act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: act legal

Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB): versoepeling van het ontslagrecht?

Het kabinet wil het voor werkgevers aantrekkelijker maken om mensen in vaste dienst te nemen. Daarom presenteerde Minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 9 april 2018 het concept wetsvoorstel ‘Wet arbeidsmarkt in balans’ (WAB), dat in internetconsultatie is gegaan. Burgers, bedrijven en maatschappelijke organisaties konden tot 7 mei 2018 op het wetsvoorstel reageren. De minister wil het wetsvoorstel nog voor de zomer naar de Raad van State sturen en daarna naar de Tweede Kamer.

Een van de belangrijkste maatregelen die voortvloeit uit het wetsvoorstel is een nieuwe grond voor ontslag. Daarmee wil de minister het ontslagrecht flexibeler maken, zodat een vast contract aantrekkelijker wordt voor werkgevers.

Gronden voor ontslag

Als een werkgever een arbeidsovereenkomst met een werknemer wil beëindigen, moet sprake zijn van een redelijke grond. In de huidige wet zijn op dit moment in totaal acht redelijke gronden (ontslaggronden) opgesomd:

a. Bedrijfseconomische redenen
b. Langdurige arbeidsongeschiktheid
c. Frequent ziekteverzuim
d. Disfunctioneren
e. Verwijtbaar handelen of nalaten
f. Werkweigering wegens gewetensbezwaar
g. Verstoorde arbeidsverhouding
h. Andere omstandigheden (restgrond)

De werkgever moet beschikken over een ‘voldragen’ ontslaggrond. Dat betekent dat op dit moment moet worden voldaan aan alle eisen die de wet aan die ontslaggrond stelt. Ontslaggronden die ieder voor zich onvoldoende zijn, mogen nu niet worden samengeteld. Met andere woorden: een combinatie van meerdere onvoldragen ontslaggronden kan niet leiden tot een ontslag.

Met het wetsvoorstel komt daar verandering in. In aanvulling op de bestaande ontslaggronden wordt namelijk een nieuwe ontslaggrond (i) toegevoegd: de zogenaamde cumulatiegrond.

Cumulatiegrond

De cumulatiegrond houdt in dat ook ontslag kan volgen als sprake is van een combinatie van twee of meer ‘niet voldragen’ ontslaggronden zoals bedoeld onder c tot en met h (de persoonlijke ontslaggronden). De combinatie van ontslaggronden moet zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst in stand te laten. Of daarvan sprake is, is ter beoordeling van de rechter.

De cumulatiegrond kan niet worden gebruikt bij een ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen (a-grond) of langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond). Een situatie waarin wel een beroep kan worden gedaan op de cumulatiegrond is wanneer er bijvoorbeeld deels sprake is van disfunctioneren (d-grond) en deels van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), maar het dossier in beide gevallen niet volledig voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. De gronden op zichzelf leveren geen voldragen ontslaggrond op, maar de combinatie van gronden kan er toch toe leiden dat de arbeidsovereenkomst door de rechter wordt ontbonden.

Extra vergoeding

Als de rechter een arbeidsovereenkomst ontbindt op basis van de cumulatiegrond, kan hij de werknemer een extra vergoeding toekennen. Deze vergoeding komt bovenop de transitievergoeding en bedraagt maximaal 50% van de transitievergoeding. Dat betekent dat een werknemer in geval van een cumulatiegrond recht heeft op maximaal 1,5 keer de transitievergoeding. De rechter zal de exacte hoogte van de vergoeding bepalen aan de hand van de mate waarin door de werkgever aan de aangevoerde ontslaggronden wordt voldaan. Hoe beter het dossier op orde is, hoe lager de vergoeding dus zal uitvallen.

Gevolgen

Als het aan de minister ligt, wordt ontslag met toepassing van de cumulatiegrond mogelijk per 1 januari 2020. Het wetsvoorstel moet dan uiteraard wel eerst door de Tweede Kamer en Eerste Kamer worden aangenomen. Gedurende het proces kunnen er uiteraard ook nog wijzigingen optreden.

Als de plannen ongewijzigd doorgaan, lijkt een werkgever met de invoering van de cumulatiegrond meer ruimte te krijgen bij ontslag. Ook bij een onvolledig dossier kan de rechter de arbeidsovereenkomst ontbinden, namelijk als sprake is van een combinatie van twee of meer gronden. Dat draagt mijns inziens bij aan de flexibiliteit van het ontslagrecht. Daar staat dan wel tegenover dat de werkgever in geval van een cumulatiegrond mogelijk een hogere ontslagvergoeding zal moeten betalen aan de werknemer.

Mocht u vragen hebben over het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans of het ontslagrecht in algemene zin? Neem dan (vrijblijvend) contact op met Stéfanie van Creij, advocaat arbeidsrecht bij FORT.

Op dinsdag 11 september a.s. en op donderdag 11 oktober a.s. organiseert FORT een interactief seminar over het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans.

31 mei 2018
Via een tussenholding besturen, is dat nog wel zo verstandig?

De Hoge Raad heeft op 17 februari 2017 een opmerkelijk arrest gewezen over de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een schuldeiser. De kansen voor een schuldeiser om een bestuurder aansprakelijk te stellen op grond van onrechtmatige daad, nemen door dit arrest toe.

Dat is opmerkelijk, omdat de Hoge Raad hieraan altijd hoge eisen heeft gesteld. Die hoge drempel was volgens de Hoge Raad nodig, om te voorkomen dat bestuurders zich anders als angsthazen gaan gedragen.

Ik licht zowel de oude als de huidige situatie kort toe.

Hoe was het eerst?

Wanneer een schuldeiser een bestuurder aansprakelijk wilde stellen, diende de schuldeiser aan te tonen dat de bestuurder een “persoonlijk ernstig verwijt” gemaakt kon worden. Het gaat dan om de aansprakelijkheid van een individuele bestuurder, niet van het bestuur als orgaan. Bestaat een bestuur uit vijf natuurlijke personen, dan diende een schuldeiser te onderzoeken welke bestuurder(s) een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden, en welke niet.

Vaak wordt gebruik gemaakt van een tussenholding die als bestuurder van de werkmaatschappij fungeert. Het kan zijn dat die tussenholding óók weer een tussenholding als bestuurder heeft. Uiteindelijk zal er een natuurlijk persoon zijn die (feitelijk) heeft gehandeld (namens de werkmaatschappij). Een rechtspersoon kan immers zelf geen handelingen verrichten. Die natuurlijk persoon kan zich helemaal bovenin de groepsstructuur bevinden, en is soms moeilijk vindbaar voor een schuldeiser.

Voor de vergoeding van haar schade moest door de schuldeiser bewezen worden dat die natuurlijke persoon een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kon worden. Dat was vaak niet eenvoudig.

Hoe zit het nu?

De Hoge Raad heeft het de schuldeiser nu makkelijker gemaakt, door de werking van artikel 2:11 BW uit te breiden. Dat artikel bepaalt dat bij onrechtmatig handelen van een rechtspersoon-bestuurder, de bestuurders van die rechtspersoon automatisch “ook” aansprakelijk zijn. Voorheen werd ervan uitgegaan dat die doorbraakmogelijkheid niet gold voor de onrechtmatige daad, maar enkel voor andere varianten van bestuurdersaansprakelijkheid.

Dat is nu anders. De Hoge Raad heeft bepaald dat aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder op grond van onrechtmatige daad, ook automatisch aansprakelijkheid van bestuurders van die rechtspersoon tot gevolg heeft, net zo lang totdat er een of meerdere natuurlijke personen aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Dat is verstrekkend. De aansprakelijkheid van een tussenholding levert nu dus automatisch de aansprakelijkheid op van alle bestuurders van die tussenholding. Indien de tussenholding aansprakelijk is, hoeft een schuldeiser dus niet meer aan te tonen dat de bestuurder(s) van die tussenholding (ook) een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden.

Dat zou anders zijn, wanneer er geen gebruik werd gemaakt van een tussenholding. Zou de werkmaatschappij vijf natuurlijke personen als bestuurder hebben, dan diende een schuldeiser wél per bestuurder het persoonlijk ernstig verwijt te bewijzen.

Conclusie

De Hoge Raad heeft het hiermee moeilijker gemaakt voor bestuurders om zich te verschuilen achter een tussenholding. De onrechtmatige daad van de tussenholding leidt nu automatisch tot aansprakelijkheid van alle bestuurders van die tussenholding.

Indien u gebruikt maakt van een tussenholding, dan doet u er goed aan om de functie van die tussenholding nog eens goed tegen het licht te houden.

20 april 2018
Onbereikbare zieke werknemer: reden voor ontslag?

Onlangs boog de Rechtbank Noord-Nederland zich over het ontslag van een zieke werknemer, die in strijd handelde met zijn re-integratieverplichtingen. De werknemer was na zijn ziekmelding onbereikbaar voor zijn werkgever en de arbodienst. De werkgever verzocht daarom de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer.

Feiten en omstandigheden

De betreffende werknemer was ruim 11 jaar in dienst van de werkgever. Na zijn ziekmelding oordeelde de bedrijfsarts onder meer dat sprake was van een arbeidsconflict. Hij adviseerde de werkgever en werknemer om met elkaar in gesprek te gaan, al dan niet in het bijzijn van een mediator.

De werknemer was vervolgens (telefonisch) onbereikbaar voor de werkgever en reageerde niet op voicemailberichten, e-mailberichten en een brief van de arbodienst. De werkgever verzocht de werknemer daarom per brief binnen twee dagen contact op te nemen met de arbodienst voor het inplannen van een gesprek met de mediator. De werkgever waarschuwde de werknemer dat als hij daaraan geen gehoor zou geven, zijn loon zou worden opgeschort.

Omdat de werknemer geen contact opnam, liet de werkgever per brief weten dat zijn loon zou worden opgeschort. Daarnaast werd de werknemer opnieuw verzocht contact op te nemen met de arbodienst. De werkgever waarschuwde de werknemer dat als hij daaraan geen gehoor zou geven, zijn loonbetaling zou worden stopgezet en de kantonrechter zou worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

De werknemer nam wederom geen contact op en verscheen ook niet op het spreekuur bij de bedrijfsarts. De werkgever zette daarop zijn loon stop en vroeg een deskundigenoordeel aan bij het UWV over de re-integratie inspanningen van de werknemer. Omdat ook het UWV geen contact kreeg met de werknemer, kon geen deskundigenoordeel worden gegeven.

Ontbindingsprocedure

De werkgever verzocht vervolgens de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Volgens de werkgever was de werknemer zijn re-integratieverplichtingen, zonder deugdelijke grond en ondanks diverse schriftelijke aanmaningen en loonmaatregelen, niet nagekomen. De werkgever verzocht de kantonrechter bovendien geen rekening te houden met de opzegtermijn en de werknemer geen transitievergoeding toe te kennen.

De kantonrechter oordeelde dat het niet naleven van de re-integratieverplichtingen door de werknemer kan leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar dat de werkgever in dat geval wel aan twee voorwaarden moet hebben voldaan:

1) Hij moet de werknemer schriftelijk hebben aangespoord om zijn re-integratieverplichtingen na te komen, en om die reden de loonbetaling hebben gestaakt;
én
2) Hij moet beschikken over een deskundigenverklaring van het UWV, tenzij dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd.
In dat geval staat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg.

Volgens de kantonrechter was in deze zaak aan de twee voorwaarden voldaan. De werkgever heeft de werknemer meerdere keren (schriftelijk) aangespoord tot nakoming van zijn re-integratieverplichtingen en heeft tot twee keer toe een loonsanctie toegepast (eerst opschorting, vervolgens stopzetting). De werkgever beschikte weliswaar niet over een deskundigenoordeel, maar de oorzaak daarvan was gelegen in het feit dat de deskundige van het UWV geen contact kreeg met de werknemer. Gelet daarop kon in redelijkheid niet van de werkgever worden gevergd een dergelijke verklaring over te leggen.

Volgens de kantonrechter was de werknemer zijn re-integratieverplichtingen bij herhaling niet nagekomen, door vanaf zijn ziekmelding onbereikbaar te zijn voor de werkgever en voor de arbodienst. De werkgever heeft de werknemer daar meerdere waarschuwingen voor gegeven, loonsancties opgelegd en gewaarschuwd voor ontslag, maar dat heeft geen effect gehad. Dat de werknemer een goede reden had om niet mee te werken aan zijn re-integratie, is niet gebleken.

De kantonrechter achtte het gedrag van de werknemer zodanig laakbaar dat dit kwalificeert als ernstig verwijtbaar. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst daarom per direct, zonder rekening te houden met de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding aan de werknemer.

Conclusie

De uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland laat zien dat een schending van de re-integratieverplichtingen door een zieke werknemer wel degelijk tot ontslag kan leiden, ondanks het opzegverbod bij ziekte. Wel is het van belang dat je als werkgever de werknemer eerst schriftelijk aanspoort om de re-integratieverplichtingen na te komen. Geeft een werknemer daar geen gehoor aan, dan dien je als werkgever het loon van de werknemer te staken (door middel van een loonopschorting/loonstop). Met een deskundigenoordeel van het UWV in de hand (of niet indien dat onmogelijk is), kan vervolgens de kantonrechter worden verzocht de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer (per direct) te ontbinden.

Mocht u vragen hebben over een zieke werknemer, re-integratieverplichtingen, loonsancties of ontslag? Neem dan (vrijblijvend) contact op met Stéfanie van Creij, advocaat arbeidsrecht bij FORT.

11 april 2018
Koop breekt geen huur bij gedeeltelijke overdracht van het gehuurde (?)

De welbekende regel ‘koop breekt geen huur’ (opgenomen in artikel 7:226 BW) heeft als doel om een huurder te beschermen tegen verlies van zijn huurgenot bij overdracht van het gehuurde. Bij overdracht van het gehuurde, gaan de rechten en verplichtingen van de oorspronkelijke verhuurder (eigenaar) over op de verkrijgende partij, de opvolgend verhuurder. Uit artikel 7:226 BW kan niet worden afgeleid of de koop breekt geen huur-regel ook van toepassing is in het geval slechts een gedeelte van het gehuurde wordt verkocht. Daarover heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in een arrest van 6 oktober 2017. De conclusie is dat de huurder ook beschermd wordt indien het gehuurde gedeeltelijk wordt overgedragen.

Slechts een deel van het gehuurde wordt verkocht

In deze zaak ging het om een partij die op Sint Maarten een perceel huurde ter grootte van 792 m². De huurder had op dit perceel een opstal gebouwd. Na enige tijd verkoopt de oorspronkelijke eigenaar 241 m² van het verhuurde perceel met daarop de opstal. Er werd dus slechts een gedeelte van het perceel vervreemd. De verkrijgende partij die 241 m² heeft gekocht, wil van de huurovereenkomst af en zegt deze op. De huurder wil dat dat de huurovereenkomst doorloopt. De vraag is echter of hij een beroep kan doen op de ‘koop breekt geen huur’-regel, omdat het gehuurde slechts gedeeltelijk is overgedragen.

Wordt de huurder beschermd?

Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de huurder geen bescherming toekomt op grond van de koop breekt geen huur-regel, omdat slechts een gedeelte van het gehuurde is overgedragen. De Hoge Raad oordeelt echter dat de ‘koop breekt geen huur’-regel ruim moet worden uitgelegd. Volgens de Hoge Raad blijkt niet dat de wetgever de huurder bescherming heeft willen onthouden indien slechts een gedeelte van het gehuurde wordt overgedragen. Dat betekent dus dat ook bij gedeeltelijke overdracht van het gehuurde, de huurder beschermd wordt door de ‘koop breekt geen huur’-regel. De vraag is wat de praktische gevolgen zijn van deze beslissing.

Splitsing huurovereenkomsten

De Hoge Raad oordeelt dat het gevolg van de toepasselijkheid van de beschermingsregel kan zijn dat de huurovereenkomst wordt gesplitst in twee huurovereenkomsten. Van geval tot geval zal moeten worden bekeken of dit tot een zinnig resultaat leidt. In deze zaak was daarvan sprake volgens de Hoge Raad, omdat de opstal zich bevond op het gedeelte van 241 m² dat werd verkocht.

Betaling van de huurprijs

Indien de huurovereenkomst wordt gesplitst in twee of meerdere huurovereenkomsten, ontstaat voor de huurder de praktische vraag aan wie hij welk deel van de huurpenningen moet betalen. De Hoge Raad heeft daarover geoordeeld dat zolang de huurder geen kennis heeft genomen van de overdracht, hij bevrijdend kan betalen aan de oorspronkelijke verhuurder. Nadat de huurder kennis heeft genomen van de overdracht, geldt dat hij de huurbetalingen mag opschorten totdat hem door de oorspronkelijke en nieuwe verhuurder is bekend gemaakt aan wie welk bedrag moet worden betaald.

Conclusie

Met het arrest van 6 oktober 2017 heeft de Hoge Raad duidelijkheid gegeven over de toepasselijkheid van de koop breekt geen huur-regel in het geval een gedeelte van het gehuurde wordt overgedragen. Daarbij zal per geval moeten worden bekeken of splitsing van de huurovereenkomsten zinnig is. Concrete handvatten om dat te beoordelen, geeft de Hoge Raad niet. De praktijk zal hier dus invulling aan moeten geven. Partijen zullen bij dergelijke transacties in ieder geval wel alert moeten zijn op een mogelijke splitsing van de huurovereenkomst.

4 december 2017
Informatieplicht einde tijdelijke huurovereenkomst, verhuurder let op

Sinds de “Wet doorstroming huurmarkt 2015” zijn de mogelijkheden om kortdurende huurovereenkomsten voor woonruimte uitgebreid. Deze wet is per 1 juli 2016 in werking getreden. Er is daarmee een belangrijke beperking van het opzeggingsvereiste geïntroduceerd. Ik verwijs naar eerdere blogs Wetsvoorstel Doorstroming Huurmarkt 2015 en ROZ-model en Wet Doorstroming Huurmarkt van Fort Advocaten.

Geen opzegging maar schriftelijke kennisgeving (informatieplicht)

Vanwege de inwerkingtreding van deze wet is in het Burgerlijk Wetboek (art. 7:271 lid 1 BW) bepaald dat een huurovereenkomst voor twee jaar of korter niet hoeft te worden opgezegd, maar dat deze eindigt wanneer de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan, is verstreken. Hetzelfde geldt voor huur van onzelfstandige woonruimte met een duur van minder dan vijf jaar.

In principe eindigt een dergelijke huurovereenkomst na ommekomst van de afgesproken termijn. Let op: de verhuurder moet de huurder wel schriftelijk informeren dat de huurovereenkomst op de afgesproken datum eindigt. Deze schriftelijke kennisgeving moet minimaal één maand en maximaal drie maanden voor de einddatum van de huurovereenkomst. Als de verhuurder die informatieplicht niet (tijdig) nakomt wordt de huur voor onbepaalde tijd verlengd, met volledige huurbescherming voor de huurder.

In de wet zijn geen formaliteiten opgenomen ten aanzien van deze informatieplicht. Het is dus niet verplicht dit bijvoorbeeld per deurwaardersexploot te laten plaatsvinden.

Het belang van deze informatieplicht is groot, indien hieraan niet voldaan wordt dan ontstaat er na het verstrijken van de overeengekomen termijn een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het belang voor de verhuurder om te kunnen aantonen dat aan de informatieplicht is voldaan wordt geïllustreerd in de uitspraak van 20 september 2017 van de rechtbank Midden-Nederland.

Rechtbank Midden-Nederland 20 september 2017

In deze zaak was de verhuurder met de huurder een huurovereenkomst aangegaan voor een half jaar, lopende van 1 december 2016 tot en met 31 mei 2017. Per e-mail van 23 april 2017 heeft verhuurder het einde van de huur aangezegd. Verhuurder en huurder raken in een gerechtelijke procedure omdat er sprake is van een huurachterstand. De verhuurder probeert eerst op basis van die huurachterstand de huurder laten ontruimen. Omdat de huurprijs alsnog door huurder wordt voldaan kan die grondslag niet tot ontruiming leiden.

De verhuurder heeft echter, met een beroep op de Wet doorstroming huurmarkt 2015, ook als grondslag voor de ontruiming het eindigen van de huurovereenkomst per 31 mei 2017 genoemd. De rechter oordeelt dat de e-mail van 23 april 2017 die aan huurder is gestuurd, voldoet aan de eisen van art. 7:271 BW. De huurder betwist in de procedure dat de e-mail is ontvangen. De huurder heeft aangevoerd dat de e-mail wellicht in de map “ongewenste e-mails” terecht is gekomen, die automatisch wordt geleegd, zodat hij geen kennis heeft genomen van het bericht.

De verhuurder kon in de procedure geen feiten en omstandigheden aandragen die de conclusie konden dragen dat de huurder de e-mail wél had ontvangen en de inhoud daarvan kende. In een kortgedingprocedure is ook geen ruimte voor verdere bewijslevering. De rechter komt dan tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de huurder tijdig is geïnformeerd over het eindigen van de huurovereenkomst, zodat ontruiming op grond van het eindigen van de huurovereenkomst voorshands niet mogelijk is. De ontruiming wordt afgewezen.

Conclusie

Voor de verhuurder van woonruimte onder toepassing van de Wet doorstroming huurmarkt 2015 is het van groot belang dat zij aan de informatieplicht voldoet en de kennisgeving verstuurt, maar ook dat de verhuurder kan aantonen dat de huurder de kennisgeving heeft ontvangen. Het is iedere verhuurder daarom aan te raden om de schriftelijke kennisgeving die zij verplicht moet sturen om de tijdelijke huurovereenkomst te laten eindigen, zekerheidshalve per deurwaardersexploot te verzenden.

6 november 2017
De ene pre-pack is de andere niet

In mijn blog van 22 juni jl. schreef ik naar aanleiding van de Smallsteps/FNV uitspraak over de arbeidsrechtelijke gevolgen van een doorstart na een pre-pack. De conclusie van dit blog was dat een doorstart na een pre-pack kan kwalificeren als overgang van onderneming. In geval van overgang van onderneming treedt al het personeel van de failliete vennootschap automatisch en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst bij de doorstartende partij.

Onlangs heeft de rechtbank Noord-Holland het beroep van een aantal werknemers op de regels omtrent overgang van onderneming afgewezen terwijl er wel sprake was van een doorstart na een pre-pack. In deze zaak is op 21 juni 2017 op verzoek van Bogra B.V. (hierna: ‘Bogra’ ) een beoogd curator aangewezen door de rechtbank en is vervolgens op 22 juni 2017 de pre-pack regeling in werking gesteld. Nadat pre-pack regeling in werking is gesteld heeft de beoogd curator in de periode van 22 juni 2017 tot en met 26 juni 2017 diverse besprekingen gevoerd met Funico N.V. (hierna: ‘Funico’,), een partij die de bedrijfsactiviteiten van Bogra wilde voortzetten. Op 30 juni 2017 is Bogra failliet verklaard en is de beoogd curator aangesteld als curator. Diezelfde dag heeft de curator van alle 59 personeelsleden de arbeidsovereenkomsten opgezegd.

Nadat Bogra failliet is verklaard hebben zich naast Funico nog 27 partijen gemeld met interesse in een overname van de activa en/of bedrijfsactiviteiten van Bogra.

Uiteindelijk heeft de curator op 18 juli 2017 overeenstemming bereikt met Funico en zijn de bedrijfsactiviteiten per 19 juli 2017 aan Funico en de door haar opgerichte vennootschap Bogra Uitvaartkisten B.V. (hierna: ‘Bogra Uitvaartkisten’) verkocht. Van de 59 voormalig personeelsleden treden er 37 in dienst bij het nieuw opgerichte Bogra Uitvaartkisten.

Zeven voormalig werknemers die geen nieuwe arbeidsovereenkomst krijgen aangeboden stappen naar de rechter en stellen zich onder verwijzing naar de Smallsteps/FNV uitspraak onder andere op het standpunt dat er sprake is van overgang van onderneming en dat zij dus automatisch in dienst zijn getreden bij Bogra Uitvaartkisten. De rechtbank is echter van oordeel dat de Smallsteps/FNV uitspraak hier niet van toepassing is en wijst de vordering van de werknemers af.

Anders dan bij het geschil tussen de FNV en Smallsteps is volgens de rechtbank in dit geval geen sprake van een pre-pack waarbij de overdracht van de onderneming voor faillissement tot in de kleinste details was voorbereid. Omdat Bogra Uitvaarkisten de bedrijfsactiviteiten pas 3 weken na het faillissement heeft overgenomen is er ook geen sprake van een pre-pack die direct na het faillissement is uitgevoerd. Daarmee is deze zaak volgens de rechtbank wezenlijk anders dan de zaak tussen FNV en Smallsteps en kan de kwalificatie van overgang van onderneming niet één op één worden overgenomen.

Uit de Smallsteps/FNV uitspraak kan worden afgeleid dat bij het overnemen van bedrijfsactiviteiten naar aanleiding van een pre-pack sprake kan zijn van overgang van onderneming. In deze uitspraak heeft de rechtbank echter bepaald dat de toets omtrent overgang van onderneming mede wordt ingekleurd door de mate waarin de overname voor faillissement is voorbereid en hoe snel deze overname na het uitspreken van het faillissement plaatsvindt. Of deze criteria vaste praktijk worden is nog de vraag. Mogelijk gaan de werknemers in hoger beroep en oordeelt het gerechtshof anders.

6 november 2017
Bestuurdersaansprakelijkheid: bent u gedechargeerd? Reken u in geval van faillissement niet rijk!

Wat is decharge?

Bij het vaststellen van de jaarrekening is het gebruikelijk dat aan het bestuur decharge wordt verleend. Bij een decharge verleent de vennootschap “kwijting” aan een bestuurder voor het gevoerde bestuur over een bepaalde periode. Daarmee wordt bedoeld dat het gevoerde beleid wordt “goedgekeurd”. Vaak gebeurt dat door de algemene vergadering van aandeelhouders. Voorkomen wordt dan, dat de bestuurder in de toekomst aansprakelijk gesteld kan worden voor het gevoerde beleid. Het gaat dan wel uitsluitend om de “interne aansprakelijkheid”, dus in relatie tot de vennootschap zelf. Schuldeisers van de vennootschap kunnen de bestuurder nog wel aansprakelijk stellen.

Reikwijdte

De reikwijdte van de decharge is niet onbeperkt: de decharge ziet namelijk alleen op het beleid dat blijkt uit de jaarrekening, en op beleid dat bekend was ten tijde van het verlenen van de decharge. Bestuurders die zich onbehoorlijk hebben gedragen en de gevolgen daarvan hebben verzwegen, kunnen zich dus niet op een decharge beroepen.

Hoe zit dat in faillissement?

In faillissement is het de curator die een bestuurder namens de vennootschap aansprakelijk kan stellen. Wanneer aan een bestuurder decharge is verleend, kan de curator zich, net als de vennootschap, niet (meer) op de “interne aansprakelijkheid” beroepen. Dat geldt uiteraard alleen voor beleid dat ten tijde van het verlenen van de decharge bekend was, of uit de jaarrekening blijkt.

Daarmee gaat een bestuurder nog niet vrijuit: een curator heeft namelijk meer pijlen op zijn boog. Zo kan een curator zich nog beroepen op andere rechtsgronden, zoals de gewone onrechtmatige daad of op de aansprakelijkheid wanneer onbehoorlijk bestuur de oorzaak is van het faillissement. Dan werkt decharge niet.

Hoewel een decharge aan het einde van een bestuursperiode een teken is van goedkeuring en vertrouwen, is het geen heilige graal. Een curator, maar ook de vennootschap zelf, heeft nog mogelijkheden om schade te verhalen op een (oud-)bestuurder die zich onbehoorlijk heeft gedragen, ook na een verleende decharge.

Lees meer over bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk verwijt en remedies voor bestuurdersaansprakelijkheid.

4 oktober 2017
Due diligence onderzoek

Het is staande praktijk dat voorafgaand aan de koop en verkoop van een onderneming een due diligence onderzoek plaatsvindt. Toch wordt regelmatig door cliënten gevraagd waarom dat nodig is en wat zo’n onderzoek inhoudt. Hieronder wordt kort uiteen gezet wat een due diligence onderzoek inhoudt vanuit het perspectief van de koper van een onderneming.

Doel van het due diligence onderzoek

Voor de koper heeft een due diligence onderzoek allereerst tot doel om meer te weten te komen over de te kopen onderneming. De koper zal proberen vast te stellen of de onderneming de koopprijs waard is en wat voor risico’s aan de voorgenomen overname van de onderneming zijn verbonden.

Op de koper rust bovendien een onderzoeksplicht. Deze onderzoeksplicht staat tegenover de mededelingsplicht van de verkoper. Hoewel de mededelingsplicht in beginsel voor de onderzoeksplicht gaat, kan de koper tekortschieten in zijn onderzoeksplicht indien hij niet voldoende onderzoek verricht. In dat geval loopt hij onder andere het risico dat hij eventuele schade niet kan verhalen op de verkoper. Enerzijds mag de koper dus niet blindelings afgaan op de mededelingen van de verkoper en zal daarom alle voor hem belangrijke zaken moeten onderzoeken. Anderzijds is het zo dat wanneer de koper tijdens het due diligence onderzoek bepaalde informatie krijgt, maar daarvan de risico’s niet opmerkt, dit zijn rechtspositie later kan aantasten. Het onderzoek dient daarom op een professionele wijze te worden uitgevoerd.

Daarnaast zijn er geregeld zaken die voor de koper van bijzonder belang zijn, maar waarvan de verkoper het belang niet altijd hoeft te veronderstellen. Het is dus van belang dat de koper de juiste vragen stelt tijdens het onderzoek. Hierdoor wordt het belang dat de koper aan bepaalde eigenschappen van de onderneming hecht duidelijk.

Hoe uitgebreid een due diligence onderzoek dient te zijn zal vaak afhangen van het soort onderneming dat wordt gekocht en van het financiële belang van de transactie. Bij een onderzoek worden meestal in ieder geval juridische, financiële, fiscale en commerciële aspecten van een onderneming onderzocht.

Resultaat van het due diligence onderzoek

Nadat de koper het onderzoek heeft afgerond worden de uitkomsten van het due diligence onderzoek doorgaans vastgelegd in een due diligence rapport. Op grond van dit rapport kan beoordeeld worden welke (extra) waarborgen en garanties er in een koopovereenkomst dienen te worden opgenomen om de in het due diligence onderzoek vastgestelde risico’s af te dekken. Daarnaast kan een koper op grond van het due diligence onderzoek tot de conclusie komen dat een aanpassing van de koopprijs gerechtvaardigd is of soms zelfs dat er helemaal moet worden afgezien van de koop van de onderneming.

1 augustus 2017
Accountantsaansprakelijkheid in faillissement

De curatoren van Imtech hebben in kortgeding geëist dat KPMG informatie dient te verschaffen aan de curatoren. Het gaat hierbij om informatie die inzage geeft in de controlewerkzaamheden van de accountant. De curatoren verwijten KPMG te weinig te hebben gedaan om de fraude die bij Imtech is gepleegd, aan het licht te brengen. Het Imtech-concern is uiteindelijk ten onder gegaan aan de gepleegde fraude en schuldeisers hebben het nakijken.

De curatoren zouden graag een ongecensureerde versie zien van het door AFM (Autoriteit Financiële Markten) aan KPMG opgelegde boetebesluit. Daaruit blijkt dat KPMG ten aanzien van een of meer van haar cliënten tekort is geschoten in haar accountantscontrole. Het boetebesluit is echter slechts geanonimiseerd gepubliceerd. De curatoren vermoeden dat de boete is opgelegd voor fouten die door KPMG zijn gemaakt bij de controle van de jaarrekening over 2011. Het is (voor de curatoren van Imtech) echter niet duidelijk of KPMG is beboet voor blunders in het controledossier van Imtech.

Daarnaast willen de curatoren inzage in de controledossiers van de frauderende Imtech-vennootschappen in Duitsland en Polen. KPMG weigert die aan de curatoren af te geven omdat het betrekking heeft op andere juridische entiteiten dan het failliete Imtech-concern in Nederland. Hiermee zou de kenbaarheid van de fraude voor KPMG kunnen worden aangetoond.

Het is duidelijk dat de curatoren azen op een onderbouwing van de aansprakelijkheid van de accountant voor missers in het controledossier van Imtech. Missers met enorme schade tot gevolg.

Aansprakelijkheid van de accountant

Het is in faillissement mogelijk een tekortschietende accountant aansprakelijk te stellen voor de schade die door hem is berokkend. Dit is mogelijk wanneer de accountant in zijn controlewerkzaamheden verwijtbare fouten heeft gemaakt. Fouten die leiden tot de publicatie van een misleidende jaarrekening, waardoor een beeld van de financiële situatie van een onderneming wordt geschetst die niet strookt met de realiteit. Een jaarrekening op basis waarvan onder meer investeerders, leveranciers en afnemers beslissen om al dan niet of uitsluitend onder bepaalde voorwaarden met de onderneming te contracteren.

Een dergelijke aansprakelijkheid biedt een grond voor de curator om verhaal te nemen op de accountant. Dit strekt tot doel het boedelactief te vergroten en daarmee de financiële schade van de schuldeisers in het faillissement te beperken.

De uitspraak in het kortgeding tegen KPMG wordt op 21 juli 2017 verwacht.

18 juli 2017
Executoriale verkoop van aandelen

De wet bepaalt dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen, zie art. 3:276 BW.

Voordat er verhaal kan worden genomen op de goederen van de schuldenaar door de schuldeiser, is er normaal gesproken eerst een voor executie vatbaar rechterlijk vonnis vereist.

Met andere woorden: wanneer een schuldenaar door de rechter is veroordeeld zijn schuldeiser een bepaald bedrag te betalen, dan kan de schuldeiser op vrijwel alle spullen van zijn schuldenaar verhaal nemen totdat hij in dit bedrag is voldaan.

Wanneer een schuldenaar niet vrijwillig aan het vonnis voldoet, kan de schuldeiser overgaan tot het in beslag nemen en verkopen van de goederen van zijn schuldenaar. Uit de opbrengst van de verkoop kan de vordering van de schuldeiser vervolgens worden voldaan.

Wanneer de schuldenaar aandelen in een besloten vennootschap (BV) bezit, kan de schuldeiser zich tevens op die aandelen verhalen.

In dit blog beschrijf ik beknopt de wijze waarop aandelen in een BV, executoriaal kunnen worden verkocht.

Executoriale verkoop

Voordat aandelen in een BV executoriaal kunnen worden verkocht, moet er door de deurwaarder beslag op de aandelen worden gelegd. Vervolgens moet de schuldeiser, die tot verkoop van de aandelen wil overgaan, de rechter daarvoor om verlof vragen. Dat verlof moet binnen één maand nadat het beslag is gelegd worden verzocht, anders komt het beslag te vervallen.

Normaal gesproken vindt het executoriaal verkopen van goederen (ook wel executieveiling genoemd), in het openbaar plaats. Bij een executieveiling van aandelen is dat echter niet vereist.

De manier waarop een executoriale verkoop van aandelen op naam in een NV of BV moet plaatsvinden (onderhands of openbaar), is namelijk niet door de wetgever vastgelegd. Uit de Memorie van Toelichting en de rechtspraak volgt dat de rechter de mogelijkheid heeft om de wijze van uitwinning zodanig te bepalen dat de beste opbrengst wordt verkregen. Het is dus met name van belang dat een zo hoog mogelijke opbrengst met de executoriale verkoop van de aandelen wordt gerealiseerd. De manier waarop die verkoop plaatsvindt doet minder ter zake. De rechtbank zal zich bij het bepalen van de wijze van executie derhalve laten leiden door opbrengstmaximalisatie.

Verkoop van aandelen kan zodoende in het openbaar (op een veiling), alsmede onderhands (niet-openbaar) geschieden.

De vordering van de schuldeiser op de schuldenaar wordt voldaan uit de opbrengst die met de verkoop wordt gerealiseerd. Derhalve zijn zowel de schuldeiser als schuldenaar erbij gebaat dat met de executoriale verkoop van de aandelen van de schuldenaar een zo hoog mogelijke opbrengst wordt verkregen.

Of de vordering van de schuldeiser geheel of gedeeltelijk uit de opbrengst kan worden voldaan is afhankelijk van de hoogte van de vordering en van de opbrengst van de executoriale verkoop.

Onderhands of openbaar?

Algemeen wordt ervan uitgegaan dat een onderhandse verkoop van aandelen in een BV tot een hogere opbrengst leidt dan een openbare verkoop. Onder meer omdat de kosten die met een onderhandse verkoop gepaard gaan, lager liggen dan de kosten van een executoriale veiling.

De kosten van de executoriale verkoop komen ten laste van de opbrengst. Daarom geldt: hoe lager de executiekosten, hoe gunstiger dat voor partijen is.

Bovendien is gebleken dat een onderhandse verkoop van aandelen sneller kan worden afgewikkeld dan een openbare veiling. Bij een onderhandse verkoop kan worden afgezien van de aankondigingen van de executie, zoals een advertentie in een dagblad, hetgeen bij een openbare veiling doorgaans wel gebeurd. Zodoende is een onderhandse verkoop niet alleen sneller maar vaak ook goedkoper.

Om verschillende redenen wordt er slechts beperkt gebruik gemaakt van de mogelijkheid om aandelen executoriaal te verkopen. Niet in het minst omdat de waarde van de aandelen moeilijk is vast te stellen en er een aanvullende procedure en verlof vereist is voordat tot executie van aandelen kan worden overgegaan. Omdat er weinig gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot het executoriaal verkopen van aandelen, is de kennis van de rechtbanken op dit vlak, tevens gering. De rechtbank weet daarom lang niet altijd welke wijze van executoriale verkoop (openbaar of onderhands) de beste is.

De ervaring leert dat de rechtbank vaak de door de schuldeiser voorgestelde wijze van de executoriale verkoop volgt. De rechtbank zal naar verwachting steeds de voorgestelde route van executant volgen. Veel hangt daarom af van het verzoekschrift waarmee de executie van de aandelen wordt verzocht en ingeleid.

Conclusie

Wanneer u de aandelen van uw schuldenaar zo gunstig mogelijk wilt executeren, doet u er verstandig aan daartoe een duidelijk en goed onderbouwd voorstel aan de rechtbank te doen.

De advocaten van FORT zijn u daarbij graag van dienst.

28 juni 2017