act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: Rein Pleiter

  • Heibel binnen het familiebedrijf

    Heibel binnen het familiebedrijf

    Heibel binnen het familiebedrijf

    27 december 2022, door Berth Brouwer en Rein Pleiter

    Familiebanden blijken een krachtig fundament voor een samenwerking. Toch kan het binnen familiebedrijven behoorlijk knetteren. Ruzies over het gezamenlijke bedrijf kunnen families splijten en de onderneming ernstige schade berokkenen. Maar wat kun je juridisch gezien doen (of verwachten) op het moment dat een conflict binnen de onderneming escaleert?

    Bescherming van Minderheidsaandeelhouders

    Indien de onderneming wordt uitgeoefend in een besloten vennootschap is het vaak voor minderheidsaandeelhouders lastig om een (juridische) vuist te maken. In de algemene vergadering kunnen zij eenvoudig worden weggestemd.

    Toch staan minderheidsaandeelhouders lang niet altijd met lege handen. Met name ter bescherming van hun belangen is een gespecialiseerde rechter in het leven geroepen: de Ondernemingskamer bij het Gerechtshof in Amsterdam.

    Indienen enquêteverzoek

    Wanneer een conflict dermate hoog oploopt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen de onderneming, kunnen aandeelhouders, certificaathouders, bestuurders en commissarissen een enquêteverzoek indienen bij de gespecialiseerde Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Een aandeelhouder of certificaathouder met een belang van 10% (of meer) is al bevoegd om het verzoek in te dienen. De procedure is snel, vergelijkbaar met een kort geding.

    Indien de Ondernemingskamer aanneemt dat er gegronde redenen voor twijfel zijn en het verzoek toewijst, kan hij vergaande onmiddellijke voorzieningen treffen om in te grijpen binnen de onderneming. Gedacht kan worden aan het schorsen van bestuurders en/of het benoemen van een tijdelijke onafhankelijke bestuurder om de onderneming weer in rustiger vaarwater te brengen. Deze onafhankelijke bestuurder kan vaak zelfstandig besluiten nemen en de onderneming naar buiten toe vertegenwoordigen. Wanneer een patstelling de besluitvorming in de algemene vergadering onmogelijk maakt, bijvoorbeeld als twee aandeelhouders met ieder een belang van 50% niet meer door een deur kunnen, kan de Ondernemingskamer bevelen de aandelen, inclusief stemrecht, tijdelijk worden overgedragen aan een onafhankelijke beheerder. Het hangt van de situatie af welke maatregelen worden getroffen; het is steeds maatwerk.

    Benoemen onderzoeker

    Vaak bieden de onmiddellijke voorzieningen al een oplossing voor het conflict. Als dat niet zo is, kan de Ondernemingskamer naast de onmiddellijke voorzieningen een onderzoeker benoemen die het beleid tegen het licht houdt. Deze onderzoeker krijgt toegang tot de volledige administratie en heeft vergaande onderzoeksbevoegdheden. Na afloop van het onderzoek deponeert de onderzoeker een rapport bij de Ondernemingskamer. De bevindingen uit het onderzoeksrapport kunnen worden gebruikt om de Ondernemingskamer te laten vaststellen of er sprake is geweest van wanbeleid en kunnen aanleiding geven tot het treffen van verdere voorzieningen. Het oordeel van de Ondernemingskamer kan een opstap vormen voor een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure, bijvoorbeeld tegen de bestuurders die verantwoordelijk waren voor het wanbeleid.

    Voorbeeld uit de rechtspraak

    Een sprekend voorbeeld uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer speelde in 2018.[1] Twee broers hadden een onderneming op het gebied van verhuur van horecavastgoed en deelneming in horeca-exploitaties. De ene broer was verantwoordelijk voor het financiële beleid en hield 2/3 van de aandelen (Broer A). De andere broer nam het operationele beleid voor zijn rekening en hield een minderheidsbelang van 1/3 van de aandelen (Broer B). Broer A was in de relevante periode tevens enig bestuurder van de onderneming. Vlak voordat Broer B ook tot bestuurder benoemd zou worden, ontstond een fiks conflict.

    Voorafgaand aan zijn benoeming had Broer B opdracht gegeven aan een boekhouder om de administratie te onderzoeken over de periode 2014 t/m 2016. De boekhouder kwam tot de conclusie dat de onderneming een rekening-courantvordering van maar liefst EUR 11 miljoen op Broer A had. Dit betroffen diverse privéuitgaven van Broer A en aan hem uitbetaalde management fees, zonder dat daarvoor een overeenkomst was gesloten en een besluit door de algemene vergadering was genomen. In een later rapport concludeert de boekhouder dat de onderneming normaliter EUR 9,5 miljoen aan kasgeld zou moeten hebben, maar dat de kas door het beleid van Broer A vrijwel leeg was. Dit was voor Broer B reden om de hulp van de Ondernemingskamer in te roepen.

    De Ondernemingskamer stelde Broer B in het gelijk en oordeelde dat er sprake was van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Het bleek dat Broer A de economische eigendom van zijn villa had overgedragen aan de onderneming met geen ander doel dan om zijn schuld aan de onderneming te verlagen. Verder had hij alle financieringslasten, verbouwings- en afschrijvingskosten van in totaal bijna EUR 7 miljoen voor rekening van hun gezamenlijke onderneming gebracht. Daarmee was de liquiditeit volledig uitgehold. Broer A werd verweten dat hij als bestuurder voorrang had gegeven aan een persoonlijk belang dat tegengesteld was aan de belangen van de onderneming. Verder werd Broer A stevig op de vingers getikt omdat hij zijn broer niet had betrokken bij de besluitvorming over zijn management fee en hem van onvoldoende informatie had voorzien.

    Voor de Ondernemingskamer was dit aanleiding om Broer A als bestuurder te schorsen en een onafhankelijke bestuurder aan te stellen. De management fee van Broer A werd op nihil gesteld. Ook benoemde de Ondernemingskamer een beheerder die tijdelijk het stemrecht op de aandelen van Broer A verkreeg. Daarmee werd Broer A voor de duur van de procedure volledig op een zijspoor gezet. De aangewezen bestuurder kreeg daardoor de gelegenheid om in het belang van de onderneming orde op zaken te stellen, bijvoorbeeld door de rekening-courant te incasseren.

    Verstoorde verhoudingen

    Ook in minder hoogoplopende conflicten kan de Ondernemingskamer uitkomst bieden. Bijvoorbeeld wanneer een impasse ontstaat in de besluitvorming of wanneer de Onderneming ten onder dreigt te gaan door een dwarsligger. De ervaring leert dat de enquêteprocedure voor de Ondernemingskamer een geschikt middel kan zijn om verstoorde verhoudingen te herstellen. Ook blijkt het een goed drukmiddel of breekijzer in onderhandelingen om tot een onderlinge oplossing te komen. Regelmatig wordt die oplossing gevonden in een uit elkaar gaan van de aandeelhouders, waarbij de een de ander uitkoopt.

    Indien het conflict zich afspeelt binnen een internationale organisatie, dan kan de Ondernemingskamer soms ook een nuttige rol vervullen. Daarbij is dan wel vereist dat de verstoorde verhoudingen zich binnen een Nederlandse vennootschap afspelen. Dat kan dan bijvoorbeeld een holding of een werkmaatschappij betreffen.

    In het aangehaalde voorbeeld lijken de broers de strijdbijl te hebben begraven. Broer B trok zijn verzoek tot het vaststellen van wanbeleid van Broer A in. Vervolgens verzochten de broers gezamenlijk de Ondernemingskamer om de enquête te beëindigen, hetgeen impliceert dat zij een schikking bereikt hebben. Uit het handelsregister blijkt dat de onderneming een nieuwe bestuurder heeft.

    Over de auteurs

    Zit u in een vergelijkbare situatie of mocht u meer informatie willen verkrijgen over procederen binnen het ondernemingsrecht? Neem dan gerust contact op met een van onze advocaten van het team corporate & commercial litigation van act legal. Wij helpen je graag verder!

    [1]        Zie Hof Amsterdam 27 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3411

  • Tegenstrijdig belang – voorkomen en genezen

    Tegenstrijdig belang – voorkomen en genezen

    Een bestuurder heeft de wettelijke taak om de B.V. of de N.V. te vertegenwoordigen. Daarbij dient hij of zij altijd het belang van de vennootschap voorop te stellen. Maar het komt in de praktijk echter regelmatig voor dat een bestuurder bij bepaalde transacties ook een persoonlijk belang heeft. Hoe voorkom je dat je in een tegenstrijdig belang situatie terecht komt? En wat zijn de gevolgen en de stappen die je moet ondernemen als er van tegenstrijdig belang sprake is? 

    Een veelvoorkomend voorbeeld is wanneer een bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst aangaat met een B.V., waarvan hij zelf (mede-)aandeelhouder is. Of wanneer hij namens de vennootschap een managementovereenkomst sluit met zichzelf (of een eigen B.V.) en zichzelf daarbij een vergoeding toekent. Dit zijn in het handelsverkeer gebruikelijke transacties. Toch is het goed om in dit soort situaties alert te zijn op een mogelijk tegenstrijdig belang. De vennootschap kan bij belangenverstrengeling namelijk sterk benadeeld worden. Procedures duren vaak lang en zijn erg kostbaar. Voorkomen is beter dan genezen, maar in deze blog bespreken we het allebei.

    Wat is een tegenstrijdig belang?

    In de rechtspraak is bepaald dat sprake is van een tegenstrijdig belang wanneer de bestuurder door de aanwezigheid van (A) een persoonlijk belang of (B) door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang, niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.

    Het feit dat een bestuurder ‘twee petten op heeft’ is vaak onvoldoende voor een tegenstrijdig belang. Er moet daadwerkelijk een belang bestaan dat het onmogelijk maakt voor de bestuurder zich uitsluitend door het belang van de vennootschap te laten leiden. Daarbij wordt gelet op alle omstandigheden van het geval. Hoewel dit in een individueel geval moeilijk is om vooraf te zeggen, zijn er in de rechtspraak wel een aantal omstandigheden te vinden die bij deze beoordeling van belang zijn.

    Het tegenstrijdig belang is niet altijd een direct persoonlijk belang. Een oud voorbeeld uit de rechtspraak van een indirect tegenstrijdig belang is de directeur die zijn zoon een buitensporig loon toekende. De Hoge Raad oordeelde hierover dat de voldoening die een vader haalt uit het feit dat zijn zoon een hoog salaris geniet ook een tegenstrijdig belang kan zijn.

    Voorkomen

    Wanneer mogelijk een tegenstrijdig belang speelt, is het bestuur gehouden de verschillende belangen gescheiden te houden en zoveel mogelijk openheid en zorgvuldigheid te betrachten. Voor het bestuur betekent dit dat waakzaamheid geboden is en dat in de notulen en besluiten secuur moet worden uitgewerkt of en waarom er sprake is van een belangenconflict en hoe daar binnen de vennootschap mee wordt omgegaan. De individuele bestuurder heeft de verplichting om open te zijn over een eventueel tegenstrijdig belang en de overige bestuursleden of de algemene vergadering hier tijdig over te informeren.

    Een bestuurder met een tegenstrijdig belang mag geen deel mag nemen aan de beraadslaging en de besluitvorming over het betreffende onderwerp (artikel 2:239 lid 6 BW). Het komt dan aan op de resterende leden van het bestuur. Wanneer bij alle bestuursleden een tegenstrijdig belang aanwezig is, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Wanneer deze er niet is, neemt de algemene vergadering het besluit, tenzij de statuten iets anders bepalen. Bij sommige vennootschappen is in dat geval het tegenstrijdig belang in de statuten weggeschreven en blijft het bestuur bevoegd.

    Wat zijn de gevolgen?

    Als een bestuurder met een tegenstrijdig belang toch heeft deelgenomen aan de beraadslaging en de besluitvorming dan is het besluit vernietigbaar omdat het in strijd met de wet of de statuten tot stand is gekomen (artikel 2:15 lid 1 BW). Iedere persoon die een redelijk belang  heeft kan bij de rechtbank een vordering tot vernietiging instellen. Dat zijn  medebestuurders, commissarissen en aandeelhouders. De vordering moet binnen een jaar na bekend worden met het besluit ingesteld worden. Wanneer de vordering tot vernietiging niet wordt ingesteld, blijft het besluit echter gewoon van kracht. Ook heeft de vennootschap de mogelijkheid een vernietigbaar besluit te bevestigen, waardoor het besluit van begin af aan geldig wordt.

    Dat is anders als het besluit zelf in strijd is met de wet of de statuten. Indien de vennootschap bijvoorbeeld maar één bestuurder heeft en er sprake is van een tegenstrijdig belang, dan mag deze het besluit in het geheel niet nemen. De bevoegdheid tot het nemen van een besluit komt in dat geval op grond van de wet toe aan de algemene vergadering. Is daar bij de besluitvorming geen rekening mee gehouden dan is het besluit nietig en bestaat het juridisch gezien niet.

    De aanwezigheid van een tegenstrijdig belang heeft geen invloed op de bevoegdheid van de bestuurder de vennootschap te vertegenwoordigen. Dat betekent dat de door de geconflicteerde bestuurder verrichte transacties geldig zijn. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden zullen de gevolgen van een nadelige transactie afgewend kunnen worden.

    Genezen

    Als de vennootschap schade lijdt door het handelen van een bestuurder bij tegenstrijdig belang, kan de vennootschap deze bestuurder aansprakelijk stellen. Wanneer een bestuurder de regels omtrent het tegenstrijdig belang heeft geschonden, is hij in principe aansprakelijk voor de schade, nu deze regels bedoeld zijn om de vennootschap te beschermen.

    Ook aandeelhouders van de vennootschap die (rechtstreekse of afgeleide) schade hebben geleden door het handelen van de bestuurder, kunnen deze schade van een bestuurder vorderen. In een procedure moeten de aandeelhouders dan aantonen dat de bestuurder een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die strekt tot bescherming van de belangen van de aandeelhouder.

    Aandeelhouders die ten minste 10% van de aandelen hebben, kunnen ook de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam vragen in te grijpen bij (dreigend) handelen van een bestuurder onder invloed van tegenstrijdige belangen.

    Bij faillissement van de vennootschap kan een curator in het geval van tegenstrijdig belang een nadelige transactie mogelijk vernietigen op grond van de zogeheten faillissementspauliana. Deze vernietiging werkt wel tegenover de wederpartij en de transactie moet bij een ingeroepen vernietiging teruggedraaid worden.

    Conclusie

    Bij een tegenstrijdig belang dienen alle betrokkenen bij de vennootschap goed op te letten dat de regels gevolgd worden. Het volgen van de regels omtrent de besluitvorming moet voorkomen dat er een beslissing wordt genomen die niet in het belang van de vennootschap is. Wanneer de regels niet gevolgd worden en een tegenstrijdig belang zich verwezenlijkt kan de vennootschap, en in sommige gevallen ook de aandeelhouder(s), de schade op de bestuurder verhalen of de Ondernemingskamer vragen in te grijpen.