act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: act legal

  • Hoge Raad heeft oog voor verhoudingen in familiebedrijven

    Uit een publicatie van een arrest van de Hoge Raad eind 2013 blijkt dat ook onze hoogste rechters oog hebben voor speciale verhoudingen die spelen bij familiebedrijven. Het feit dat familiebedrijven niet altijd op een overzichtelijke en eenduidige manier zijn gestructureerd en voor de buitenwereld als zodanig (juridisch) kenbaar zijn leidt in dit geval (uiteindelijk) niet tot een nadeliger uitkomst voor betrokkenen dan indien dit wel het geval zou zijn.

    Uit de hieronder aangehaalde zaak blijkt echter dat het wel degelijk van belang is goed en tijdig na te denken over hoe bedrijfsopvolging uitgevoerd moet worden.

    Casus: bedrijfsschade van de zonen

    In de betreffende zaak ging het om onteigening door een gemeente van bij de vader in eigendom zijnde gronden. Deze gronden waren door de vader (zonder dat dit schriftelijk op enige wijze vast was gelegd) in gebruik gegeven aan zijn twee zonen om op die gronden het familiebedrijf (een tuinbouwbedrijf) uit te oefenen. Voorheen nam ook de vader deel aan de bedrijfsvoering, maar dit was al enige tijd niet meer zo.

    De zonen hebben vanwege de onteigening bedrijfsschade geleden (inkomensschade en kosten van verplaatsing van het bedrijf), maar deze schade komt volgens de rechtbank in de betreffende zaak op grond van de Onteigeningswet niet voor vergoeding in aanmerking.

    Gunstig oordeel van de Hoge Raad

    De Hoge Raad denkt hier anders over. Hij overweegt dat “in het licht van de omstandigheden moet worden geoordeeld dat een door de Onteigeningswet verlangde volledige vergoeding van de schade die het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de eigendomsontneming, naar redelijkheid tevens vergoeding van de bedrijfsschade van de zonen omvat.” Het gaat volgens de Hoge Raad hier immers “om onteigening van gronden die blijvend waren bestemd tot uitoefening van het tuinbouwbedrijf in familieverband, aanvankelijk door de vader en de zonen, en na het terugtreden van de vader vanwege zijn leeftijd alleen nog door de zonen.”

    De Hoge Raad oordeelt verder dat hoewel de vader “niet meer zelf participeert in het bedrijf noch op enigerlei andere wijze baat heeft van de bedrijfsuitoefening op zijn gronden” dit niet wegneemt dat “hij als eigenaar er belang bij heeft dat de gronden ter beschikking blijven staan voor de bedrijfsuitoefening in familieverband door zijn zonen.” Een volledige schadeloosstelling op grond van de Onteigeningswet brengt daarom mee dat de vader ”door de schadeloosstelling financieel in staat wordt gesteld de bedrijfsactiviteiten van de zonen op andere gronden te laten voortzetten, ook al is hij daartoe jegens zijn zonen juridisch niet verplicht.”

    De Hoge Raad oordeelt dus dat de vader in staat dient te worden gesteld de schade van de zonen te vergoeden door de vader deze schadevergoeding toe te kennen.

    Les voor familiebedrijven: zet op papier!

    De Hoge Raad heeft dus oog voor de feitelijke gang van zaken en de verhoudingen in de praktijk en de familie komt ondanks het gebrek aan juridisch heldere verhoudingen, in dit geval, goed weg. Het is echter verstandiger de verhoudingen duidelijk – voor de toekomst – op papier te zetten. In dit geval was geen sprake van een regeling omtrent de bedrijfsopvolging. De zonen gebruikten de gronden voor de bedrijfsvoering zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat en volgens de Hoge Raad “kennelijk in het vooruitzicht dat deze gronden te zijner tijd door middel van erfopvolging aan hen zullen toevallen.”

    Te denken valt dat wanneer de familie uit meerdere personen bestaat die erfgerechtigd zijn, niet zonder meer voor de hand ligt dat bij erfopvolging het bedrijf zal kunnen worden voortgezet. Daarvoor is het maken van afspraken in een bedrijfsopvolgingsplan, waarbij uiteraard ook goed gekeken moet worden naar hoe de testamenten zijn ingericht, van groot belang. In de praktijk is het dan ook regelmatig nodig dat tegelijkertijd met het vastleggen van de wijze van bedrijfsopvolging, testamenten moeten worden aangepast. Bij wat uitgebreidere familiestructuren is het opstellen van een familiestatuut, waarin – naast de meer bedrijfsmatige en organisatorische invulling van het familiebedrijf voor de toekomst – ook de erfopvolging aan bod komt, vaak aan te bevelen.

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Annemiek Nass. Annemiek is sinds november 2015 werkzaam binnen de procespraktijk van de sectie Ondernemingsrecht.

  • Optreden als gevolmachtigde

    Treedt u weleens als gevolmachtigde op? Dan wil ik u graag wijzen op het volgende.

    Aan het optreden als gevolmachtigde zijn namelijk een aantal risico’s verbonden. Zo moet u nagaan of de (rechts)persoon namens wie u optreedt daadwerkelijk bestaat en controleren of de volmacht die u hebt voldoende toereikend is om de rechtshandelingen namens uw volmachtgever te verrichten.

    Indien u als gevolmachtigde niet kunt instaan voor de volmacht loopt u het risico om aansprakelijk te worden gesteld. Hieruit vloeit voort dat u als gevolmachtigde een schadevergoeding moet betalen. U moet de wederpartij dan in de toestand brengen die er zou zijn als de overeenkomst wel bevoegd was gesloten (artikel 3:70 BW).

    Bewijs

    Aanleiding van deze blog is het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013, NJ 2014/114. De Hoge Raad heeft daarbij voor het eerst uitdrukkelijk bepaald dat het aan de gevolmachtigde is om te bewijzen dat de (rechts)persoon namens wie hij handelt en de volmacht daadwerkelijk bestaan.

    kunt u uiteraard contact met ons opnemen.

    Neem voor meer informatie over het optreden namens een volmachtgever en aansprakelijkheid contact op met Duco van Dongen. Duco van Dongen werkt sinds mei 2014 als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

  • Rechtsbijstandverzekerde mag eigen advocaat kiezen!

    Het komt vaak voor dat particulieren en bedrijven met een rechtsbijstandverzekering toch voor een advocaat willen kiezen van wie zij via via de (goede) naam hebben gehoord. Zij willen dan dat hun rechtsbijstandverzekeraar de rekening van die advocaat betaalt.

    Tot voor kort was het zo dat in ieder geval in die gevallen waarin voor de behandeling van een geschil geen advocaat hoeft te worden ingeschakeld (vooral procedures bij de kantonrechter en de bestuursrechter) de rechtsbijstandverzekeraar op grond van de polisvoorwaarden de verzekerde geen toestemming gaf een advocaat in te schakelen. De verzekerde kon in zo’n geval slechts kiezen voor bijstand van een medewerker van de rechtsbijstandverzekeraar zelf, bij gebreke waarvan hij de gekozen advocaat zelf moest betalen.

    Op 21 februari 2014 heeft de Hoge Raad (naar aanleiding van een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie) in een baanbrekende uitspraak geoordeeld dat een bepaalde Europese richtlijn zich er tegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar niet bereid is de kosten van een door een verzekerde zelf uitgekozen advocaat te betalen. Daarbij maakt het (aldus de betreffende uitspraak) dus niet uit of het gaat om het behandelen van een zaak waarvoor geen advocaat nodig is.

    Inmiddels heeft de betrokken rechtsbijstandverzekeraar (DAS) haar polisvoorwaarden wel aangepast en de verwachting is dat andere verzekeraars daarin zullen volgen. Daarbij gaat het voornamelijk over de invoering van een eigen risico en een maximale vergoeding van de advocaatkosten per rechtsgebied. Op die wijze proberen de rechtsbijstandverzekeraars naar eigen zeggen een substantiële stijging van de verzekeringspremie te voorkomen.

    Bedrijven en particulieren met een rechtsbijstandverzekering dienen zich in ieder geval goed te realiseren dat hun polis er niet aan in de weg staat dat zij zelf een advocaat kiezen en de daarmee gemoeide kosten (in ieder geval voor een belangrijk deel) door de verzekeraar betaald zullen moeten worden.

    Marco Meijer is auteur van dit blog.

     

  • Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement

    Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement

    In tijden van economische crisis doen leveranciers er verstandig aan om zoveel mogelijk zekerheid te bedingen voor hetgeen zij leveren. Daarmee kan worden voorkomen dat zij bij een faillissement van hun afnemer met een onverhaalbare vordering blijven zitten. Een van de manieren waarop ondernemers hun positie aanzienlijk kunnen versterken, is door gebruik te maken van een eigendomsvoorbehoud.

    Wat is eigendomsvoorbehoud?

    Een eigendomsvoorbehoud houdt in dat verkochte zaken onder voorbehoud van eigendom worden geleverd. In het handelsverkeer is het gebruikelijk dat goederen op rekening worden gekocht: de leverancier levert de zaak, maar de koper betaalt achteraf. Door levering is de koper echter wel al eigenaar geworden. De leverancier moet dan maar hopen dat hij zijn geld krijgt. Bij een eigendomsvoorbehoud gaat het eigendom van de goederen echter niet over door levering, maar pas op het moment dat de koopprijs wordt voldaan.

    Terugvorderen

    Door gebruik te maken van een eigendomsvoorbehoud kan een leverancier ervoor zorgen dat hij het eigendom over de geleverde zaak behoudt. Dat is prettig omdat hij als eigenaar dan het recht heeft om de zaak terug te vorderen zolang zijn factuur niet wordt betaald. Het eigendomsvoorbehoud werkt ook in het faillissement van de koper. Doordat de leverancier eigenaar van het geleverde is gebleven, vallen de geleverde zaken niet in de boedel van de failliet. Hierdoor wordt de leverancier beschermt tegen afnemers die niet kunnen betalen.

    De leverancier die een zaak opeist bij de curator, zal moeten aantonen dat die zaak daadwerkelijk onder voorbehoud van eigendom is geleverd. Het is daarom van belang om bij het aangaan van de koopovereenkomst het eigendomsvoorbehoud uitdrukkelijk vast te leggen.

    Algemene voorwaarden en het eigendomsvoorbehoud

    Gewoonlijk wordt het eigendomsvoorbehoud als onderdeel van de overeenkomst in de algemene voorwaarden van de leverancier opgenomen. Maar ondernemers passen regelmatig hun algemene voorwaarden onzorgvuldig toe. Zo wordt wel eens vergeten om de algemene voorwaarden aan klanten te overhandigen. Het gevolg daarvan is dat de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud dan niet tot de overeenkomst behoren. De ondernemer die het zekere voor het onzekere wil nemen, kan er voor kiezen om het eigendomsvoorbehoud in zijn offerte op te nemen.

    Waar het ook wel misgaat is dat het eigendomsvoorbehoud (pas) op de factuur wordt vermeld. Helaas is het in dat geval niet van toepassing. De overeenkomst is immers al gesloten.

    Een overeengekomen eigendomsvoorbehoud kan ook verloren gaan. Een eigendomsvoorbehoud verliest namelijk zijn werking wanneer de zaak waarop het eigendomsvoorbehoud rust, deel is uit gaan maken van een grotere zaak of wanneer die zaak niet langer valt te identificeren. In dat geval zal de curator de geleverde zaken niet teruggeven.

    Conclusie

    Kortom, een eigendomsvoorbehoud verschaft een leverancier zekerheid voor de betaling van zijn factuur. Maar in geval van faillissement van de koper kunnen de belangen van de leverancier gaan botsen met de belangen van de curator. Daarom is het belangrijk om het eigendomsvoorbehoud van te voren goed te regelen.

    Wat als u daadwerkelijk van dit recht gebruik moet maken? In dit artikel wordt uitgelegd hoe dit werkt.

    Dana Hemmink is  de auteur van dit blog.

    Voor vragen over “Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement” kunt u contact opnemen met Annemiek Nass.

  • Bazen sjoemelen met ‘ziektedagen’

    In het meest gelezen ochtendblad van Nederland stond gisteren onder de kop “Bazen sjoemelen met ‘ziektedagen’” een voor werknemers verontrustend artikel van financieel redacteur Ertan Basekin.

    De strekking daarvan is dat werkgevers op grote schaal werknemers die ziek zijn geweest slechts voor 99% bij het UWV beter melden, waardoor op papier nog steeds – namelijk voor 1% – sprake is van ziekte. Uit de mond van rechtshulpverlener Remco Craenen van CNV Vakmensen wordt daarbij opgetekend: “Zonder dat je het doorhebt, ben je ineens twee jaar ziek en kun je je melden bij het UWV”. Hij bedoelt blijkens het artikel van Ertan Basekin daarmee dat werkgevers met een truc personeel gemakkelijk kunnen ontslaan.

    Craenen en Basekin slaan met hun alarmerende suggestie de plank volledig mis.

    Het is juist dat iemand die slechts 1% arbeidsongeschikt is gedurende de eerste twee jaar gewoon als ziek wordt aangemerkt. Ook is juist dat het opzegverbod bij ziekte volgens de wet na twee jaar arbeidsongeschiktheid komt te vervallen.

    Indien een werkgever een twee jaar arbeidsongeschikte werknemer op wil zeggen, moet hij echter wel gewoon over een ‘ontslagvergunning’ van het UWV beschikken. En om die ontslagvergunning voor zo’n langdurig zieke werknemer te krijgen, moet de werkgever volgens de beleidsregels van het UWV met een actueel medisch oordeel aantonen dat niet aannemelijk is dat de werknemer binnen 26 weken weer volledig hersteld zal zijn.

    Met andere woorden: meldt de in het artikel van Basekin genoemde fictieve werknemer (die kiplekker is en niet weet dat zijn werkgever hem stiekem 1% arbeidsongeschikt heeft gehouden) zich ten behoeve van de ontslagvergunningsprocedure bij de ingeschakelde medicus, dan zal direct uitkomen dat die werknemer al lang niet meer arbeidsongeschikt is!

    Het gevolg daarvan zal uiteraard zijn dat de werkgever helemaal geen ontslagvergunning krijgt!

    Het is niet onmogelijk dat werkgevers denken met het deels ziek houden van werknemers hun voordeel te kunnen doen of zelfs daarmee personeel gemakkelijker en goedkoper te kunnen ontslaan.

    Rechtshulpverleners doen er juist goed aan dat misverstand uit de wereld te helpen.

    Marco Meijer is auteur van dit blog.

     

  • Hebben aandeelhouders altijd recht op winst?

    Uit de wet volgt dat een aandeelhouder recht heeft om te delen in de winst.

    Sinds de inwerkingtreding van de flex- wet is het bij de B.V. mogelijk om hiervan af te wijken door in de statuten een bepaling op te nemen dat aandelen van een bepaalde soort of bepaalde aanduiding geen of slechts een beperkt recht geven tot deling in de winst.

    Als een vennootschap winst heeft gemaakt (en dit blijkt uit de vastgestelde jaarrekening) heeft een aandeelhouder dan onverkort het recht om deze winst te ontvangen?

    Bestemming van de winst
    De algemene vergadering van aandeelhouders is bevoegd tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen.

    De statuten kunnen die bevoegdheid beperken of toekennen aan een ander orgaan. In veel statuten is een dergelijke bepaling opgenomen en is een ander orgaan bevoegd om over de bestemming van de winst te beslissen.

    In dit verband is het KLM Air France/VEB arrest interessant. Hierin stelden de minderheidsaandeelhouders dat het besluit tot winstreservering van KLM-Air France (een N.V.) door de prioriteitsaandeelhouder, in strijd zou zijn met de bijzondere zorgplicht die ten aanzien van de minderheidsaandeelhouders dient te worden aangenomen, namelijk: het recht van deze aandeelhouders op (een groot deel van) de winst.

    De minderheidsaandeelhouders betoogden dat zij recht hadden op een hoger dividend.

    Redelijk dividend
    De Hoge Raad beslist dat het desbetreffende orgaan rekening moet houden met de belangen van de minderheidsaandeelhouders bij een redelijk dividend. Deze zorgvuldigheid wordt door de rechter met terughoudendheid beoordeeld. Het besluitvormende orgaan geniet een grote vrijheid om tot reservering over te gaan. Alleen indien zij in redelijkheid geen verdedigbare argumenten hebben gevonden voor het besluit, zou aantasting van het besluit door de rechter aan de orde kunnen zijn.

    Het besluit tot het reserveren van de winst blijft hier in stand.

    De (minderheids)aandeelhouder heeft derhalve (onder bepaalde omstandigheden) niet onverkort recht op de volledig uitkeerbare winst.

    Auteur: Eileen van Oene.

    Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Edward van Leeuwen Boomkamp, advocaat binnen de transactiepraktijk van de sectie Ondernemingsrecht. Hij houdt zich voornamelijk bezig met advies omtrent fusies en overnames, (des)investeringen, participaties en joint ventures.

  • Blog 4 Werking concurrentiebeding tijdens faillissement

    TIP Let op! De curator kan u onder omstandigheden bij een faillissement aan uw concurrentiebeding houden.

    Werkgevers nemen vaak een concurrentiebeding op in de arbeidsovereenkomst van werknemers om te voorkomen dat ze bij vertrek concurrerende activiteiten jegens hun voormalige werkgever verrichten. Hoewel bij een faillissement vrijwel altijd alle werknemers direct door de curator worden ontslagen, is de wet onduidelijk over de werking van een concurrentiebeding bij een faillissement.
    [space5]
    In de rechtspraak is bepaald dat een concurrentiebeding in geval van faillissement onder omstandigheden wel degelijk werking kan hebben. Bijvoorbeeld in het geval er sprake is van een doorstart. Een curator en de koper van de activa van het failliete bedrijf kunnen er namelijk belang bij hebben dat de door de curator ontslagen werknemers aan hun concurrentiebedingen worden gehouden.
    [space5]
    Voldoende zwaarwegende belangen, bijvoorbeeld in geval van een doorstart, kunnen een beroep op een concurrentiebeding door de curator rechtvaardigen. Wanneer is er sprake van een zwaarwegend belang? Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de werknemers bijzondere kennis hebben van de orderportefeuille en het klantenbestand van failliet en met deze kennis de doorstartpartij kunnen beconcurreren of het slagen van de doorstart dwarsbomen. De werknemer die van de werking van het concurrentiebeding af wil, dient daarnaast aan te tonen dat hij bij het in stand blijven van het concurrentiebeding te veel beperkt wordt in zijn mogelijkheden om een andere baan te vinden. Het spreekt voor zich dat een dergelijke stelling zeer goed onderbouwd moet worden.
    [space5]
    Indien een curator een beroep op een concurrentiebeding wenst te doen, zal hij dat bij de opzegging aan de werknemer moeten laten weten en daartoe zwaarwegende belangen benoemen.

    Leest u ook Blog 1: uw werkgever is failliet verklaard.
    Leest u ook Blog 2: ontslag tijdens faillissement
    Leest u ook Blog 3: misbruik faillissementsaanvraag

    Auteurs: Dagmar Meijers en Wies Janssen-van Kesteren

    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Bob Heijne. Bob Heijne is sinds 2013 werkzaam bij FORT als advocaat bij de sectie Faillissementsrecht.

  • Verdwijnt woonkostenbijdrage gemeente Amsterdam in faillissementsboedel?

    Soms heeft een vergissing grote gevolgen. Zo maakte gemeente Amsterdam onlangs een kapitale fout. Door het verkeerd plaatsen van de komma werd het honderdvoudige aan woonkostenbijdragen uitgekeerd. De gemeente wilde natuurlijk haar geld terug. Direct werd een grootscheepse operatie opgezet om de ten onrechte uitgekeerde EUR 188 miljoen terug te halen. Het overgrote deel van het geld staat inmiddels weer op de rekening van de gemeente, maar zij moet nog altijd EUR 2,4 miljoen terugkrijgen.

    Het is niet ondenkbaar dat een deel van de ontvangers in staat van faillissement verkeert. In deze bijdrage stel ik de vraag of een curator in een faillissement gehouden is de uitkering aan gemeente Amsterdam te retourneren.

    Uitgangspunt bij onverschuldigde betaling aan een failliete boedel
    Het uitgangspunt voor onverschuldigde betaling na datum faillissement is dat een onverschuldigd betaalde geldsom in de faillissementsboedel valt. De vordering tot ongedaanmaking kwalificeert dan als een concurrente boedelvordering en wordt volgens de wet gelijkgesteld aan alle andere in het faillissement opkomende boedelvorderingen waaraan geen voorrang is toegekend. Resultaat is dat hoger gerangschikte boedelschuldeisers, zoals bijvoorbeeld de curator en het UWV, voorgaan.

    In sommige gevallen acht de Hoge Raad dit onbillijk. De Hoge Raad heeft op het uitgangspunt een nuancering aangebracht. Wanneer iemand onverschuldigd betaalt aan een gefailleerde zonder dat tussen hen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, geldt dat de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking verplicht is de betaler zo spoedig mogelijk het bedrag te voldoen waarmee de boedel is verrijkt. De vordering tot ongedaanmaking krijgt de status van een hoogpreferente boedelvordering, waarbij afwikkeling van het faillissement niet hoeft te worden afgewacht en wordt voorbijgegaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers.

    Is de curator verplicht de woonkostenbijdrage terug te betalen?
    In beginsel is de curator gehouden het door de boedel ontvangen en onverschuldigd betaalde meteen terug te betalen, maar deze hoofdregel geldt volgens vaste rechtspraak niet in het geval waarin tussen gefailleerde en degene die aan hem betaalde een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot betaling aanleiding gaf.

    In de situatie van gemeente Amsterdam en de betrokken gezinnen bestaat die rechtsverhouding wel degelijk. De betreffende inwoners van de gemeente ontvangen maandelijks van de gemeente een woonkostensubsidie. Deze bestaande rechtsverhouding gaf aanleiding tot het uitkeren van een woonkostenbijdrage. De uitzonderingssituatie, zoals door de Hoge Raad geformuleerd, vindt hier geen toepassing, waardoor moet worden terugvallen op het uitgangspunt.

    Wat zijn de gevolgen voor de vordering tot ongedaanmaking?
    Nu in dit geval de hoofdregel van toepassing is, verwordt de vordering tot ongedaanmaking tot een concurrente boedelvordering in het faillissement. Een boedelschuld levert weliswaar een directe aanspraak op de curator op, maar als bij de afwikkeling van het faillissement blijkt dat de boedel niet toereikend is om alle boedelvorderingen te voldoen, zal gemeente Amsterdam mogelijk slechts een deel van de bijdrage terugontvangen. Daarnaast kan (gedeeltelijke) terugbetaling pas plaatsvinden wanneer duidelijk is dat alle boedelschuldeisers kunnen worden voldaan. En daar kan geruime tijd overheen gaan. Pas na volledige afwikkeling van het faillissement zal de gemeente het restant van haar vordering tot ongedaanmaking kunnen verhalen op de ontvanger. Dit verkleint de kans dat gemeente Amsterdam daadwerkelijk al haar geld zal terugontvangen aanzienlijk.

    Bob Heijne  is advocaat binnen de sectie Insolventierecht van FORT. Voor vragen is hij bereikbaar op 020 – 664 5111 of via mail.

  • Vakantiedagen in faillissement

    Na het uitspreken van een faillissement heeft een werknemer doorgaans vorderingen uit hoofde van loon, pensioen en soms onkostenvergoeding. De omvang en preferentie van de werknemersvorderingen dienen door de curator te worden vastgesteld. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen boedelschulden, preferente en concurrente faillissementsschulden. Vanaf de dag van faillietverklaring is het loon een boedelschuld. De Hoge Raad heeft bepaald dat de geldelijke uitkering die in de plaats van het recht op vakantiedagen komt, ook onder dit loonbegrip valt. Daarmee is deze aanspraak een boedelschuld (1).

    Recent heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin zij nieuwe criteria voor het ontstaan van boedelschulden heeft aangelegd (2). Deze nieuwe kijk op de boedelschuldenproblematiek levert in ieder geval op dat een aantal curatoren en ook wetenschappers de verschillende boedelvorderingen langs de vernieuwde meetlat leggen. Zo ook de boedelvordering tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen van de door de curator ontslagen werknemers.

    Het is de taak van de curator -boven de partijen staand- aan de hand van de Faillissementswet en andere wettelijke regelingen het verkeer tussen de belanghebbenden te regelen. Bij die taak hoort ook de beoordeling en kwalificatie van de ingediende vorderingen. Het is veel curatoren eigen om de vorderingen te willen beperken. Daarbij hoort kennelijk ook de neiging om de (voor)rang van ingediende vorderingen te minimaliseren.

    Artikel 40 Fw bepaalt dat het loon vanaf faillietverklaring een boedelschuld is. In het verleden zijn veelvuldig procedures gevoerd over de vraag of de aanspraak op een uitkering in geld voor de niet genoten vakantiedagen als loon moet worden aangemerkt (3). Bij herhaling heeft de Hoge Raad bepaalt dat deze vakantiedagenaanspraak gewoon als loon in de zin van artikel 7:625 BW dient te worden aangemerkt . De aanspraak valt rechtstreeks onder artikel 40 Fw en is door wetsduiding als boedelschuld te kwalificeren. Daarbij wordt er geen onderscheid tussen voor of na faillietverklaring opgebouwde vakantieaanspraken gemaakt.

    De aanspraak is niet gegrond op de toedoenleer maar op de interpretatie van het wettelijk loonbegrip van art. 40 Fw.

    Als gezegd; in het nieuwe arrest Koot Beheer/Tideman worden nieuwe criteria aangelegd voor de beoordeling van de vraag welke vorderingen een boedelschuld opleveren. Dit arrest heeft geen wijziging opgeleverd met betrekking tot de kwalificatie van de vordering van niet genoten vakantiedagen. Een curator zou deze vordering, als vanouds, moeten noteren als boedelvordering.

    1. HR 3 december 1999, NJ 2000/53 (LISV-Wilderink q.q.)
    2. HR 19 april 2013, NJ 2013/291 (Koot Beheer B.V./Tideman q.q.)
    3. HR 6 maart 1998, NJ 1998/527

    Bob Heijne is de schrijver van dit blog
    Bob Heijne is advocaat bij de sectie Faillissementsrecht. Hij is sinds 2013 werkzaam bij FORT. Daarvoor werkte hij zes jaar bij de rechtbank Rotterdam, laatstelijk bij het Team Insolventie.

     

  • Kantonrechtersformule en pensioengerechtigde leeftijd

    Bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst van een werknemer die bijna zijn pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, is aanbeveling 3.5 van de Kantonrechtersaanbevelingen van belang.

    Die aanbeveling bepaalt namelijk dat de ontbindingsvergoeding van die werknemer in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat hij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot zijn pensioendatum zouden hebben genoten.

    De gedachte daarachter is dat de werknemer door zijn ontslag financieel niet in een betere positie dient te komen dan indien zijn dienstverband niet zou zijn geëindigd.

    Pensioendatum

    Bij de pensioendatum gaat het om de ‘redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum’.

    Een werknemer is vrij zijn pensioendatum op een datum vóór of na zijn AOW-gerechtigde leeftijd te bepalen. De pensioendatum dient door de kantonrechter wel aannemelijk te worden geacht, waarbij hetgeen binnen de branche of binnen een bedrijf gebruikelijk is, een rol kan spelen.

    Een werknemer die bijvoorbeeld stelt dat hij pas op zijn tachtigste met pensioen wilde gaan, zal dat dus wel aannemelijk moeten maken.

    Inkomstenderving

    Over het algemeen wordt door kantonrechters een door de werknemer te ontvangen WW-uitkering in mindering gebracht op de inkomstenderving.

    Of en op welke wijze rekening moet worden gehouden met een eventueel  verlies aan pensioenopbouw bestaat geen eenduidigheid. Onlangs oordeelde de kantonrechter te Noord-Holland dat de door de werkgever betaalde bijdrage aan de pensioenopbouw van de werknemer tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd diende te worden ‘meegewogen’ bij het bepalen van de inkomstenderving. Hij oordeelde expliciet dat het feit dat deze bijdrage niet meeweegt bij de bepaling van de B-factor van de kantonrechtersformule (zie daarvoor  mijn eerdere blog) daar niet aan afdoet.

    Voor alle duidelijkheid: ook als de inkomstenderving op basis van aanbeveling 3.5 is vastgesteld, kunnen bijzondere omstandigheden (zoals de verwijtbaarheid en de financiële situatie van de werkgever) maken dat de kantonrechter de ontbindingsvergoeding naar boven of beneden bijstelt.

    Judith Markus