act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: Derk van Geel

  • Doorstart Neckermann; faillissement als wondermiddel

    Op 24 juni 2014 publiceert nieuwswebsite Nu.nl om 15:32 uur dat die dag het faillissement is uitgesproken van postorderbedrijf Neckermann.

    Dezelfde dag om 17:32 uur publiceert dezelfde website dat het failliete bedrijf een doorstart heeft gemaakt.

    Heeft de curator in twee uren tijd de markt onderzocht om kopers te vinden, is hij daarmee in onderhandeling getreden en is een fraaie deal uitonderhandeld? De vraag stellen is hem beantwoorden.

    Stille bewindvoering / Pre Pack

    Hier is wederom sprake van ‘stille bewindvoering’ ook wel ‘Pre Pack’ genoemd. Het nieuwe fenomeen waarbij de toekomstige curator enkele weken voor het faillissement al aan tafel zit bij de onderneming zodat onder zijn ogen een transactie kan worden voorgekookt. Op het ogenblik dat het faillissement wordt uitgesproken, wordt de overeenkomst getekend en is de doorstart een feit.

    Legale concurrentievervalsing

    Deze wijze van reorganisatie blijkt een ideale manier om snel, definitief en goedkoop van lasten af te komen. Het faillissement heeft als ‘voordeel’ dat oude schulden en contracten niet mee over gaan. Er kan dus schoon schip gemaakt worden. Neckemann komt zo eenvoudig van ruim honderd vijfentachtig van haar ruim tweehonderd werknemers af. Zo meldt Nu.nl.

    Een merkwaardig effect is dat hierdoor de zwakkere branchepartijen hun sterkere broeders voorbij kunnen streven. De partijen die het eigenlijk het beste doen, en dus geen faillissement nodig hebben, maar toch ook last hebben van de crisis of bepaalde marktontwikkelingen, zijn niet in staat om buiten faillissement dezelfde reorganisatie door te voeren. Hoewel deze vorm van reorganisatie volkomen legaal is, ligt concurrentievervalsing dus op de loer.

    Faillissement loont

    Al veel bekende bedrijven zijn Neckermann voorgegaan. Dat is logisch: faillissement loont. Momenteel ligt er een wetsvoorstel om deze praktijk een wettelijke basis te geven. De methode heeft echter al vaste voet aan de grond gekregen.

    Bedenk u dus geen minuut. Laat u vandaag nog voorlichten over dit wondermiddel. Want als u het niet doet, doet uw concurrent het en dan hebt u het nakijken.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

     

  • Een tijger met een zwak gebit

    Sinds 1 januari 2013 geldt een meldingsplicht voor degene die een handeling wil verrichtten met betrekking tot een bodemzaak. Melding moet plaatsvinden aan de Belastingdienst, zodat die kan beslissen of zijzelf haar rechten wil uitoefenen. De bedoeling is vooral om de fiscus voorrang te geven boven pandhouders. In het artikel, dat is gepubliceerd in de meest recente Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk (FIP), toont Wies aan dat die bedoeling niet helemaal slaagt.

    132. Art. 22bis IW 1990: een tijger  met een zwak gebit

  • Voorkomen van overdracht van een vordering

    Wilt u niet dat uw schuldeiser zijn vordering op u overdraagt (of verpand) aan een ander? Bijvoorbeeld omdat u niet met een andere (meer agressieve) schuldeiser te maken wilt krijgen. Neem dan in de overeenkomst de volgende tekst op:

    “De vorderingen die ontstaan uit deze overeenkomst zijn, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij, noch geheel noch gedeeltelijk overdraagbaar. Partijen beogen deze bepaling goederenrechtelijke werking toe te kennen.”

    De tweede zin is nieuw. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat uitsluiting van de overdraagbaarheid (en/of de mogelijkheid daarop een pandrecht te vestigen) duidelijk uit de tekst moet blijken. Wanneer achteraf de vraag wordt gesteld wat partijen nu hebben bedoeld moet de rechter de bepaling gaan uitleggen. Als uit de tekst blijkt dat partijen hebben beoogd de overdraagbaarheid uit te sluiten, kan de rechter niet anders dan daarin mee te gaan.

    De tekst is natuurlijk aan te passen aan de concrete situatie. Maar als u deze bewoordingen aanhoudt, dan zit u goed.

    Veel van deze bedingen zijn in algemene voorwaarden opgenomen. Vooral in de bouw komt dit veel voor. Het is dan verstandig uw algemene voorwaarden op dit punt na te lopen en zo nodig de bovenstaande tekst op te nemen.

    Derk van Geel   is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Overnemen van werknemers bij doorstart

    Saneren van het personeelsbestand is een veel voorkomende redding voor een doorstart vanuit faillissement. Dat komt doordat de Wet overgang van onderneming niet van toepassing is in faillissement. Dat betekent dat de werknemers niet automatisch mee gaan wanneer de onderneming wordt verkocht. De doorstarter is dus vrij om te bepalen welke van de oude werknemers hij na de doorstart in dienst neemt.

    Nieuw dienstverband na doorstart

    Een nieuw dienstverband betekent in principe ook nieuwe arbeidsvoorwaarden. Na de doorstart is de koper niet verplicht om dezelfde arbeidsvoorwaarden te bieden. In veel gevallen zal de curator proberen te bedingen dat er in ieder geval ‘marktconforme’ arbeidsvoorwaarden worden geboden. Maar dat is geen wettelijk vereiste.

    Addertje onder het gras

    Er is één addertje onder het gras. In sommige situaties geldt de ‘ketenregeling’ wel. De ketenregeling bepaalt dat een dienstverband voor bepaalde tijd automatisch over gaat in een dienstverband voor onbepaalde tijd wanneer aan bepaalde voorwaarden in voldaan. Het moet daarbij wel gaan om dezelfde werkgever.

    Huidig bestuur pas op!

    Wanneer een externe partij doorstart lijkt het risico, dat deze regeling geldt, beperkt. Maar als het huidig management doorstart, is er een goede kans dat er sprake is van dezelfde werkgever en de regeling dus van toepassing is. Als dat zo is kan bepaalde werknemers geen tijdelijk dienstverband worden aangeboden maar zijn zij meteen voor onbepaalde tijd in dienst.

    Tips bij doorstart

    Hebt u plannen om door te starten? Zorg dan dat u:

    (i) Een goed beeld hebt van de verschillende arbeidsrelaties van de medewerkers, en

    (ii) Beoordeel of de werknemers die u een dienstverband wilt aanbieden, voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst zullen treden.

    Meestal is dit vrij eenvoudig te bepalen.

    Derk van Geel  Thumbnail_LinkedIn is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Europese Commissie wil herstructurering stimuleren

    In een Aanbeveling van de Europese Commissie van 12 maart 2014 presenteert Europa haar visie op de nieuwe aanpak van faillissement en insolventie.

    Waarom deze aanpak van faillissement en insolventie?

    De Commissie vindt dat er momenteel te veel obstakels zijn voor een succesvolle reorganisatie of herstructurering waardoor een faillissement kan worden voorkomen. Daardoor belanden veel levensvatbare ondernemingen in faillissement en gaat er waarde en werkgelegenheid verloren. Dat heeft verschillende oorzaken: procedures kunnen langdradig, kostbaar of te weinig effectief zijn. Ook blijken de verschillende stelsels van de lidstaten niet goed op elkaar aan te sluiten. Hierdoor bestaat er onzekerheid over de kans van slagen van een herstructurering en mondt het vaak alsnog uit in een faillissement.

    Daar komt bij dat de vooruitzichten bij faillissement voor de meeste schuldeisers niet goed zijn.

    Wat wil de Europese Commissie?

    De Europese Commissie wil belemmeringen wegnemen voor een doeltreffende herstructurering. De Commissie wil dat het voor ondernemers makkelijker wordt om een tweede kans te krijgen. Dat is goed voor de werkgelegenheid en uiteindelijk in het voordeel voor de economie. Wanneer het eenvoudiger en transparanter wordt om de schuldenlast te saneren en zo faillissement te voorkomen, zou het aantal zelfstandige ondernemers in een lidstaat stijgen, is de gedachte.

    Lagere kosten reorganisatie

    Een belangrijk doel van de beoogde vereenvoudiging is het reduceren van de reorganisatiekosten. Vooral bij het MKB bestaat vaak een drempel tot reorganisatie met gebruik van de bestaande regelingen. Deze zijn ondoorzichtig en kostbaar. De Europese Commissie wil juist dat er goedkope maar effectieve mogelijkheden komen om de schuldenlast terug te brengen.

    Concrete doelen herstructurering

    Effectief wil de Europese Commissie dat er in de lidstaten:

    • een preventief herstructureringsstelsel komt;
    • onderhandelingen over herstructurering wordt vergemakkelijkt, waarbij bijvoorbeeld een bemiddelaar wordt benoemd;
    • de kansen van herstructureringsplannen verbeteren door een systeem waarbij het plan wordt goedgekeurd door de schuldeisers;
    • financiering van een herstructurering moet gemakkelijker worden;
    • er zou een kwijtscheldingsregeling moeten komen.

    Gaat dit werken?

    Op het gebied van herstructurering is veel winst te behalen. Met name het MKB zou gebaat zijn bij betere saneringsmogelijkheden. Nu gebeurt dat veel langs de weg van de doorstart. Een op zichzelf vaak effectieve manier van herstructurering maar ook niet zonder nadelen. Met name de figuur van de surseance van betaling in Nederland is in de praktijk tandeloos.

    Ook in Nederland zie je een duidelijke vraag naar verandering van herstructureringsmogelijkheden. Te denken valt aan de ‘pre pack’ of stille bewindvoering. Het doel van waardebehoud is nobel. Maar helaas zijn deze figuren ook nog niet zaligmakend.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Bank kan niet zomaar van trustkantoor af

    Het beleid van een bank is niet heilig. Uit een recente uitspraak volgt dat een bank vanwege gewijzigd beleid niet snel de relatie met een cliënt kan opzeggen. Het is een steun in de rug voor partijen die geconfronteerd worden met de opzegging van de relatie door hun bank.

    Wat speelde er?
    Het ging hier om een klein trustkantoor -twee werknemers- dat is gevestigd in Amsterdam en de gebruikelijke trustactiviteiten verricht. Na verschillende onderzoeksrapportages van DNB (De Nederlandse Bank) over integriteitsrisico’s bij kleine trustkantoren, heeft ING Bank haar beleid gewijzigd. Dat nieuwe beleid komt erop neer dat de bank alleen nog grotere trustkantoren als klant wil hebben. Enerzijds om te voorkomen dat zij zelf slachtoffer wordt van integriteitrisico’s van kleine trustkantoren en anderzijds vanwege de toenemende compliancekosten bij de kleine trustkantoren. Overigens is gelijksoortig beleid door andere grote banken (ABN AMRO, SNS, Rabobank) ook toegepast.

    De bank was op grond van de overeenkomsten die met het trustkantoor waren gesloten, bevoegd om de overeenkomst om welke reden dan ook op te zeggen als er maar een opzegtermijn van 60 dagen in acht werd genomen. Dat heeft de bank gedaan. De bank heeft onder verwijzing naar haar gewijzigde beleid met 60 dagen de relatie opgezegd.

    Het trustkantoor kwam in het geweer en voerde aan dat zij daardoor onrechtvaardig werd getroffen in haar belangen. Het trustkantoor stelde dat het voor haar van groot belang is om aangesloten te zijn bij een grote (systeem)bank als ING Bank. Daaruit ontleent zij ook integriteit en dat is voor haar als trustkantoor belangrijk. Bovendien zou het trustkantoor klanten verliezen als zij naar een kleinere bank moest verhuizen. In de kern commerciële belangen dus.

    Oordeel rechter
    De rechter oordeelde, na afweging van de belangen, dat het de bank niet vrij stond om vanwege haar gewijzigde beleid de relatie op te zeggen. Met name was van belang dat bij het trustkantoor geen sprake was van twijfel aan de integriteit en de rechter oog had voor de commerciële belangen van het trustkantoor aangesloten te zijn bij een systeembank.

    Hoewel ook de belangen van ING Bank (toenemende kosten en integriteit) gerechtvaardigd zijn, meende de rechter dat het belang van het trustkantoor voorrang moest krijgen boven dat van de bank. De bank mocht dus niet opzeggen en moest de relatie voortzetten.

    Opzegging
    Over de opzegging van de (krediet)relatie door banken is de laatste tijd veel te doen. Denk aan Deutsche Bank. Ook daar lag een beleidsbeslissing ten grondslag aan de opzegging van veel relaties. Uit verschillende uitspraken blijkt dat een bank niet zomaar mag opzeggen. Er moet goed rekening worden gehouden met de belangen van de cliënt. De maatschappelijke positie van de bank brengt dat met zich mee. Iedereen moet in principe toegang hebben tot het bancaire systeem.

    Ook deze uitspraak toont aan dat als een opgezegde cliënt van een bank kan onderbouwen wat de vergaande gevolgen zijn van de opzegging, hij een goede kans maakt om de opzegging aan te vechten.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Fiscale tips: (4) Verliescompensatie

    Tips voor verliescompensatie

    Als uw onderneming winst maakt, bent u vennootschapsbelasting verschuldigd over die winst. Als de onderneming verlies lijdt, dan hoeft u uiteraard geen vennootschapsbelasting te betalen. U kunt het verlies zelfs gebruiken om de belasting terug te vragen, die u in voorgaande jaren heeft betaald of in toekomstige jaren moet gaan betalen. Dit wordt verliescompensatie genoemd.

    Verliescompensatie: carry back en carry forward

    Verliescompensatie kan twee kanten op: vooruit en achteruit in de tijd. Als vennootschapsbelasting is betaald in jaar 1 en er wordt verlies geleden in jaar 2 dan kunt u dit verlies verrekenen met de winst uit jaar 1. De winst uit jaar 1 wordt zo gedrukt door het verlies uit jaar 2. De vennootschapsbelasting die u teveel heeft betaald in jaar 1 kunt u terugvragen. Dit wordt carry back of achterwaartse verliesverrekening genoemd. Verliescompensatie kan ook vooruit, namelijk doordat u in jaar 1 verlies maakt en in jaar 2 winst. U kunt dan in jaar 2 de winst verrekenen met het verlies uit jaar 1 en zo de belastingdruk verlagen. Dit heet carry forward of voorwaartse verliesverrekening.

     Termijnen carry back en carry forward

    De termijn voor carry back is 1 jaar. Als crisismaatregel is de termijn in de belastingjaren 2009 tot en met 2011 verruimd tot 3 jaar. Sinds 2012 is de termijn weer 1 jaar. In 2014 kunt u dus voor het laatst uw winst uit 2011 gebruiken om deze te verrekenen met uw winst in 2014. De termijn voor carry forward is 9 jaar, maar als u gebruik maakt van de verlengde carry-back-termijn over 2009 tot en met 2011 wordt de termijn voor de carry forward verkort met het aantal jaren dat u gebruik maakt van die verlengde termijn.

    De maximale compensatie is EUR 10 miljoen per jaar, als er meer verlies is kunt u die niet verrekenen.

    Verval van compensabel verlies

    Het opgebouwde fiscaal compensabele verlies kan overigens vervallen, onder andere indien het aandelenbelang in de onderneming met 30% of meer wijzigt, of als de werkzaamheden afnemen tot minder dan 30% van de originele activiteiten.

  • Pandhouder mag innen, maar niet schikken

    De pandhouder van een stil verpande vordering heeft het recht om het pandrecht ‘openbaar te maken’ wanneer zijn schuldenaar in verzuim verkeert. Hij stuurt de debiteur van de vordering waarop het pandrecht rust, een brief en doet mededeling van zijn pandrecht.

    Veelal gaat het om de bank die een bedrijf financiert en als zekerheid daarvoor een pandrecht heeft verkregen op de debiteuren van het bedrijf. De bank mag dan, wanneer het bedrijf in verzuim raakt, de verpande vorderingen op de debiteuren van dat bedrijf, zelf gaan innen.

    Verifiëren van het pandrecht

    De debiteuren kunnen na de mededeling van het pandrecht alleen nog bevrijdend betalen aan de pandhouder (de bank). De wet zegt namelijk dat de pandhouder vanaf dat moment exclusief bevoegd is om de betaling te ontvangen. Debiteuren doen er goed aan wanneer zij een brief krijgen van een partij die zegt pandhouder te zijn, dat recht te verifiëren. Wanneer zij aan de verkeerde partij betalen, kunnen ze gehouden zijn om nogmaals (aan de juiste partij) te betalen.

    Terug naar de pandhouder.

    De pandhouder mag dus de vordering innen. Maar mag hij ook meer? Mag de pandhouder bijvoorbeeld een schikking treffen met een debiteur die verweer voert? Mag de pandhouder een afbetalingsregeling treffen, of zelfs de vordering aan een derde overdragen?

    Banken hebben de neiging om die rechten wel uit te oefenen. Maar recentelijk heeft de Hoge Raad bevestigd dat de pandhouder dit niet mag. De Hoge Raad oordeelt (terecht) dat de pandhouder alleen de in de wet genoemde bevoegdheden mag uitoefenen. Niets meer, niets minder. En dat betekent dat de pandhouder wel mag innen  maar niet mag schikken of de vordering mag overdragen. Voor de beslaglegger geldt overigens hetzelfde. Ook die mag niet meer doen dan de in de wet gegeven bevoegdheden (dus wel innen maar niet schikken).

    Bevoegdheden pandgever

    De pandgever blijft aan de andere kant bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een schadevergoeding. Ook blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortkomt, wat ook weer gevolgen voor de vordering kan hebben.

    Als debiteur die aan de pandhouder moet betalen, biedt dit wellicht mogelijkheden.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Mag een curator zomaar van alles in een openbaar verslag schrijven?

    De curator is op grond van art. 68 van de Faillissementswet belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Een belangrijke taak van de curator daarbij is om actief op te sporen, waar nodig te gelde te maken en volgens de wettelijke regels te verdelen onder de schuldeisers.

    Op grond van art. 73a lid 1 Fw brengt de curator periodiek verslag uit over de toestand van de boedel. Dat verslag dient er toe om belanghebbenden, waaronder crediteuren, inzicht te bieden in onder meer het actief van de boedel, de kosten die ten laste van de boedel komen en de werkzaamheden van de curator. De faillissementswet schrijft niet voor wat in een faillissementsverslag moet staan. Wel bieden de praktijkregels voor curatoren vaak handvaten van te behandelen onderwerpen in de verslagen.

    Visie van de curator
    Uit de aard van het faillissementsverslag, namelijk het doen van verslag over de stand van de boedel en de door de curator ondernomen activiteiten, vloeit reeds voort dat daarin de visie van de curator wordt weergegeven. Het is niet nodig dat de curator daarbij steeds expliciet opschrijft dat het zijn mening betreft.

    In de praktijk wordt ook melding gemaakt van door de curator, met toestemming van de rechter-commissaris, aangespannen gerechtelijke en tuchtrechtelijke procedures. Dus ook als bestuurders en andere betrokken personen aansprakelijk worden gesteld zal de curator hier doorgaans melding doen in het verslag.

    Belangenafweging
    Van de curator mag worden verwacht dat hij daarbij een belangenafweging maakt, namelijk tussen enerzijds het belang van de betrokkenen om niet te worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het maatschappelijk belang van de curator om het publiek volledig te informeren. Hetzelfde geldt voor meldingen die hij doet in de pers over het faillissement.

    Zie: rechtbank Amsterdam, 24 oktober 2012 JOR 2013/286

    Auteur: Dagmar Meijers-Ploegmakers

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

  • Doorstarttips: Dwangcrediteuren

    Een van de gewenste voordelen van een doorstart vanuit faillissement is dat de oude schulden worden achtergelaten en de onderneming met schone lei kan beginnen. De schuldeisers hebben immers een vordering op de gefailleerde vennootschap en zijn dan in principe aangewezen op het faillissement. De schulden gaan bij de overname van de onderneming in het kader van een doorstart in principe niet mee over. Er zijn enkele uitzonderingen maar daar ga ik hier niet verder op in.

    Belangrijke leveranciers
    Bij sommige crediteuren is dit praktisch gezien anders. Bij het realiseren van een doorstart is het verstandig rekening te houden met het fenomeen ‘dwangcrediteuren’. Dwangcrediteuren zijn partijen die vanwege hun feitelijke macht betaling van de doorstartende partij kunnen afdwingen. Goed voorbeeld is de leverancier van telefonie. De doorstartende partij zal in de regel het telefoonnummer van de onderneming willen overnemen. De leverancier zal dit in principe prima vinden maar aan de overname doorgaans wel de voorwaarde verbinden dat eventuele openstaande facturen van de gefailleerde partij worden betaald.

    Ook moet worden gedacht aan belangrijke leveranciers van bijvoorbeeld grondstoffen of producten. Wanneer de leverancier in het faillissement met een vordering achter zou blijven maar de doorstartende partij verzoekt opnieuw te gaan leveren, zal de leverancier veelal eisen dat (een deel van de) oude facturen worden voldaan. Ook dient rekening te worden gehouden met andere betalingsvoorwaarden (bij vooruitbetaling, kortere betaaltermijnen, of voorschotten). Dit kan van invloed zijn op het werkkapitaal en de cash flow.

    Reorganisatiekosten
    Deze handelwijze is op zichzelf toegestaan en daarom is het goed daarmee rekening te houden bij het maken van een financiële opstelling van de doorstart. Door deze reorganisatiekosten goed in kaart te brengen komt de doorstarter niet voor verrassingen te staan en neemt het succes op de doorstart toe.

    Derk van Geel   is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.