act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: Sacha Stavenuiter

  • Opschorten / 5% regeling

    Opschorten / 5% regeling

    Opschorten (opschortingsrecht) / 5% regeling

    Als opdrachtgever of aannemer kan het opschortingsrecht voor u een goed pressiemiddel zijn. Denk aan de opdrachtgever die zijn betalingsverplichting opschort omdat de aannemer zijn werk niet goed uitvoert. Of de aannemer die zijn werkzaamheden opschort, omdat de opdrachtgever hem niet betaalt.

    Speciaal voor de consument-opdrachtgever kent artikel 7:768 BW een bijzonder opschortingsrecht; de 5%-regeling. De consument kan bij oplevering maximaal de laatste 5% van de aanneemsom in depot storten bij de notaris, in plaats van aan de aannemer te betalen. Daarvoor hoeft hij niet aan te tonen dat de aannemer zijn werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd.

    Consumentenbescherming

    Van deze regeling mag niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Heeft een aannemer de regeling uitgesloten in bijvoorbeeld zijn algemene voorwaarden, dan is een dergelijk beding vernietigbaar.

    De regeling is alleen bedoeld als zekerheid voor herstel van gebreken die bij oplevering of in de eerste drie maanden daarna zijn geconstateerd. In zoverre is de bescherming die de regeling beoogd te bieden maar van beperkte duur. Bovendien wijst de praktijk uit dat de meest ernstige gebreken pas na drie maanden aan het licht komen.

    Na verloop van die drie maanden valt het depot (automatisch) vrij aan de aannemer, tenzij de consument de notaris laat weten het depot langer te willen handhaven. Bijvoorbeeld omdat de aannemer gebreken weigert te herstellen.

    Betaling (langer) opschorten

    Wil de consument het depot ook na drie maanden nog handhaven, dan zal hij alsnog moeten voldoen aan de wettelijke vereisten voor opschorting. Dit betekent onder meer dat de opschorting in redelijke verhouding moet staan tot de tekortkoming(en) van de aannemer. Handhaving van het depot moet dus proportioneel zijn.

    Het is bepaald geen uitzondering dat het depot ten onrechte (langer) wordt gehandhaafd. In dat geval kan de aannemer recht hebben op schadevergoeding. Deze schadevergoeding bestaat dan uit (maximaal) de wettelijke rente over het bedrag dat ten onrechte in depot wordt gehandhaafd.

    Heeft u vragen over de 5%-regeling? Of wordt u als aannemer geconfronteerd met een opdrachtgever die zijn betaling opschort? Wij adviseren u graag over uw (juridische) positie.

     

  • Bestuurlijke chaos dreigt in Amsterdam

    Opheffing stadsdelen
    Oud-minister Donner heeft enkele jaren geleden in de stroom der bezuinigingsdriften een voorstel tot wijziging van de gemeentewet voorgelegd aan de Tweede Kamer, inhoudende dat per maart 2014 de wettelijke basis aan deelgemeenten zou komen te ontvallen. In maart 2014 vinden de gemeenteraadsverkiezingen plaats. Dit wetsvoorstel is aangenomen door de Tweede en inmiddels ook de Eerste Kamer. Per maart 2014 zullen derhalve de stadsdelen in Amsterdam en de deelgemeenten in Rotterdam en Den Haag geschiedenis zijn en zullen de stadsdeelraadsleden ook niet meer gekozen hoeven te worden.

    Bestuurscommissies
    In Amsterdam is dit aanleiding geworden tot een zeer heftige politieke discussie omtrent de vormgeving en inrichting van het stadsbestuur na maart 2014. De sinds jaar en dag grootste partij in Amsterdam, de PvdA, heeft het plan gelanceerd “taakrijke bestuurscommissies” te installeren. De leden van deze bestuurscommissies zouden wellicht zelfs gekozen kunnen worden door de inwoners van de betreffende wijken (welke uiteraard territoriaal overeenkomen met de huidige stadsdeelgrenzen).

    Constitutionele rommelpot
    Op verzoek van de politieke splinterpartij Red Amsterdam heeft de hoogleraar Jan Elzinga van de Rijksuniversiteit Groningen ter zake een advies uitgebracht. Hij komt tot de conclusie dat het Rijk hoogstwaarschijnlijk een stokje zal steken voor deze “uiterst merkwaardige mengfiguur” die zal leiden tot een “constitutionele rommelpot”. Immers, Amsterdam probeert op deze wijze via een U-bocht de stadsdelen te laten voortbestaan in een ander jasje. Ook de VU heeft al eerder geadviseerd omtrent het idee van taakrijke bestuurscommissies. Zij kwam tot de conclusie dat de gemeenteraad bestuurstaken, zoals het vaststellen van bestemmingsplannen en het begrotingsrecht, niet mag overdragen aan dergelijke commissies. Dit betekent dat dergelijke commissies politiek krachteloos zullen zijn.

    Controle
    Bovendien dringt zich de vraag op wie dergelijke bestuurscommissies controleert. Is dat de gemeenteraad? In dat geval worden de raadsleden extra belast, hetgeen de kwaliteit van het werk van die leden niet zal bevorderen. De vraag is ook hoe het centraal gezag (lees: de huidige minister van binnenlandse zaken Plasterk – PvdA) met installering van taakrijke bestuurscommissies zal omgaan en of hij deze zal accepteren. Het doel van de wetgever is immers het aantal bestuurslagen te verminderen. Verwezenlijking van dat doel lijkt Amsterdam niet na te streven.

    Conclusie
    Dit onderwerp zal de komende maanden zeker tot verdere verhitte discussies in de gemeenteraad en daar buiten leiden. Maar, dat er een oplossing gevonden moet worden is wel duidelijk; dat die oplossing er bovendien ruim voor de verkiezingen van maart 2014 moet zijn is eveneens duidelijk. Zelf zou ik er voorstander van zijn als de bestuurscommissies op wijk- of stadsdeelniveau ambtelijk bemand worden, aangestuurd vanuit het college van B en W en gecontroleerd door de Raad. Dat het takenpakket van de Raad zich hiermee aanzienlijk uitbreidt pleit voor verbreding van de Raad, bijvoorbeeld door middel van vergroting van het aantal duo’s.

    Rob IJsendijk

  • Leegstand en bestemmingsplan: een onafscheidelijk duo?

    Leegstand en bestemmingsplan zijn goed op weg een onafscheidelijk duo te worden in de rechtspraak.

    Indien, bijvoorbeeld, veel m2 nieuwe detailhandel wordt bestemd in een bestemmingsplan, dan probeert de concurrentie dat van oudsher vaak tegen te gaan met het argument dat dit zal leiden tot overmatige concurrentie en dus tot leegstand. Het argument is dan dat de gemeente niet de leegstand mag bevorderen door het bestemmen van overmatig veel m2 detailhandel omdat dit geen goede ruimtelijke ordening is. Het bestemmingsplan mag dus niet op die manier worden vastgesteld.

    Duurzame ontwrichting?

    Dit argument haalde het lange tijd niet bij de rechter, omdat de bestuursrechter alleen maar keek naar de vraag of er sprake was van ‘ duurzame ontwrichting’ (= zodanig veel concurrentie en daardoor faillerende ondernemingen, dat er voor de consument geen dagelijkse winkels op redelijke ‘dagelijkse winkel’-afstand overbleef).

    Bestemmingsplan mag leegstand niet bevorderen

    Maar inmiddels heeft de bestuursrechter ietwat de deur opengezet voor het argument dat een bestemmingsplan geen leegstand mag bevorderen. Voor meer informatie: zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 december 2012 (LJN BY5093) De Afdeling overwoog dat leegstand leidt tot verslechtering van het woon- en leefklimaat en het ondernemersklimaat en dat is in strijd met de beginselen van een goede ruimtelijke ordening. De gemeente diende alsnog te onderbouwen dat de leegstand niet optreedt danwel dat leegstand zal optreden op een ‘normaal’, ruimtelijk aanvaardbaar niveau.

    Ook in het Bro, artikel 3.1.6 lid 2 (per 2012 in werking) staat inmiddels het nodige over de verplichting voor een gemeente om goed te onderbouwen wat de gevolgen zijn van het bestemmen van nieuwe stedelijke ontwikkelingen.

    Tip: doe tijdig uw huiswerk. Als een bestemmingsplan wordt gewijzigd en u bent het er niet mee eens, ga dan al in de voorontwerpfase op dit punt in discussie met de gemeente.

    Auteur: Floor Frank

    Voor vragen kunt u zich wenden tot Sascha Stavenuiter of Rob Ijsendijk of per telefoon via nummer 020-66455111.

  • Realisatie bouwplan onmogelijk, dus: geen belanghebbende?

    In een eerder blog schreef ik over een zeer nuttige tentamentraining die ging over kernbegrippen in het bestuursrecht. Namelijk besluit en belanghebbende. Die begrippen staan altijd garant voor discussie, zoals ook weer blijkt uit een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 14-11-2012. In deze uitspraak staan de begrippen besluit en belanghebbende centraal.

    De belanghebbende

    De appellant (een persoon die hoger beroep instelt) had bij het college van B&W van Nederlek een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het bouwen van een steiger met loopbrug.

    Nu bleek dat B&W al een omgevingsvergunning aan iemand anders hadden verleend. Bovendien was de appellant niet de eigenaar van het perceel waarop de steiger gebouwd moest worden. Ook beschikte hij niet over toestemming van het hoogheemraadschap om een aanlegvoorziening op het perceel (waarvan het hoogheemraadschap eigenaar was) op te richten. Volgens de Afdeling is het duidelijk dat onder deze omstandigheden het bouwplan nooit gerealiseerd kan worden; om die reden kan de appellant niet als belanghebbende worden aangemerkt.

    Besluit

    Als de appellant geen belanghebbende is, kan het verzoek van de appellant ook niet worden aangemerkt als een aanvraag. Want: onder een aanvraag wordt verstaan ‘een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen’. Daarom is volgens de Afdeling de afwijzing van het verzoek geen besluit, aangezien de wet alleen de afwijzing van een aanvraag gelijk stelt met een besluit. B&W hadden dus terecht het door de appellant ingestelde bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

    Per definitie geen belanghebbende?

    Betekent dit nu dat je per definitie geen belanghebbende bent als je niet de (volledige) eigendom hebt van een perceel? Nee. In de uitspraak waar de Afdeling naar verwijst heeft zij bepaald dat het gaat om de vraag of het bouwplan nooit gerealiseerd kan worden. Dat je een perceel niet (volledig) in eigendom hebt, is daarbij slechts 1 van de omstandigheden om te bepalen of een bouwplan nooit gerealiseerd kan worden.