act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: Derk van Geel

  • 5 Belangrijke wijzigingsvoorstellen voor een transparante executieveiling

    Als iemand zijn schulden niet meer kan betalen zal er een moment aanbreken dat schuldeisers zich willen verhalen op het onroerend goed van de schuldenaar. Daarvoor zal het onroerend goed geveild worden. De schuldenaren worden daarna uit de opbrengst voldaan. Voor particulieren zijn er meerdere drempels om mee te bieden op een veiling, zo vinden er bijvoorbeeld nauwelijks bezichtigingen plaats voor te veilen woningen. Ook hangt rondom de onroerend goed veilingen een sfeer van illegale prijsafspraken waarbij handelaren het aanbod ‘verdelen’. Dat is natuurlijk nadelig voor schuldeisers (die minder hebben om zich op te verhalen) en voor de schuldenaren (die groot belang hebben bij een zo hoog mogelijke opbrengst). Om de veilingen voor een breed publiek toegankelijk te maken is eind vorig jaar een wetsvoorstel ingediend.

    Voor een compleet overzicht van de wijzigingsvoorstellen vindt u hier de tekst. Hieronder vindt u vijf belangrijke wijzigingen:

    Aankondiging executieveiling
    1. De aankondiging van de executieveiling zal voortaan op een website worden gedaan (bijvoorbeeld: www.veilingnotaris.nl). Hiermee wordt de ‘ouderwetse’ bekendmaking via een advertentie in een regionaal dagblad en de ‘aanplakking’ van een pand vervangen.

    Via internet
    2. Voorgesteld wordt om de executoriale verkoop ook via het internet te laten plaatsvinden. Een executoriale verkoop zal ofwel in een veilingzaal, ofwel via internet dan wel tegelijkertijd in een veilingzaal en via internet kunnen plaatsvinden.

    Bezichtigingen
    3. De hypotheekgever (lees: de eigenaar) en/of eventuele huurders van te veilen woningen, worden verplicht mee te werken aan bezichtigingen.

    Huurbeding
    4. Als uitgangspunt zal gelden dat de hypotheekhouder (vaak: de bank) voorafgaand aan de veiling van een woning het huurbeding (dit is een verbod voor de hypotheekgever om zonder toestemming van de bank zijn woning te verhuren) zal moéten inroepen. Het gevolg daarvan is dat net als nu een huurovereenkomst die zonder toestemming van de bank is afgesloten wordt vernietigd.

    Verkorting ontruimingstermijn
    5. Als een beroep op een huurbeding tot ontruiming moet leiden, dan zal de rechter de ontruimingstermijn vaststellen op ten hoogste drie maanden (in plaats van de nu nog geldende termijn van ten hoogste één jaar).

    In februari 2013 heeft bespreking van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer plaatsgevonden. Of het wetsvoorstel wordt aangenomen, en in welke vorm moet worden afgewacht. Wordt vervolgd.

    Voor vragen over dit blog kunt u contact opnemen met de sectie Vastgoed.

    Auteur is Dick de Gelder

  • Verhuurder? Laat de curator opzeggen.

    Door het faillissement van een huurder komt de huurovereenkomst niet automatisch te vervallen. Deze moet dus nog worden beëindigd.

    Volgens de faillissementswet kunnen zowel de curator als de verhuurder de lopende huurovereenkomst opzeggen. Er geldt dan een opzegtermijn van drie maanden. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk (of per e-mail) gebeuren. Om bewijsredenen heeft schriftelijk opzeggen natuurlijk de voorkeur.

    Als een verhuurder bijvoorbeeld een nieuwe huurder op het oog heeft, kan hij belang hebben bij snelle opzegging. Ook kan hij proberen met de curator een eerdere datum van beëindiging af te spreken.

    Maar er zijn ook nadelen:

    Opleveringsverplichtingen

    Denk bijvoorbeeld aan de opleveringsverplichtingen. Alleen als de curator opzegt, vormt de opleveringsverplichting een ‘boedelschuld’. Een boedelschuld heeft een veel hogere rang dan een gewone (concurrente) schuld en zal dus eerder betaald worden.

    Bankgarantie

    Ook kan het doorlopen van de huurovereenkomst gevolgen hebben voor de bankgarantie. Wanneer er geen (of nauwelijks) huurachterstand is en de bankgarantie nog niet is ‘volgelopen’, kan de verhuurder er belang bij hebben om de huurovereenkomst nog niet op te zeggen. Zolang de huurovereenkomst loopt en er huurpenningen verschuldigd zijn, kunnen deze onder de bankgarantie worden getrokken.

    De curator kan natuurlijk ook opzeggen om de schuld te beperken. Daarop heeft de verhuurder weinig invloed (maar ook hier zijn mogeljkheden).

    Dit is met name van belang omdat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat leegstandschade in principe niet onder de bankgarantie kan worden verhaald. Het moet dus uit de lopende huur komen.

    Het is voor een verhuurder in ieder geval verstandig om goed na te gaan of hij beter wel of niet kan opzeggen bij het faillissement van de huurder.

  • Invloed failliet op schikking door curator

    Invloed failliet op schikking door curator

    Bij een faillissement is het de taak van de curator om het vermogen van failliet te vereffenen. Daarbij staat hij onder toezicht van de rechter-commissaris. 

    Ook gerechtelijke procedures tegen de failliet kunnen worden overgenomen door de curator. Een curator kan net als een gewone procespartij een schikking aangaan met de wederpartij. Voor het aangaan van een schikking heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris.

    Gedurende het faillissement heeft de failliet diverse verplichtingen, maar ook verschillende rechten. Zo heeft de failliet de bevoegdheid om een vordering van een crediteur te betwisten. Ook kan de failliet tegen een handeling van een curator bezwaar maken bij de rechter-commissaris.

    Onlangs oordeelde de Hoge Raad over de vraag of failliet ook bezwaar kan maken tegen een beschikking van de rechter-commissaris tot goedkeuring van een schikking die de curator wil treffen ter beëindiging van een procedure.

    Met andere woorden: kan de failliet hoger beroep instellen tegen de goedkeuring van de rechter-commissaris over een schikking?

    Destijds vond de wetgever het zo vanzelfsprekend dat het hoger beroep tegen zo’n beschikking alleen toekomt aan degene die de beschikking heeft gevraagd en tegen wie de beschikking zich richt, dat zij niet uitdrukkelijk heeft geregeld wie nu precies hoger beroep kan instellen. Latere jurisprudentie heeft deze leemte ingevuld.

    In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad de jurisprudentie aangescherpt.

    Degene die het verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan (lees: de curator) en degene tot wie de beschikking is gericht (lees: de wederpartij in de procedure) zijn uitsluitend de twee categorieën van belanghebbende die als partij bij de beschikking kunnen worden aangemerkt. Voorheen waren deze categorieën “in elk geval” de twee partijen die tegen een beschikking konden opkomen en waren andere partijen dus niet uitgesloten.

    In dit geval kreeg de failliet van de Hoge Raad niet de mogelijkheid om op te komen tegen de beschikking waarmee de rechter-commissaris akkoord gaf aan de curator voor een schikking met een wederpartij.

  • Meer grip voor bestuurders en commissarissen op het onderzoek in een enquêteprocedure

    De uitkomst van een enquêteprocedure en de inhoud van het onderzoeksverslag kunnen vergaande gevolgen hebben voor bestuurders en commissarissen van een rechtspersoon. Op basis van feiten die blijken uit de beschikking van de Ondernemingskamer en/of het verslag van de onderzoeker(s) kunnen zij in een opvolgende procedure mogelijk aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen van geconstateerd wanbeleid. Dit gebeurt in de praktijk regelmatig. Met ingang van 1 januari 2013 is de wet aangepast op het punt van het enquêterecht. Door deze wijzigingen is de grip van belanghebbenden, zoals bestuurders en commissarissen, op het onderzoek en het onderzoeksverslag toegenomen.

    Het gaat hierbij om de volgende wijzigingen:

    – Er wordt voortaan een raadsheer-commissaris benoemd als een onderzoek wordt bevolen. De raadsheer-commissaris kan op verzoek van belanghebbenden aanwijzingen geven over de manier waarop het onderzoek moet worden uitgevoerd.
    – De in het verslag genoemde personen moeten door onderzoekers in de gelegenheid worden gesteld hun visie te geven op wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben.

    Bestuurders en commissarissen kunnen voortaan verzoeken aan de raadsheer-commissaris doen die zien op de processuele gang van zaken, dus niet op de inhoud, van het onderzoek. Omdat de uitkomst van het onderzoek van invloed kan zijn op hun positie in een latere aansprakelijkheidsprocedure kan het in het belang van de bestuurder/commissaris zijn om de raadsheer-commissaris te verzoeken inzicht te geven in de wijze van uitvoering van het onderzoek en daar zonodig invloed op uit te oefenen. Het onderzoek zou zich dan – in het belang van de bestuurder – zoveel mogelijk moeten richten op het beleid en de gang van zaken bij de rechtspersoon; onnodige uitweidingen over de rol van functionarissen in het onderzoeksverslag zouden daarbij zoveel mogelijk tegengegaan moeten worden.

    De mogelijkheid tot het leveren van commentaar op het (concept)verslag hangende het onderzoek is beperkt. Naar verwachting zal de onderzoeker slechts delen van het concept-verslag voor willen leggen. Het staat de onderzoeker vrij met het commentaar te doen wat hem goed dunkt. De Ondernemingskamer heeft in haar “Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers” handvatten gegeven voor het toepassen van het beginsel van hoor en wederhoor door onderzoekers. Belanghebbenden kunnen de raadsheer-commissaris aanspreken om de naleving daarvan door de onderzoeker te bewerkstelligen.

  • Ja curator, nee curator (Deel II)

    Ja curator, nee curator (Deel II)

    In mijn blogartikel van 31 januari 2013 schreef ik al wat over de verplichting van de failliet en het bestuur om de curator te informeren. Dit is een vergaande en belangrijke verplichting.

    Wanneer die plicht niet wordt nagekomen kan de curator de weigerachtige zelfs laten gijzelen. Dat klinkt erg zwaar; en dat is het ook. Iemand wordt door de politie aangehouden en in bewaring gesteld totdat hij bereid is om de verzochte informatie te verstrekken.

    Wanneer het echt zover komt, is er in veel gevallen ook sprake van mogelijke strafbare feiten zoals verduistering, bankbreuk of fraude. Het OM is daarom bovengemiddeld geïnteresseerd in het proces-verbaal van faillissementsverhoor.

    Maar een verdachte mag zwijgen. Hoe zit dat bij een faillissementsverhoor?

    Hierover ging een recente uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 11 maart 2013 (LJN: BZ 3799). De failliet weigerde informatie te geven en werd -op verzoek van de curator- gegijzeld. Hij weigerde nog altijd en beriep zich op een zwijgrecht. Hij stelde dat als hij niet mocht zwijgen, hij in wezen moest bekennen strafbare feiten te hebben gepleegd en dus zou meewerken aan zijn eigen veroordeling.

    Het gerechtshof oordeelde dat de failliet in principe gewoon de informatie moet geven; ook al maakt hij zichzelf daarmee verdacht. Het faillissementsverhoor en de inlichtingenplicht voor de failliet (of bestuur) hebben immers een ander karakter dan een strafrechtelijk verhoor.

    Dit kan alleen anders zijn wanneer de curator ‘onder één hoedje speelt’ met het OM met als doel het zwijgrecht te omzeilen.

    De bewaring is zodoende weer verlengd.

    Dit laat maar weer zien hoe belangrijk de informatieplicht is voor de curator en hoe belangrijk het is om als failliet de vereiste medewerking gewoon te geven.

  • Mag de bank een opheffingsuitverkoop houden?

    Vooral bij winkels komt het voor dat het houden van een uitverkoop meer opbrengt dan het veilen van de resterende voorraad en inventaris. Zowel curatoren als banken proberen dit regelmatig.

    Maar voor de bank is dit niet zonder risico’s.

    Wanneer de bank de kredietrelatie opzegt mag de bank overgaan tot uitwinning van de zekerheden. Veelal zijn er pandrechten verstrekt op de voorraad en de inventaris. Ook de bank heeft het liefst dat de winkel open blijft en de aanwezige zaken aan het winkelend publiek worden verkocht. In 9 van de 10 gevalle is dit een voorportaal van het faillissement.

    Het probleem dat zich dan voordoet is de vraag of buitenstaanders, zoals andere crediteuren, niet worden misleid? De winkel is open maar feitelijk is deze failliet (alleen juridisch nog niet).

    Een leverancier, verhuurder of werknemer die niet op de hoogte is van de situatie en daarom maar blijft leveren of verhuren, kan kort daarna worden geconfronteerd met een faillissement en van zijn vordering niets meer terugzien. Simpel gezegd: de kosten lopen door en de bank steekt de opbrengst in zijn zak.

    De bank kan in sommige situaties door die crediteuren voor deze schulden aansprakelijk worden gesteld.

    Ook curatoren proberen zo nu en dan de bank aansprakelijk te houden voor deze schulden. Hoewel dit op zich mogelijk kan zijn, is het probleem waar curatoren tegenaan lopen het feit dat zij alleen bevoegd zijn om voor de gezamenlijke crediteuren op te treden.

    Dat betekent dat wanneer alleen bepaalde maar niet alle schuldeisers zijn benadeeld, de curator niet bevoegd is. Het Hof Arnhem heeft dit op 22 mei 2012 nog bepaald.

    Voor curatoren is dit lastig, maar crediteuren hebben een goede kans.

  • Hoge Raad versterkt ‘Verzamelpandakte’

    In een arrest van 1 februari 2013 heeft de Hoge Raad zich weer uitgelaten over de door banken vaak toegepaste techniek voor de verpanding van vorderingen.

    Sinds enkele jaren wordt er door vrijwel alle grote banken gebruik gemaakt van een zogeheten ‘verzamelpandakte’. Dit werkt zo: een bedrijf leent geld van de bank en stelt daarvoor zekerheid, waaronder een pandrecht op zijn debiteuren. Zo’n pandrecht wordt gevestigd met een onderhandse akte die daarna bij de Belastingdienst moet worden geregistreerd. Om na de oorspronkelijke verpanding ook de ‘nieuwe debiteuren’ van het bedrijf onder het pandrecht te laten vallen, moet steeds opnieuw worden verpand. Ofwel: elke maand, week of dag, moet de akte naar de Belastingdienst worden gestuurd voor hernieuwde registratie.

    Omdat de bank dit voor duizenden leningnemers moet doen, zal de bank dan dagelijks duizenden akten naar de Belastingdienst moeten sturen. Dat is veel papierwerk en voor de bank niet wenselijk. Ook gaan er dan snel dingen fout.

    De bank heeft dit opgelost door toepassing van een bepaalde volmachtconstructie. In een arrest van ongeveer een jaar geleden (Dix q.q./ING) heeft de Hoge Raad al geoordeeld dat deze constructie op zich mag. Maar het arrest was ook aanleiding voor nieuwe vragen.

    Nu de volmachtconstructie kennelijk werkt, proberen banken ook bij cliënten waarbij zij dit oorspronkelijk niet zijn overeengekomen, -vaak vlak voor faillissement- de benodigde volmacht alsnog te verkrijgen. Hierdoor kan de bank dan kort voor faillissement nog snel en makkelijk de debiteuren van de leningnemer aan zichzelf verpanden.

    In het arrest van 1 februari 2013 was daartegen door een curator geprotesteerd. Hij probeerde de volmachtverlening vlak voor faillissement te vernietigen. Dat is hem niet gelukt. Uit het arrest van de Hoge raad kan worden afgeleid dat het aantasten door de curator van de verzamelpandakte daardoor nog lastiger is geworden.

    Een overwinning voor de banken.

    Zie voor de uitspraak: HR 1 februari 2013, LJN: BY4134 (via www.rechtspraak.nl)

  • Doorstarttips: (1) De onderneming is failliet. Leve de onderneming!

    Laat ik beginnen met wat kou uit de lucht te halen: er is niets mis met een doorstart. Een doorstart mag, het is legaal en ook niet moreel verwerpelijk. Sterker nog: met een doorstart wordt vaak zowel voor de boedel als voor de doorstartende partij een maximaal resultaat behaald!

    Toch heeft een doorstart een wat negatief imago. Er wordt vaak geklaagd over de ondernemer wiens bedrijf failliet gaat en daarna onder dezelfde naam, in hetzelfde pand, dezelfde onderneming weer voortzet. Kan dat allemaal zomaar?

    Niet ‘zomaar’, maar het kan en mag wel. Het negatieve imago van een doorstart is wat mij betreft dan ook onterecht.

    Een doorstart is gunstig voor de curator (en dus voor de schuldeisers in het faillissement). Dat komt omdat de curator bij een doorstart de activa, zoals de inventaris en voorraden tegen een hogere waarde kan verkopen. Wanneer een curator de activa in het kader van een doorstart kan verkopen, en dus samen met de activiteiten, wordt vaak voor een hogere prijs dan de liquidatiewaarde verkocht. Er is namelijk geen sprake van een liquidatieveiling maar van een (min of meer) lopend bedrijf.

    Ook is een doorstart vaak gunstig voor behoud van (een deel van de) werkgelegenheid. Zonder een doorstart kan de curator niet anders dan alle werknemers ontslaan. Wanneer het bedrijf doorstart, wordt de arbeidsplaats van sommige of soms zelfs alle werknemers behouden. Een belangrijk voordeel dus.

    Daarnaast zijn er vaak nog verschillende lopende opdrachten/orders die nog niet volledig zijn afgemaakt. Wanneer er geen doorstart komt, is het voor de curator vaak lastig deze opdrachten nog af te maken. Dat betekent dat leveranciers en klanten met schade achter blijven. Wanneer er wordt doorgestart bieden deze lopende opdrachten juist de kans om meteen aan het werk te gaan.

    Conclusie: er is leven na een faillissement.