Auteur: Derk van Geel

In de schoonmaakbranche geldt voor personeel een bijzondere regeling. De cao bepaalt namelijk dat als het contract met een klant wordt overgenomen door een ander schoonmaakbedrijf, het personeel van het ‘oude’ schoonmaakbedrijf dan mee over gaat en dus werkzaam wordt voor het ‘nieuwe’ bedrijf. Het personeel volgt dus de klant. Dit is geregeld in artikel 38 van de cao.

De vraag deed zich al langer voor of die regel ook geldt bij een doorstart uit faillissement. Het gaat dan om de situatie dat de curator een koper vindt voor het gefailleerde schoonmaakbedrijf, inclusief de contracten met de klanten. In dat geval heeft de curator de arbeidsovereenkomsten van de werknemers opgezegd en geldt een bijzondere arbeidsrechtelijke wetsbepaling die zegt dat personeel juist niet automatisch mee overgaat bij een doorstart. Welke regel geldt dan? Is de regel uit de cao ook bedoeld voor deze situatie?

De Hoge Raad oordeelde van niet. Volgens de Hoge Raad is de cao niet van toepassing bij een doorstart uit faillissement, maar bij een situatie van een ‘heraanbesteding’. Dat is een doorstart niet en dus kunnen de werknemers zich niet beroepen op deze bepaling.

Voor het reorganiserend vermogen van een doorstart is dit een positieve uitspraak. Werknemers in de schoonmaakbranche zullen wellicht teleurgesteld zijn. Al is niet ondenkbaar dat de sociale partners de cao nu anders gaan vormgeven.

In Nederland kan een bestuurder aansprakelijk zijn voor belastingschulden van de rechtspersoon die hij bestuurt. Als een rechtspersoon – zoals een BV- belastingschulden niet kan betalen, moet door het bestuur betalingsonmacht worden gemeld. Doet het bestuur dit niet (of niet op tijd) dan kan het bestuur in privé door de Belastingdienst aansprakelijk worden gesteld voor de onbetaalde belastingschulden. Dat is een vergaande consequentie.

De wet zegt dat ook de bestuurder van de bestuurder daaronder valt. Dat wil zeggen dat als de bestuurder van een BV ook weer een BV is, dat de aansprakelijkheid doorschakelt ‘naar boven’ tot en met de (natuurlijke) persoon die uiteindelijk als bestuurder geldt. De aansprakelijkheid heeft zo een groot bereik.

Nu was het in een procedure de vraag of het doorschakelen naar bovenliggende rechtspersonen ook aan de orde is als er een buitenlandse vennootschap in die keten voorkomt. In een recente uitspraak van de rechtbank ging het om een Engelse ‘Limited’. Mogelijk was Nederlands belastingrecht niet van toepassing op een buitenlandse rechtspersoon, omdat die dan niet onder het Nederlands rechtsstelsel zou vallen. Dan zou de buitenlandse bestuurder niet aansprakelijk zijn.

Toch wel, oordeelt de rechtbank. De rechtbank zegt dat, overigens net als bij civiele bestuurdersaansprakelijkheid, een buitenlandse rechtspersoon niet anders moet worden behandeld dan een Nederlandse BV. Dat betekent dat de keten van aansprakelijke bestuurders niet wordt doorbroken door een buitenlandse rechtspersoon.

Ook in dit geval dus: gewoon op tijd betalingsonmacht melden.

Op 29 maart 2017 heeft de Advocaat-Generaal (A-G) zijn conclusie gepubliceerd waarin hij vragen beantwoord over de toepassing van de Wet overgang van onderneming bij een Pre-Pack. Het is een vraag die mogelijk van groot belang is voor deze praktijk.

Waarom van belang?

Een Pre-Pack is een voorgekookte doorstart van een bedrijf. Wanneer een bedrijf voorziet het faillissement te moeten aanvragen maar nog wel kansen ziet voor een doorstart kan er soms vóór faillissement al een ‘curator’ (genaamd: stille bewindvoerder) aan tafel aanschuiven en meekijken hoe er gesproken wordt met overnamekandidaten. Wanneer er met een partij overeenstemming bestaat, wordt het faillissement geëffectueerd en wordt in wezen binnen het uur de doorstart gerealiseerd. Dit wordt wel een Pre-Pack of ‘flitsfaillissement’ genoemd.

Vaak wordt dan maar een deel van de werknemers overgenomen.

Als het bedrijf buiten faillissement zou worden verkocht, dan geldt de Wet overgang van onderneming. Dat betekent dat de werknemers automatisch mee gaan met het bedrijf en in dienst komen bij de nieuwe eigenaar. De wet regelt echter dat dit niet gebeurt bij een doorstart vanuit faillissement. Bij een doorstart gaan de werknemers dus niet (automatisch) mee over.

Estro-zaak, Hof van Justitie (HvJ)

Vakbond FNV heeft in het kader van een Pre-Pack van een kinderdagverblijf een zaak aangespannen bij het HvJ. Het gaat daar over de vraag of de Wet overgang van onderneming niet toch van toepassing is omdat het geen normale doorstart vanuit faillissement is, maar een juist vóór faillissement al beklonken overname.

Over die vraag heeft de A-G zich nu gebogen. De A-G vindt dat de Wet overgang onderneming wél van toepassing zou moeten zijn. Dat is revolutionair. Zijn conclusie te hier te lezen.

Als het HvJ de conclusie van de A-G volgt, dan gaat de Pre-Pack onderuit. Wanneer werknemers automatisch in dienst komen van de doorstartende partij, dan is het niet meer haalbaar en aantrekkelijk om dat te doen. Dit zou ook grote gevolgen kunnen hebben voor de Pre-Pack’s die al een feit zijn. Werknemers die niet mee overgegaan zijn (althans, dat dachten zij) zouden dan weer bij de nieuwe eigenaar kunnen aankloppen. Dat gaan om duizenden werknemers dus dat zou enorme gevolgen hebben.

In Nederland is er een wet in de maak (de WCO I) die de Pre-Pack moet gaan regelen. De wetgever zal dus ook meekijken naar het HvJ en zal mogelijk reparaties moeten uitvoeren. We gaan het zien.

Sinds januari 2011 is er veel veranderd voor verhuurders die leegstandschade willen verhalen bij faillissement van hun huurders. Als een huurder failliet gaat, terwijl het contract nog (bijv.) jaren doorloopt, wil de verhuurder proberen die toekomstige schade te verhalen. Zeker als het pand een tijdje leegstaat door het faillissement. Het ROZ-model van huurovereenkomsten voorziet ook in die mogelijkheid.

Meestal is er een bankgarantie (of concerngarantie) gesteld. In dat geval kan de verhuurder bij ontstaan van schade de bank (of concernpartij) aanspreken en keert de bank – meestal op eerste verzoek – het bedrag van de garantie uit. De bank doet dat niet zomaar en wil zelf ook zeker weten dat zij haar vordering die zij door uitbetaling verkrijgt op de huurder (zgn. ‘regresvordering‘), kan verhalen. De huurder stelt dan een contra-garantie ten gunste van de bank; vaak een bedrag in depot op een geblokkeerde rekening bij de bank.

Als het faillissement van de verhuurder wordt uitgesproken en de huurovereenkomst wordt opgezegd, eindigt deze na 3 maanden. Daarna ontstaat leegstand en wellicht dus schade. De verhuurder wil dan gebruik maken van de garantie. Onder andere voor de leegstandschade. De bank keert uit en verhaalt zich op haar beurt weer op de in depot gestelde contra-garantie.

De contra-garantie behoort dan echter eigenlijk tot de faillissementsboedel van de huurder, en de curator wil dat bedrag ook wel hebben. In de situatie voor 2011 ging de bank vóór en werd de regresvordering daarmee verrekend.

In 2011 is deze systematiek veranderd, en is door de Hoge Raad bepaald dat leegstandschade niet meer ten laste van de boedel verhaald kon worden.

Wat nu?

Onder de oude tekst van de bankgarantie betekende dit dat banken nog wel moesten uitkeren aan de verhuurder, maar zij zich vervolgens niet meer op de contra-garantie mochten verhalen. Die kwam namelijk ten laste van de boedel en dat mocht niet meer van de Hoge Raad. Banken hebben daarom hun standaard bankgarantie gewijzigd en daarin gezet dat zij enkel nog uitkeren aan verhuurders voor zover zij zich op de contra-garantie mogen verhalen. Zo gaat het nu in de praktijk.

Nieuwe wending

In een situatie die nog onder de oude tekst van de garantie speelde (dus waarbij de bank wel gewoon volledig moest uitkeren en zich vervolgens probeert te verhalen op de contra-garantie), wilde de curator een stokje steken voor de incasso van de bankgarantie door de verhuurder, omdat deze grotendeels leegstandschade verhaalde. De bank had al verrekend met de contra-garantie en daardoor kreeg de curator niets.

De curator richtte vervolgens zijn pijlen op de verhuurder, omdat deze in feite in strijd met het systeem van de wet leegstandschade verhaalde. Daarover is hij gaan procederen tot aan de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde afgelopen vrijdag dat de curator de verhuurder toch niet kon aanspreken. De tekst van de garantie gaf namelijk nog gewoon aan dat de bank moest uitkeren en dat is rechtmatig. De Hoge Raad suggereerde eigenlijk dat de curator bij de bank had moeten zijn, omdat die zich ten laste van de boedel verhaalde, maar daar had de curator niet tegen geprotesteerd.

Heb je als verhuurder dus nog een garantie ‘oude stijl’? Goed vasthouden, deze blijft gewoon overeind.

Klik hier voor de uitspraak.

Als geleverde goederen niet zijn betaald, en de afnemer failliet gaat, wil de leverancier de onbetaalde goederen terug. Dat kan met een beroep op eigendomsvoorbehoud of recht van reclame. De leverancier kan dan als eigenaar van de goederen zijn eigendom terugclaimen; ook van de curator. Dat heet juridisch ‘revindicatie’.

De curator heeft er echter werk aan om de rechten die worden ingeroepen te beoordelen, te onderzoeken of de goederen er nog zijn, en ze uiteindelijk terug te geven aan de leverancier. Dat kost de curator geld en dikwijls vraagt hij daarvoor een kostenbijdrage aan de leverancier. Mag dat?

Op zichzelf wel. Rechters hebben al meerdere keren geoordeeld dat de curator een bijdrage mag vragen van de leverancier. De grote vraag is alleen, hoeveel!? De omvang van de kostenbijdrage is vaak onderwerp van discussie.

Het uitgangspunt is daarbij dat voor werkzaamheden die behoren tot de wettelijke taak van de curator, geen kostenbijdrage mag worden gevraagd. Alleen voor handelingen die meer behelzen dan dat, en dus echt alleen ten voordele van de leverancier worden gemaakt,  een kostenbijdrage mag worden gevraagd.

Een voorbeeld

De curator schakelt een bedrijf in om de validiteit van de rechten mede te beoordelen en de aanwezigheid van de geclaimde goederen te onderzoeken. Mag hiervoor een kostenbijdrage worden gevraagd? Het antwoord is: nee. Het inventariseren van de boedel en het beoordelen van de aanspraken van een leverancier, zijn taken die de curator op grond van de wet heeft en die komen ten laste van de boedel. Er mag voor die werkzaamheden geen bijdrage worden gevraagd.

Wel mag bijvoorbeeld een bijdrage worden gevraagd voor handling kosten, zoals de fysieke uitlevering van de goederen. Hoewel er discussie bestaat of ook dit mag, nemen rechters aan dat deze kosten specifiek voor de leverancier worden gemaakt en daarvoor een kostenbijdrage mag worden verlangd.

Hoe hoog mag de kostenbijdrage zijn?

Hoe hoog de bijdrage mag zijn, hangt een beetje van de situatie af. Doorgaans wordt 3 of 4% van de factuurwaarde als redelijk geacht.

Tot slot, het voorgaande geldt niet wanneer de curator de goederen heeft verkocht. Daarover later meer.