act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: Derk van Geel

  • Verzet tegen faillissement makkelijker geworden

    Verzet tegen faillissement makkelijker geworden

    Per ongeluk failliet? Verzet tegen faillissement makkelijker geworden

    Regelmatig komt het voor dat iemand om de een of andere reden niet aanwezig was op de zitting waar de faillietverklaring van die partij aan de orde was. Soms is er een adreswijziging geweest, is het bestuur op vakantie of is de brief van de rechtbank simpelweg over het hoofd gezien.

    Dan kan het voorkomen dat de rechtbank het faillissement gewoon uitspreekt. Je bent dan ‘bij verstek’ failliet verklaard. De verrassing is groot als het bestuur ineens een curator aan de telefoon krijgt die uitlegt wat er is gebeurd.

    In veel gevallen is het bedrijf prima levensvatbaar en is faillissement eigenlijk niet op zijn plaats.

    Wat dan?

    Dan kan je in verzet tegen faillissement.

    Het failliete bedrijf kan een verzetprocedure starten bij de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken. Dat moet snel want het verzet tegen faillissement moet binnen 14 dagen na faillietverklaring worden ingediend.

    Het bestuur kan dit niet zelf omdat de wet voorschrijft dat verzet wordt ingesteld door een advocaat.

    De rechtbank plant zo snel mogelijk een datum van behandeling. Dit kan overigens enkele weken duren.

    Grotere kans van slagen verzet tegen faillissement

    Tot voor kort was het behoorlijk lastig om het verzet tegen faillissement te laten slagen. Dat kwam omdat volgens de Hoge Raad door de rechtbank in algemene zin moest worden beoordeeld of er geen onbetaalde crediteuren zijn. In de praktijk heeft bijna elk bedrijf wel wat rekeningen die achterstallig zijn maar dit is natuurlijk niet meteen een probleem. Voor de faillissementsrechter was dat wel een probleem, want als deze rekeningen niet alsnog snel betaald werden bleef het bedrijf gewoon failliet.

    Ook wordt een eenmaal uitgesproken faillissement snel een ‘selffulfilling prophecy’, omdat verhuurders, banken, leveranciers en andere partijen die kennis krijgen van het faillissement het contract gaan beëindigen.

    Toch is het nu een stukje makkelijker geworden om het verzet te laten slagen. De Hoge Raad heeft namelijk onlangs zijn zienswijze gewijzigd zodat een failliet bedrijf voor een geslaagd verzet (net als bij de oorspronkelijke aanvraag van het faillissement) alleen nog maar hoeft te zorgen dat de vordering van de aanvrager van het faillissement, wordt betaald.

    Ook moeten de kosten van de curator worden betaald. En omdat deze van de rechtbank een onderzoek moet doen, kunnen die kosten snel oplopen.

    Je hoeft dus niet alle schuldeisers te betalen maar alleen de aanvrager van het faillissement. Dat is een stuk eenvoudiger. Ook de curator hoeft minder te doen, zodat deze kosten (als het goed is) lager zijn.

    ‘Leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’.

  • Wat mag de ondernemer verwachten van Bijzonder Beheer?

    Lange tijd kritiek op Bijzonder Beheer

    Er is al lange tijd veel te doen rondom de handelwijze van de afdelingen bijzonder beheer van banken. Ondernemers hebben veel kritiek. Veelal komt deze kritiek er op neer dat de ziekenboeg van de bank de patiënt alleen maar zieker maakt (of nog erger) dan hem er bovenop helpt.

    Rapport Bijzonder Beheer

    De AFM heeft geprobeerd deze kritiek in kaart te brengen in een verkennend onderzoek. Het rapport bijzonder beheer van maart 2015 komt echter niet verder dan een aantal algemene aanwijzingen over communicatie. Banken zijn opgedragen de ondernemer beter te informeren en vriendelijker te communiceren. De échte kritiek (zoals hierboven) wordt afgedaan met de mededeling dat het gaat om individuele dossiers en daarin moeilijk één gedragslijn is aan te geven.

    Wat mag je verwachten aldus het rapport Bijzonder Beheer?

    Over de vraag: ‘wat mag je verwachten van bijzonder beheer?’ heeft de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) zich onlangs ook gebogen. Er is een zogenaamd ‘Position Paper – De afdeling bijzonder beheer van een bank’ opgesteld, waarin de NVB kenbaar maakt hoe zij het ziet.

    Daarnaast heeft de NVB een ‘Handreiking bijzonder beheer – Wat mag je van banken verwachten’ opgesteld waarin in tien punten is beschreven wat de ondernemer van Bijzonder Beheer mag verwachten.

    Duidelijkheid met rapport Bijzonder beheer?

    Is het ondernemers nu duidelijk?

    Dat kan ik mij niet voorstellen. Beide stukken zijn vaag, algemeen en (uiteraard) vanuit het perspectief van de bank geschreven. Echt duidelijk wordt het -vind ik- niet en de ondernemer is er niet direct mee geholpen.

    Omgaan met Bijzonder Beheer blijft erg lastig voor ondernemers. Kansloos ben je zeker niet. Met een goede strategie kom je goed beslagen ten ijs. Ook banken laten daarnaast steken vallen. En onthoud: David won van Goliath.

    Derk van Geel is de schrijver van dit blog
    Derk van Geel is advocaat en partner binnen de sectie insolventierecht. Derk is breed opgeleid maar vooral gespecialiseerd in het faillissementsrecht. Zo treedt Derk vaak op als curator in faillissementen. Derk staat daarnaast vele bedrijven en particulieren bij die vaak ongevraagd met een faillissement te maken krijgen, of dit willen voorkomen.

  • Festival helemaal naar de getver – Overmacht

    Festival helemaal naar de getver – Overmacht

    Het was de zwaarste zomerstorm ooit. Rondvliegende takken die duidelijk maakten waarom het “takkenweer” wordt genoemd. Regen die een regenjas niet eens herkende van de test van de Consumentenbond. Wind waardoor de Canta van de buurman spontaan in de bakfiets van de buurvrouw terechtkwam. Het was de zwaarste zomerstorm ooit.

    En natuurlijk op zaterdag. Op de dag waarnaar zolang was toegewerkt, waarvoor alles op alles was gezet, waarop alle inspanningen van het afgelopen jaar zouden samenkomen. De dag waarop het zou gaan gebeuren: het festival. Die dag zou alles waard maken, alle gedoe zou vergeten zijn, alle stress verleden tijd. Slechts het feest en de herinneringen nadien, die zouden ertoe doen.

    Maar ja, de regen hield aan en de wind ging ook niet liggen. Het KNMI verhoogde de waarschuwing van code oranje naar code rood. Op Twitter kwamen de eerste foto’s van omgevallen bomen. Vliegtuigmaatschappijen annuleerden vluchten. De treinen reden natuurlijk sowieso al niet meer, maar ook ander openbaar vervoer werd stilgelegd. De brandweer vroeg niet meer te bellen voor omgevallen bomen maar alleen voor “echte noodgevallen”.

    Overmacht bij niet doorgaan festival

    Onder die omstandigheden, kan een festival toch niet gewoon doorgaan? Nee, natuurlijk niet. Dat realiseerden de organisatoren zich en ook de festivalgangers. Dus werden festivals afgelast. Sommige organisatoren vonden een alternatief, binnen, maar niet iedereen wilde dat en bovendien was het zeker niet hetzelfde als een mooi feestje in de buitenlucht.

    De inkomsten vielen dus weg, maar de kosten bleven staan. Het terrein was immers al opgebouwd, de dj’s al geboekt en de beveiliging gehuurd. Wat te doen met al deze kosten, die niet betaald kunnen worden omdat er geen omzet is gedraaid op de festivaldag en de opbrengsten uit de kaartverkoop onvoldoende zijn?

    Voor deze uitzonderlijke situatie kent de wet een regeling, namelijk die van overmacht. Als iemand verplicht is iets te doen en hij schiet daarin tekort, dan is hij niet aansprakelijk voor de schade die daardoor ontstaat als de tekortkoming niet voor zijn rekening komt. Dat kan zo zijn op grond van de wet, een rechtshandeling (bijvoorbeeld een contract) of omdat het in onze maatschappij als gebruikelijk wordt beschouwd. In dat geval kan diegene niet worden aangesproken tot betaling.

    Organisator van een festival? Wij helpen u graag verder

    Het advies aan organisatoren van festivals, wiens feestje helemaal naar de getver is geholpen door het weer, is dus om zich op overmacht te beroepen als zij worden aangesproken tot betaling. Bij het exacte uitvogelen van dit verweer, helpen wij graag verder.

     

  • WWZ maakt doorstart na faillissement onaantrekkelijker

    Wet Werk en Zekerheid maakt doorstart na faillissement onaantrekkelijker

    Gevolgen Wet werk en Zekerheid (WWZ) op doorstart na faillissement

    Per 1 juli 2015 is de WWZ in werking getreden. Hiermee is het ontslagrecht drastisch herzien. In de media is al veel naar voren gekomen over de gevolgen van deze wet voor het ontslaan van werknemers en de gevolgen voor het aanbieden van op elkaar aansluitende arbeidscontracten.

    Wat veel minder aandacht heeft gekregen is het feit dat ook de regels over opvolgend werkgeverschap zijn aangepast en het ongunstige effect hiervan voor een doorstart na  faillissement

    Opvolgend werkgeverschap bij doorstart na faillissement

    Met opvolgend werkgeverschap wordt bedoeld de situatie dat een werknemer eerst werkt voor het ene bedrijf en vervolgens dezelfde functie vervuld voor een juridisch andere werkgever; feitelijk doet hij hetzelfde werk bij hetzelfde bedrijf maar juridisch gezien is dat voor een andere werkgever (de opvolgend werkgever). In zo’n geval geldt dat het ‘arbeidsverleden’ van een werknemer meer overgaat op de opvolgend werkgever. Dit heeft met name gevolgen wanneer de opvolgend werkgever de werknemer daarna wil ontslaan. Bij een doorstart na faillissement is het opvolgend werkgeverschap met de invoering van de WWZ een belangrijk onderdeel geworden. Hieronder licht ik toe waarom dat zo is.

    Doorstart na faillissement voor de WWZ

    Tot de invoering van de WWZ was bij de overname van werknemers in het kader van een doorstart niet snel sprake. Een koper van een onderneming uit een faillissement werd niet snel aangemerkt als opvolgend werkgever en kon daardoor makkelijker werknemers van het failliete bedrijf overnemen zonder meteen ‘gehinderd’ te worden door het arbeidsverleden van een werknemer. Dat was gunstig voor de doorstartende partij en dus goed voor de werkgelegenheid.

    Volgens de Hoge raad was pas sprake van opvolgend werkgeverschap in een doorstart na faillissement wanneer aan twee elementen was voldaan, namelijk:

    1. de nieuwe functie moet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eisen als in de vorige functie bij het failliete bedrijf, en
    2. tussen de nieuwe werkgever en de vorige failliete werkgever moeten zodanige banden bestaan dat hij de competenties van de werknemer kan inschatten.

    Doorstart na faillissement onder de WWZ

    Door de invoering van de WWZ is het tweede criterium voor opvolgend werkgeverschap in een doorstart na faillissement weggevallen. Dat betekent dat er al sprake is van opvolgend werkgeverschap wanneer iemand dezelfde functie vervult na een doorstart na faillissement. Dat zal vrijwel altijd zo zijn. Een doorstarter neemt een programmeur niet over om de boekhouding te doen. In dat geval gaat dus het arbeidsverleden mee en zal een doorstarter, wanneer hij van de overgenomen werknemer af wil, bij het bepalen van de (nieuwe) transitievergoeding, het gehele arbeidsverleden moeten meeberekenen.

    Een doorstarter doet er verstandig aan om een goede analyse te maken van het personeelsbestand voordat hij deze overneemt. Een extra risico bij een doorstart na faillissement dus en ongunstig voor het behoud van werkgelegenheid.

     

  • Faillissementspauliana en faillissementsfraude

    Faillissementspauliana en faillissementsfraude: bestuurder in het nauw maakt rare sprongen

    Als bestuurder van een vennootschap bent u nauw betrokken bij de onderneming. Het is goed mogelijk dat u ook financiële belangen hebt. Als er dan liquiditeitsproblemen ontstaan en de onderneming afstevent op een faillissement, kan dat ook financiële gevolgen voor u in privé hebben. De verleiding is dan groot om eerst uw eigen belangen of die van bevriende relaties veilig te stellen. Dit komt neer op een vorm van faillissementsfraude. De curator in het faillissement heeft een wettelijk middel tot zijn beschikking, de faillissementspauliana, om deze vorm van faillissementsfraude terug te draaien.

    Onttrekkingen vallen onder faillissementspauliana

    Zo moet u erop bedacht zijn dat het onttrekken van vermogensbestanddelen aan de onderneming kwalificeert als faillissementsfraude en de curator het recht heeft om faillissementspauliana toe te passen. Die auto van de zaak, die u in het dagelijks leven zo nodig hebt, kunt u bijvoorbeeld niet voor de helft van de waarde aan uw echtgenoot verkopen zonder dat daartoe enige verplichting bestaat. En die laptop, die altijd bij u thuis ligt, voelt misschien wel als van u, maar behoort tot het vermogen van de vennootschap. U mag de laptop niet uit het zicht houden van de curator. En zo zijn er veel voorbeelden te bedenken.

    Faillissementspauliana voorkomt verhaalsbenadeling

    Zulke onttrekkingen veroorzaken dat voor schuldeisers de mogelijkheden om verhaal te nemen worden verkleind. Voordat de auto en de laptop werden onttrokken, was het vermogen van de vennootschap immers groter dan erna. U doet daarmee de schuldeisers tekort. Een zodanige benadeling van schuldeisers is niet geoorloofd.

    Onderzoek door de curator naar paulianeus handelen

    Na faillietverklaring zal de curator de omvang van het faillissement inventariseren. Daarbij zal hij onderzoeken welke vermogensveranderingen hebben plaatsgehad in aanloop naar het faillissement. Als blijkt dat vermogensbestanddelen zijn onttrokken, heeft de curator een wettelijk instrument – de faillissementspauliana (Faillissementspauliana: Artikel 42 Fw) – om de oorspronkelijke situatie te herstellen. Zo kan hij de verkoop van de auto vernietigen, waardoor de auto terugkeert in het vermogen van de failliete vennootschap. De koper is dan tot afgifte verplicht.

    Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege faillissementspauliana

    Verhaalsbenadeling (ook wel: paulianeus handelen) wordt gezien als een misdrijf. Het kan ertoe leiden dat u daarvoor als bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld. Hierdoor kunt u privé behoorlijk in de (financiële) problemen komen. De gevolgen kunnen dan vele malen groter zijn dan de financiële gevolgen die u door de onttrekkingen probeerde te verminderen. In het kader van de faillissementspauliana kan ook strafrechtelijke vervolging worden ingesteld.

    Conclusie faillissementspauliana

    Op het moment dat u als bestuurder rekening moet houden met een faillissement van de vennootschap, is het dus zaak dat u geen verdachte transacties meer verricht, die voor de schuldeisers nadelig kunnen zijn. Deze zal de curator in het kader van de faillissementspauliana onderzoeken en hij zal u wettelijk terugfluiten met alle gevolgen van dien.

     

  • Rabobank niet langer veilige haven bij beslag

    Rabobank niet langer veilige haven bij beslag

    De dreiging van beslag op banktegoeden kan schuldenaars flink de stuipen op het lijf jagen. Omgekeerd is beslag onder banken een geliefd (druk)middel van schuldeisers. Door beslag te leggen bij een bank, worden de tegoeden die de schuldenaar op dat moment heeft bevroren. Een juist getimed beslag kan tot grote druk op de liquiditeit leiden en acute betalingsproblemen tot gevolg hebben. Denk bijvoorbeeld aan een beslag kort voordat de salarissen moeten worden betaald.

    Bank onbekend? Leg overal beslag

    Als niet bekend is bij welke bank de schuldenaar bankiert, wordt meestal bij alle grootbanken beslag gelegd. Aangezien Nederland inmiddels niet veel van dergelijke banken meer kent, leidt dit vrijwel altijd tot succes. Bij welke vestiging van een grootbank de bankrekening precies wordt aangehouden, doet namelijk niet ter zake: alle rekeningen bij de desbetreffende bank worden geraakt. Alle locaties van die bank vallen namelijk onder dezelfde bankvergunning.

    Rabobanken namen hier altijd een bijzondere positie in. Elke Rabobank heeft namelijk een eigen bankvergunning. Dat betekent dat een beslag bij Rabobank Amsterdam geen tegoeden raakt die worden aangehouden bij Rabobank Rotterdam. Een geliefde maatregel van schuldenaren was dan ook om bij een Rabobank in een obscuur oord een rekening te openen. Weinig schuldeisers leggen bij alle Rabobanken beslag, zodat de kans groot is dat de tegoeden op de Rabobankrekening blijven gevrijwaard van beslag.

    Rabobank niet langer beslag uitzonderingspositie

    Aan deze “veilige haven” lijkt binnen afzienbare tijd een einde te komen. Op 11 maart 2015 is gesproken over de samenwerking van de lokale banken als één coöperatie, onder één gezamenlijke bankvergunning. Op 20 mei 2015 vergaderen de besturen van de lokale Rabobanken verder over de ingezette hervorming. De verwachting is dat dit later dit jaar definitief zal worden besloten door de algemene vergadering van lokale bankdirecteuren. Vervolgens moeten nog wel alle lokale banken en hun ledenraden instemmen.

    Zo snel zal dus het niet gaan, maar de eerste stap naar het einde van Rabobank als “veilige haven” voor schuldenaren is gezet.

  • Het AFM rapport Bijzonder Beheer

    Het AFM rapport Bijzonder Beheer

    Op 26 maart 2015 presenteerde de AFM het rapport Bijzonder Beheer over de praktijken van de afdelingen Bijzonder Beheer van Nederlandse banken. Aanleiding voor het rapport was de toegenomen en soms felle kritiek uit met name het MKB over de werkwijze van deze afdelingen van banken. Websites als Follow The Money hebben al veelvuldig kritische artikelen gepubliceerd en ook het televisieprogramma Zembla heeft een uitzending gewijd aan dit thema.

    Kritiek vanuit MKB aanleiding voor rapport Bijzonder Beheer

    Veelgehoorde kritiek vanuit het MKB is bijvoorbeeld dat een levensvatbare organisatie ‘over het randje wordt geduwd’ door de bank. Andere kritieken die de AFM heeft vastgesteld zijn:

    • De getroffen maatregelen zoals de rekening blokkeren;
    • Het eisen van aanvullende zekerheden;
    • Hoge kosten van taxatie, renteopslag, behandelfees, of van ‘verplichte’ externe adviseurs;
    • Passieve opstelling door de bank; ofwel niet oplossingsgericht handelen;
    • Intimidatie en onheuse bejegening van de klant door de bank en geen ruimte voor discussie.

    Genoeg reden voor een grondig onderzoek, zou je zeggen.

    Uitkomsten verkennend onderzoek in rapport Bijzonder Beheer

    Het is dan ook teleurstellend dat de AFM slechts een ‘verkennend onderzoek’ heeft gedaan waaraan maar vier Nederlandse banken vrijwillig hebben meegewerkt. De AFM benadrukt dat zij geen dwangmiddelen heeft om onderzoek te doen. Het doel van het onderzoek was inzicht te krijgen in de werking van de afdeling Bijzonder Beheer en vaststellen wat de mogelijke risico’s en aandachtspunten zijn. Er is maar zeer beperkt gekeken of de misstanden waar melding van wordt gemaakt, staande praktijk zijn, of uitzondering.

    AFM constateert in rapport Bijzonder Beheer het bekende verhaal

    De bevindingen uit het rapport Bijzonder Beheer van de AFM zullen het MKB bekend in de oren klinken. Zo stelt de AFM vast dat: ‘De afdeling bijzonder beheer is primair gericht op het beheersen van het kredietrisico van de bank.’ Ook ziet de AFM dat er een spanningsveld ontstaat tussen bank en klant. Volgens de AFM ervaren klanten de maatregelen vaak als onrechtvaardig en heeft dit vooral met uitleg en communicatie door de bank te maken. Volgens de AFM doet de bank in de regel niets verkeerd en handelt volgens de contractuele regels.

    Wat mij betreft komt hier het echte probleem om de hoek kijken: contractueel heeft de bank in principe alles in haar voordeel vastgelegd. Bij het aangaan van het krediet wordt de ondernemer al in een harnas van regels gedrukt, die vrijwel zonder uitzondering ten voordele van de bank zijn. Het krachtenveld is op voorhand al verstoord.

    Ook zegt de AFM in het rapport Bijzonder Beheer dat het bij het uitvoeren van het onderzoek het moeilijk is geweest echte patronen te herkennen omdat bijna alle dossiers een specifieke casus inhouden en het dus snel appels met peren vergelijken is.

    Verbeterpunten uit rapport Bijzonder Beheer

    De AFM geeft in het rapport Bijzonder Beheer ook verbeterpunten aan voor de bank. Het zijn echter tandeloze tijgers, zoals verbeterde communicatie over maatregelen en kosten. De klant zal hier echter weinig aan hebben: de maatregelen en de kosten komen er toch wel.

    Voor mij brengt het rapport Bijzonder Beheer niets nieuws. De klant doet er verstandig aan direct bij overplaatsing naar bijzonder beheer een eigen koers te varen. Wanneer de klant meegaat in het ritme van de bank, is het nauwelijks mogelijk daar nog uit te komen.

    Hier kunt u het rapport Bijzonder Beheer van de AFM downloaden.

  • Ervaringen met Bijzonder Beheer? Meld deze bij de AFM!

    De Autoriteit Financiële Markten (AFM) voert momenteel een verkennend onderzoek uit naar de werkwijze van de afdelingen Bijzonder Beheer bij banken. De focus ligt daarbij op het MKB (Midden- en kleinbedrijf). Met het onderzoek wil de AFM inzicht krijgen in de manier waarop de afdelingen Bijzonder Beheer van de verschillende banken te werk gaan en hoe (lees: of) zij daarbij het belang van de klant centraal stellen. Zie ook: http://www.afm.nl/nl/nieuws/2014/sep/bijzonder-beheer-mkb.aspx.

    Het antwoord op die vraag lijkt overigens eenvoudig te geven: nee.

    Het belang van de bank

    Natuurlijk stelt de bank het belang van de klant niet centraal. De bank stelt immers haar eigen belang centraal. Dat neemt niet weg dat het belang van de klant belangrijk is voor de bank. In veel gevallen is sprake van een gezamenlijk belang. De uitkomsten van een dossier voor de bank hangen niet zelden af van de overlevingskansen van de klant. De klant en de bank trekken daarom lange tijd samen op in het streven naar een effectieve sanering. Mocht echter duidelijk zijn dat de klant het niet gaat redden, dan gaat het roer om. Het dossier komt dan voor de bank in de recovery-fase. Voor veel ondernemers blijkt pas op dat moment hoede belangenverdeling werkelijk is. Ondernemers komen hier vaak pas laat achter.

    Mogelijk leveren de onderzoeksresultaten uit het verkennend onderzoek van de AFM zodanige resultaten op dat een grondig vervolgonderzoek wordt gestart. Onderzoek naar het functioneren van belangrijke spelers in de maatschappij en de economie kan alleen maar worden toegejuicht.

    Deelname verkennend onderzoek

    U kunt overigens deelnemen aan het verkennend onderzoek. De AFM heeft een desk geopend om de ervaringen van MKB-ondernemingen met de afdelingen Bijzonder Beheer te vernemen. Hoe meer gegevens en ervaringen de AFM verkrijgt, des te beter het onderzoek. Ervaringen kunnen worden gemeld via: mkb@afm.nl

    Doet u mee?

  • Gebruik maken van meerdere sets algemene voorwaarden

    Maakt u gebruik van twee of meerdere sets algemene voorwaarden bij het sluiten van een overeenkomst en zijn deze algemene voorwaarden niet gelijkluidend, let dan goed op!

    De deels conflicterende sets algemene voorwaarden kunnen in principe tegelijk onderdeel zijn van een overeenkomst, mits iedere set van toepassing is op duidelijk onderscheiden situatie(s) en de contractpartij redelijkerwijs bekend is met het onderscheid.

    Als het op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst voor de contractspartij niet duidelijk is welke van de twee sets voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst, dan volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507 (Visser/Avéro) dat geen van de onderling verschillende sets van algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst.

    Stel uw bedrijf biedt zowel laad en los diensten als opslagdiensten. Voor beide diensten hanteert u een andere set algemene voorwaarden. Die dus niet hetzelfde zijn. Een klant maakt gebruik van beide diensten en u sluit één overeenkomst. U verklaart beide sets algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst. U dient zich er nu van bewust te zijn dat het voor uw klant precies duidelijk moet zijn welke set algemene voorwaarden op welk onderdeel van de overeenkomst van toepassing is. Anders loopt u het risico dat geen van de door u gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing is op de door u geboden diensten!

    Dit kan erg vervelend zijn. Uw klant kan bijvoorbeeld failliet gaan en u ziet zich dan geconfronteerd met een curator die zich op het standpunt stelt dat geen van de sets algemene voorwaarden van toepassing is.

    Dit overkwam een stuwadoorsbedrijf. Zij hield zich bezig met het laden en lossen van (bulk)goederen van schepen en met de opslag van de door haar te laden of geloste goederen op haar terrein. Ze hanteerde twee sets algemene voorwaarden. In één set algemene voorwaarden was een bepaling opgenomen ter zake de verpanding van de door haar opgeslagen goederen. Een klant van het stuwadoorsbedrijf ging failliet en het stuwadoorsbedrijf stelde zich op het standpunt dat zij een vuistpandrecht had gekregen op de opgeslagen goederen van de klant. De curator stelde zich op het standpunt dat niet duidelijk was welke set algemene voorwaarden van toepassing was en de rechtbank Midden Nederland in de uitspraak van 23 juli 2014, was het met hem eens. De conclusie van de rechter was dat het niet duidelijk was welke set van toepassing was op de overeenkomst en dat zodoende geen van de sets algemene voorwaarden van toepassing waren. Een beroep van het stuwadoorsbedrijf op het vuistpand kon daarom niet slagen.

    Wies van Kesteren  is de auteur van dit blog.
    Voor vragen kunt u contact opnemen met Duco van Dongen op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Belangrijke crediteuren bij een doorstart

    Een van de belangrijke voordelen van een doorstart is dat de over te nemen onderneming schuldenvrij is. Bij een doorstart vanuit faillissement worden immers de bedrijfsmiddelen, klanten en andere goederen (tezamen de ‘onderneming’) overgenomen. De schulden blijven achter in het faillissement en wikkelt de curator af. Dat betekent dat ongunstige contracten, zoals een dure huurovereenkomst, leaseovereenkomsten of distributieovereenkomsten in principe niet worden overgenomen. De onderneming begint als het ware met een schone lei.

    Dwangcrediteuren

    Er kunnen echter partijen bestaan die wezenlijk zijn voor de voortzetting van de onderneming. Te denken valt aan belangrijke leveranciers. Ook de schulden aan deze partijen blijven achter in het faillissement. De doorstartende partij is niet verplicht die te betalen.

    Het zal u alleen niet verbazen dat dergelijke partijen niet staan te springen om weer te gaan leveren. Zeker niet aan de doorgestarte partij. Dezelfde onderneming heeft ze immers juist schade toegebracht. In veel gevallen zullen dit soort partijen uitsluitend weer gaan leveren indien de ‘oude’ schuld wordt betaald of overgenomen. Een doorstartende partij zal zich dit moeten realiseren. Het is verstandig bij het opmaken van de investeringsberekening wanneer er een doorstartplan wordt ontwikkeld, goed te bekijken welke partijen nodig zijn voor een geslaagde doorstart. Het is daarom ook belangrijk bij de curator na te gaan wat de schuldenlast van het failliete bedrijf is en welke belangrijke crediteuren wat te vorderen hebben.

    Overnemen van contracten

    Hetzelfde speelt bij het overnemen van contracten. Veelal worden bepaalde contracten, met name ten behoeve van de infrastructuur zoals telecom, internet, website etc., overgenomen. Om dat te realiseren is een zogenaamde contractsoverneming nodig. Dit wordt veelal gerealiseerd met behulp van standaardformulieren. Belangrijk hierbij is wederom te realiseren dat de leverancier medewerking zal moeten verlenen aan de contractsoverneming en in de regel als voorwaarde zal stellen dat eventueel achterstallige facturen alsnog worden betaald.

    Het is daarom ook verstandig een lijstje te maken van over te nemen contracten en in kaart te brengen wat de eventuele achterstand is. Ook dit dient te worden betrokken bij de doorstartkosten of reorganisatiekosten.

    Derk van Geel  is advocaat binnen de sectie Ondernemingsrecht van FORT. Hij is gespecialiseerd in faillissementsrecht en treedt vaak op als curator in faillissementen. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.