe ontslagregeling niet meer over mogen gaan tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

    Bovendien zal onder de WWZ nog slechts sprake zijn van de zogenaamde “Transitievergoeding”, die veel lager uitkomt dan de kantonrechtersformule (en ook is gemaximeerd tot EUR 75.000 dan wel een jaarsalaris) en heeft de wetgever uitdrukkelijk aangegeven dat kantonrechters slechts bij hoge uitzondering aan de werknemer een hoger bedrag (de zogenaamde ‘billijke vergoeding’) mogen toekennen. Toekenning van een hogere vergoeding ter compensatie van het ontbreken van een redelijke grond voor het ontslag zal dus niet langer mogelijk zijn.

    Conclusie ontslaggronden binnen de WWZ

    Het is de verwachting dat de Wet Werk en Zekerheid tot gevolg heeft dat kantonrechters minder snel zullen overgaan tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien (wettelijke) redelijke ontslaggronden ontbreken.

    Voor werkgevers is het dus zaak hun dossiers op orde te brengen (zodat die ‘ontslagproof’ zijn) of wellicht al vóór 1 juli a.s. een ontbindingsverzoek in te dienen.