act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: Frits Kemp

  • BNR Nieuwsradio Newsroom: Curator Frits Kemp van FORT over doorstarten na een faillissement en de doorstart van het modemerk MEXX.

    MEXX : van Everything shoud be XX via de Amerikaanse Droom en het faillissement naar de doorstart.

    Op  4 december 2014 werd het faillissement van MEXX EUROPE B.V. uitgesproken met aanstelling van Frits Kemp van Fort Advocaten als curator. Op 28 januari 2015 maakten curator Kemp en interim‑CEO Herman Hovestad van Custom Management bekend dat de failliete modeketen een doorstart zou maken onder de vleugels van het Turkse kleding- en retailbedrijf Eroglu. De nieuwe eigenaar behield het merk en (her)opende vooralsnog acht winkels in Nederland.

    Op 11 mei 2015 ging BNR Nieuwsradio Newsroom met de hoofdrolspelers curator Frits Kemp en interim-CEO Herman Hovestad in gesprek over doorstarten na een faillissement en de doorstart van MEXX. 

    Doorstarten na een faillissement

    1986: Everything should be XX
                Het Nederlandse modemerk Mexx is in 1986 opgericht door de Indiase Rattan Chadha door het modemerk Moustache (voor mannen) en Emmanuelle (voor vrouwen) samen te voegen. De twee merken bestonden sinds 1980, het samenvoegen was een strategie om meer naamsbekendheid te krijgen. De twee letters ‘X’ moesten de merken als kusjes aan elkaar doen smelten.  De reclamecampagne ‘Everything should be XX’ uit 1986 sloeg aan en Mexx werd populair.

    2001: The American Dream
                In 2001 verkocht Rattan Chadha MEXX aan het beursgenoteerde Amerikaanse Liz Claiborne voor meer dan 300 miljoen euro. De Mexx-oprichter Rattan Chadha bleef aan als bestuursvoorzitter tot 2006, toen stapte hij op. In 2007 kwam er een einde aan het Amerikaanse avontuur van het Nederlandse label. Wat ooit tweehonderdvijftig filialen moesten worden in Amerika, werden er zeven en ook die gingen dicht. In 2008 werd er voor het eerst gesproken over een ‘kritiek punt van de Mexx-omzet’. De tegenvallende resultaten in de Verenigde Staten leken een voorbode voor de prestaties in Europa. In 2011 verkocht Liz Claiborne  MEXX aan een joint venture met de Gores Group. Op 4 december 2014 werd het faillissement uitgesproken.

    2015: De doorstart van MEXX
                Iedere maandag organiseren Het Financiële Dagblad en BNR Nieuwsradio Newsroom: het nieuwscafé met de hoofdrolspelers en makers van het nieuws. Op 11 mei 2015 spreken curator Frits Kemp van FORT en interim‑CEO Herman Hovestad over de doorstart van het modemerk MEXX  in restaurant Dauphine in Amsterdam.

    Is een doorstart dé manier om te redden wat er te redden valt bij een bedrijf in nood? En hoe zorg je dat een doorstart na een faillissement voor alle partijen te accepteren is?

    Waar een doorstart veel ondernemers positief in de oren klinkt, denken schuldeisers en werknemers daar vaak heel anders over. Hoe breng je al deze partijen op één lijn? En hoe maak je een bedrijf in nood weer toekomstbestendig?

    Lees de Fortblogs over het maken van een doorstart:
    Het faillissement en de doorstart van MEXX
    Doorstarttips: (1) De onderneming is failliet. Leve de onderneming!
    Overnemen van werknemers bij doorstart
    Belangrijke crediteuren bij een doorstart
    Contractsoverneming bij doorstart
    Doorstart na faillissement: voorkom een huurbeëindiging
    Doorstart Neckermann; faillissement als wondermiddel
    Doorstarttips: Dwangcrediteuren
    Doorstart na faillissement: let op de ketenregeling!

  • TROS Opgelicht over faillissementsfraude

    TROS Opgelicht over faillissementsfraude

    Afgelopen week werd ik door een medewerkster van het tv-programma TROS Opgelicht gevraagd om als deskundige mijn commentaar te geven op een mogelijk geval van faillissementsfraude.

    Het ging om een BV waarvan de zaken uitstekend gingen, tot het moment dat directeur Fred in 2012 door een hartaanval werd getroffen. Het ging snel bergafwaarts. Er werden geen ondernemingsactiviteiten meer verricht en de BV was een lege huls geworden met ruim EUR 150.000,– aan schulden.

    Directeur Fred wilde van zijn BV af. Hij deed twee keer eigen aangifte tot faillietverklaring. Die mogelijkheid is geregeld in art. 4 van de Faillissementswet. Dat was heel verstandig van Fred, maar zijn verzoek werd niet door de rechtbank in behandeling genomen, omdat er een bijlage miste. Fred had die bijlage niet, omdat hij zijn accountant niet meer kon betalen.

    Hoewel feitelijk failliet, bleef de BV dus voortbestaan. In 2013 werd Fred benaderd door de heer T, die zich profileerde als deskundige op het gebied van reorganisaties en dreigende faillissementen. T wilde de BV wel overnemen, omdat hij een cliënt had die geïnteresseerd was in het compensabel verlies. Fred vertrouwde de zaak niet en informeerde de TROS.

    De argwaan van Fred is begrijpelijk, want een compensabel verlies gaat verloren bij de overdracht van een onderneming (art 20a Wet op de vennootschapsbelasting). Het is dus vreemd dat T een lege BV met een schuld van EUR 150.000 wil overnemen.

    Er wordt veel gefraudeerd met de handel in bestaande BV’s en de BV van Fred leent zich daar uitstekend voor. Wie het handelsregister controleert, ziet alleen de mooie jaarrekening van 2011. Fred heeft immers geen geld om zijn accountant de jaarrekening over het rampjaar 2012 te laten maken. De TROS deed navraag bij een bekend kredietinformatiebureau en dat leverde een positieve kredietscore op.

    Een fraudeur kan met deze BV dus op krediet bestellingen plaatsen en bovendien misbruiken voor btw- of subsidiefraude. Bang voor vervolging hoeft hij nauwelijks te zijn. Hoewel er met faillissementsfraude jaarlijks ruim EUR 1,5 miljard aan de economie wordt onttrokken, is de pakkans door het OM niet hoger dan 1,5%.

    In hoeverre hier daadwerkelijk sprake was van kwade bedoelingen is onduidelijk, omdat T niet bereid was vragen te beantwoorden. Oordeelt u zelf; de uitzending is in november.

    En hoe zit dat nu met de rechtbank? Mag die weigeren de eigen aangifte in behandeling te nemen, omdat een regeltje uit het door haar zelf opgestelde reglement niet wordt nageleefd? Fred loopt door die opstelling een dubbel risico. Als hij de BV te lang laat bestaan, kan hij door een curator aansprakelijk worden gesteld, maar als hij zijn BV aan een fraudeur overdoet, wacht hem hetzelfde lot (zie een mooie uitspraak op rechtspraak.nl: LJN BV 6199).

    Mijn antwoord is nee: de rechtbank had het verzoek in behandeling moeten nemen. Het is niet de bedoeling dat een reglement prevaleert boven de wet. Het belang van interne werkbaarheid voor de rechtbank is evident, maar mag niet leiden tot een gemakzuchtige afvinkmentaliteit. Als een rechter om een dergelijke reden niet beslist op een verzoek, is sprake van rechtsweigering als bedoeld in art 26 Wetboek Rechtsvordering.
    Fred zou een klacht kunnen indienen bij de rechtbank. Hoe dat werkt, is ook op rechtspraak te vinden.

    Frits Kemp

     

  • De doorstart van de Free Record Shop nader beschouwd

    Recentelijk heeft een doorstart plaatsgevonden in het faillissement van de Free Record Shop. De curatoren hebben, eerder dan gebruikelijk is, een tweede faillissementsverslag uitgebracht met een toelichting op de gerealiseerde doorstart en het biedingsproces dat daaraan voorafging. In deze blog geef ik naar aanleiding van het faillissementsverslag van de Free Record Shop een nadere toelichting op het begrip ‘doorstart’.

    De term doorstart is een verzamelnaam voor de situatie waarbij de onderneming van de failliete (rechts)persoon zoveel mogelijk in stand wordt gehouden en wordt verkocht. De hoofdtaak van de curator is het vermogen van de failliete (rechts)persoon te gelde te maken en dat onder de gezamenlijke crediteuren te verdelen. De hoogste prijs voor de onderneming is in beginsel het belangrijkste uitgangspunt.

    Het biedingsproces en de wijze van het realiseren van een doorstart zijn niet in de wet geregeld. Per faillissement is het in beginsel aan de curator om te bekijken of er een doorstart kan plaatsvinden en zo ja, op welke wijze het biedingsproces wordt opgezet. Voor de daadwerkelijk te realiseren doorstart dient de curator toestemming te hebben van de rechter-commissaris.

    Bij een doorstart wordt vaak als argument genoemd dat daardoor de werkgelegenheid in stand wordt gehouden. Hoewel de curator met dat argument rekening mag houden is dat geen verplichting. In het faillissementsverslag van Free Record Shop is te zien dat de curatoren dit punt ook in hun belangenafweging hebben meegenomen.

    In eerste instantie waren er vijf potentiële doorstartpartijen. Gedurende het biedingsproces hebben een aantal potentiële doorstartpartijen de krachten gebundeld met de bedoeling een hoger bod uit te kunnen brengen op de onderneming.

    Van één partij was het bod het meest interessant, maar hij had niet voldaan aan de overeengekomen voorwaarde om een depot te storten op de derdengeldenrekening ter onderbouwing van het realiteitsgehalte van de bieding. Deze partij is uiteindelijk ook niet meegenomen in het biedingsproces. Hiertegen is bezwaar ingediend bij de rechter-commissaris, maar dit is afgewezen. Dit is een begrijpelijke beslissing, omdat de curator duidelijk is geweest in de te stellen voorwaarden voor het meedoen aan het biedingsproces. De partij had overigens herhaaldelijk toegezegd te zullen storten, maar heeft dit om onduidelijke redenen niet gedaan.

    Bij de lezing van het faillissementsverslag is goed te zien hoe de curatoren het biedingsproces hebben weergegeven en hoe zij tot de uiteindelijke prijs zijn gekomen. Zo wordt door de curatoren in het faillissementsverslag een toelichting gegeven waarom een bepaalde bieding interessant is. Het faillissementsverslag geeft een mooi beeld van hoe een curator doorgaans te werk gaat bij het inventariseren van de biedingen.

    Indien u graag wilt mee bieden in een faillissement op een (onderdeel van een) onderneming, is het van belang dat u van tevoren bij de curator nagaat of er een biedingsprotocol is en aan welke voorwaarden dient te worden voldaan om mee te kunnen bieden. Ook is belangrijk dat u uw bod goed specificeert, zodat het voor de curator duidelijk is waarom met u in zee dient te worden gegaan. Maar houd altijd in gedachte dat doorgaans aan de hoogste bieder de onderneming wordt gegund.

    Auteur: Dagmar Meijers

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

  • Fraude is van alle tijden. Was Rembrandt een faillissementsfraudeur?

    Fraude is van alle tijden. Was Rembrandt een faillissementsfraudeur?

    Faillissementsfraude nu

    Ieder jaar wordt er door faillissementsfraudeurs een bedrag van ongeveer EUR 1 miljard aan de  maatschappij onttrokken. Dit voortdurend fenomeen  benadeelt allereerst de gedupeerden, maar tast ook het vertrouwen in het handelsverkeer en in de daadkracht van het Ministerie van Veiligheid en Justitie aan. De civielrechtelijke mogelijkheden van een curator schieten tekort, zodat strafrechtelijke correcties noodzakelijk zijn. Ministers Jorritsma, Donner en Opstelten hebben van alles beloofd, maar de trieste realiteit is, dat de kans op vervolging door het Openbaar Ministerie bijzonder klein is en de uiteindelijke pakkans in feite nihil.

    • Faillissementsfraude toen

    Op 17 mei 1656 heeft Rembrandt van Rijn in aanwezigheid van de Weesmeesters Hendrick Spiegel en Jan van Waveren zijn huis aan de Sint Antoniebreestraat op naam laten zetten van zijn 15jarige zoon Titus. Nog geen twee maanden daarna deed hij aangifte van betalingsmoeilijkheden bij de Desolate Boedelkamer; een soort vrijwillig faillissement. Twee daartoe aangestelde commissarissen hebben alle bezittingen van Rembrandt geïnventariseerd, waarna beslag en tegeldemaking volgde. Daar zat het huis dus niet meer bij.

    Over de motieven van Rembrandt is veel te doen geweest. Vast staat, dat hij op grote voet leefde, niet aan zijn alimentatieverplichtingen voldeed en meer kunst kocht dan hij zich kon veroorloven.

    • Strafrecht

    In ons huidig wetboek van strafrecht bepaalt art. 341 a sub 1:
    “Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft … hij die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers … enig goed aan de boedel onttrokken heeft…”

    Nu ons strafrecht een verbod bevat om een goed aan de boedel te onttrekken, en Rembrandt twee maanden voor hij zijn eigen faillissement aanvroeg zijn huis op naam van zijn zoon liet zetten, valt hij onder de strafbepaling.

    • Rembrandt

    De schilder van de Nachtwacht en trekpleister van ons mooie Rijksmuseum was een faillissementsfraudeur.

    Meer informatie:

    • De brieven van minister Van Opstelten van 21-11-2012 en 22-1-2013, kamerstuk II, 2011/12, 299111, nr 67
    • Stadsarchief Amsterdam: Titus krijgt het huis

    Frits Kemp

  • Vastgoed en faillissement: opzeggen of niet?

    Vastgoed en faillissement: opzeggen of niet?

    Een professionele verhuurder weet dat het onverstandig kan zijn, om aan een curator de huur op te zeggen. Dat heeft te maken met de vraag, of een opleveringsverplichting een boedelschuld is en dus bij voorrang door de curator moet worden betaald. Over deze kwestie is een nieuw arrest van de Hoge Raad verschenen en omdat er de komende drie jaar nog heel wat huurders failliet zullen gaan, geef ik een korte samenvatting.

    Als een huurder failliet gaat, kunnen zowel de curator als de verhuurder opzeggen met een termijn van drie maanden. De tot het einde van de opzegtermijn verschuldigde huur is een boedelschuld. Omdat een boedelschuld eerder moet worden betaald dan een faillissementschuld, is dat voordelig voor de verhuurder.
    Dat voordeeltje was welkom, want verhuurders komen er in een faillissement bekaaid vanaf. Om aan de gevolgen van de korte drie maanden termijn te ontkomen, zijn allerlei constructies bedacht. Een goed voorbeeld daarvan is de vooraf verstrekte bankgarantie die geldt voor een langere periode. De Hoge Raad heeft het gebruik daarvan ernstig beperkt.

    Een verhuurder mist echter niet alleen huurinkomsten, maar wordt vaak ook geconfronteerd met opleveringsperikelen. De kosten van reparatie, fysiek herstel en milieuverontreiniging kunnen immers flink oplopen. Deze kosten werden wel aangemerkt als boedelschuld, maar alleen als het de curator was die had opgezegd, dus niet als de verhuurder dat had gedaan. Daarom lieten curatoren soms de huurovereenkomst doorlopen om aan de hogere boedelschuld te ontkomen. In de praktijk leidde dat soms tot een soort wedstrijd: wie kan het langst zijn adem inhouden?
    Deze gang van zaken is ontstaan na het arrest Circle Plastics. Daar was in de gehuurde bedrijfsruimte van de failliet 5000 ton vervuild landbouwplastic. Dat plastic was een grondstof, die werd verwerkt tot schone korrels. Na het faillissement werd de productie gestaakt en moest het vervuilde plastic met inachtneming van milieuvoorschriften worden afgevoerd. De curator weigerde dat, zodat de verhuurder daartoe zelf moest overgaan. De verwijdering kostte ƒ 400.000,– en de Hoge Raad bepaalde dat sprake was van een boedelschuld:
    “Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991, 305 en in zijn (…) arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.”

    De Hoge Raad denkt daar nu anders over; hij is ‘om’. In het arrest van 19 april 2013 (te vinden als LJN nummer BY6108 onder rechtspraak.nl) komt de Hoge Raad wel tot een heroverweging. Vanaf nu geldt, dat als een curator een huurovereenkomst opzegt, de schadevergoedingsverplichting die ontstaat om het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen, geen boedelschuld is. Daarbij wordt een nuancering aangebracht: de verhuurder mag van de curator wel verlangen dat tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde worden verwijderd. Doet de curator dat niet, dan kan een boedelschuld ontstaan.

    Is de grens duidelijk te trekken? Nee. Maar de conclusie is wel, dat een verhuurder er nu verstandig aan doet om snel op te zeggen.

    Verhuurders gaan er met deze uitspraak niet op vooruit en zullen moeten zoeken naar andere methodes om hun belangen veilig te stellen.