act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: act legal

  • Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt

    Onbekendheid met de wet kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt

    ‘Nemo censetur ignorare legem’, ofwel ‘een ieder wordt geacht de wet te kennen’ is een bekend credo. Helaas gaat die vlieger niet altijd op, zoals te zien is in een arrest dat de Hoge Raad begin dit jaar heeft gewezen. In dat arrest wordt een bestuurder die geen kennis had van de terugwerkende kracht van het faillissement een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt. Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt zijn onderwerpen die onder andere de kop op steken bij een dreigend faillissement.

    Casus bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt

    De casus was als volgt: een bestuurder van een vennootschap vraagt met de grootste spoed het eigen faillissement aan, dat op dezelfde dag nog wordt uitgesproken. Na het indienen van de faillissementsaanvraag, maar voordat het faillissement is uitgesproken, geeft de bestuurder aan de bank een betalingsopdracht. De systematiek van het Nederlandse faillissementsrecht is dat een faillissement terugwerkende kracht heeft, waardoor de vennootschap diezelfde dag al vanaf 00.00 uur failliet was. Dus ook ten tijde van de betalingsopdracht.

    De curator vordert vervolgens het overgemaakte bedrag terug van de bank. Omdat de bestuurder bij het geven van de betalingsopdracht niets heeft vermeld over een ingediende faillissementsaanvraag, vordert de bank het bedrag op haar beurt terug van de bestuurder. Volgens de bank had de bestuurder zich moeten realiseren dat er een mogelijkheid bestond dat het faillissement diezelfde dag nog zou worden uitgesproken. Temeer nu het faillissement door hem met de grootste spoed was aangevraagd. In voorkomend geval had de bestuurder zich ook moeten realiseren dat het faillissement zou terugwerken tot 00.00 uur van dezelfde dag, waardoor de bestuurder de betalingsopdracht nooit had mogen geven.

    Oordeel Hoge Raad bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt

    De Hoge Raad oordeelde dat er voor bestuurdersaansprakelijkheid sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. Dat de bestuurder niet wist dat een faillissement terugwerkende kracht heeft, kan meegewogen worden in het oordeel of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid persoonlijk ernstig verwijt. Het gerechtshof oordeelde dat er van een persoonlijk ernstig verwijt geen sprake was. De Hoge Raad was het daar niet mee eens en verwees de zaak terug naar het gerechtshof. Wordt dus vervolgt.

    Dreigend faillissement bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt

    In het schemergebied kort vóór faillissement worden door bestuurders de meeste fouten gemaakt. Let daarom op met bijvoorbeeld het geven van betalingsopdrachten bij een dreigend faillissement. Let extra op bij het geven van betalingsopdrachten in de periode nadat de faillissementsaanvraag is ingediend. Zo kan bestuurdersaansprakelijkheid worden voorkomen.

     

  • Conservatoir beslag leggen

    Conservatoir beslag leggen

    Conservatoir beslag leggen

    Conservatoir beslag leggen is in de incassopraktijk een populair instrument. Maar wat is conservatoir beslag leggen precies en hoe wordt conservatoir beslag gelegd? Kortom: hoe werkt conservatoir beslag leggen?

    Conservatoir beslag is het overgaan tot bewaring van goederen van de schuldenaar met verlof van de voorzieningenrechter. Of anders geformuleerd: Met toestemming van de rechter de bankrekeningen, spullen en andere bezittingen van de schuldenaar veilig stellen. De bewaring vindt plaats via de deurwaarder die uitvoering geeft aan het beslag. De deurwaarder doet dat door bijvoorbeeld roerende zaken (auto’s, televisies etc.) letterlijk in beslag te nemen of ervoor te zorgen dat de bank een bankrekening ‘bevriest’ en zo het gebruik daarvan door de schuldenaar onmogelijk maakt.

    Redenen voor conservatoir beslag leggen

    1. Tot zekerheid van betaling van een vordering en het veilig stellen van de goederen van de schuldenaar.
      Het wil nog wel eens gebeuren dat een schuldenaar in het zicht van een procedure die tegen hem wordt ingesteld zijn bezittingen “kwijtraakt” (d.w.z. de schuldenaar verkoopt of verduistert om het mogelijke verhaal van schuldeisers te frustreren). Door conservatoir beslag te leggen wordt het “kwijtraken” onmogelijk gemaakt. Hiermee wordt daarnaast bereikt dat er in het geval er een gunstige uitspraak wordt verkregen, er nog goederen zijn van de schuldenaar om je als schuldeiser op te verhalen.
    1. Als pressiemiddel.
      Conservatoir beslag is bij uitstek geschikt om druk op een wanbetaler uit te oefenen. Beslag op de bankrekening, bedrijfspand en andere activa van de schuldenaar bemoeilijken een normale bedrijfsvoering zodanig dat ze vaak aanleiding vormen om de onbetaalde rekening alsnog snel te betalen.

    Vereisten voor conservatoir beslag leggen

    Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof van de voorzieningenrechter vereist. Verlof wordt verzocht door het indienen van een verzoekschrift (ook wel beslagrekest genoemd). Dit beslagrekest kan alleen door een advocaat worden ingediend. In het beslagrekest wordt aangegeven op welke gronden de verzoeker/schuldeiser zijn vordering baseert en op welke goederen van zijn schuldenaar hij conservatoir beslag zou willen leggen. Op dat verzoek wordt de (beoogde) beslagene in principe niet gehoord. Daarom komt conservatoir beslag vaak als een donderslag bij heldere hemel.

    Na een beperkt onderzoek wijst de rechter het verzoek om beslag te mogen leggen toe of af. Indien het verlof wordt verleend, wordt de omvang van de vordering door de rechter vastgesteld (dat wil zeggen, voor hoeveel er beslag gelegd mag worden).

    Een van de voorwaarden om conservatoir beslag te mogen leggen is dat er binnen een door de rechter te bepalen termijn een (bodem)procedure wordt gestart. In die procedure wordt dan vervolgens het geschil afgedaan dat aan de vordering ten grondslag ligt. De termijn om een procedure te beginnen wordt doorgaans op twee weken gesteld. Wordt er binnen deze termijn geen procedure gestart, dan vervalt het beslag.

    Opheffing conservatoir beslag

    Conservatoir beslag eindigt niet alleen als er geen bodemprocedure wordt gestart, maar kan ook worden beëindigd via een opheffingskortgeding op initiatief van de beslagene. Indien het aannemelijk is dat het conservatoir beslag ongegrond gelegd is zal de rechter het beslag opheffen. Dit is het geval als het beslag ondeugdelijk of onnodig is. Conservatoir beslag is ondeugdelijk als de vordering waarvoor het beslag is gelegd niet blijkt te bestaan, en onnodig als de schuldenaar voldoende verhaal biedt, verduistering niet te verwachten is of de vordering door een verzekeringspolis is gedekt. De onnodigheid of ondeugdelijkheid wordt ’summierlijk’ aangetoond, dat betekent dat de rechter de onnodig- en of ondeugdelijkheid van het conservatoir beslag snel bewezen zal achten. Het conservatoir beslag zal ook worden opgeheven als blijkt dat niet aan de vormvereisten van het leggen van het beslag is voldaan. Als laatste zal het stellen van vervangende zekerheid voor een geldvordering aanleiding geven het conservatoir beslag op te heffen.

    Vervangende zekerheid

    Vervangende zekerheid kan worden gesteld door een bankgarantie, pand- of hypotheekrecht. Een bankgarantie is de meest gebruikelijk vorm van vervangende zekerheid. In de rechtspraak is bepaald dat indien de schuldenaar aanbiedt om een bankgarantie te stellen het beslag moet worden opgeheven. Als vast komt te staan dat een beslag zonder gegronde reden gelegd is, is de beslaglegger risicoaansprakelijk voor de door de beslagene, geleden schade. De beslagene moet dan wel schade hebben geleden, een voorbeeld daarvan is dat de partij wiens auto onterecht beslagen is kosten heeft moeten maken voor een alternatief vervoermiddel (bijvoorbeeld treinkaartjes heeft moeten kopen).

    Conclusie conservatoir beslag leggen

    Aan het leggen van conservatoir beslag zitten de nodige haken en ogen, en hoewel Nederland bekend staat als beslagparadijs, is het de laatste tijd moeilijker geworden om verlof tot conservatoir beslag leggen te krijgen. Beslagrekesten worden strenger getoetst, en er wordt steeds meer bewijsmateriaal verlangd. Een goed opgesteld en onderbouwd verzoekschrift is daarom belangrijker dan ooit! De advocaten van Fort kunnen u daarin van dienst zijn. Onder andere via onze Conservatoir Beslag Leggen formule.

  • Wat is hoofdelijkheid

    Wat is hoofdelijkheid

    Wat is hoofdelijkheid?

    Hoofdelijkheid is een juridische term die hoort bij een schuld waarvoor twee of meer partijen aansprakelijk zijn. Hoofdelijkheid betekent namelijk dat degenen die hoofdelijk aan een schuld verbonden zijn, daarvoor allemaal volledig aansprakelijk zijn. De schuldeiser kan alle betrokken partijen dwingen tot betaling van het gehele bedrag.

    Stel dat er twee partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor EUR 1.000, dan kan de schuldeiser zowel van de ene als van de andere partij betaling verlangen van EUR 1.000. Pas als één van beide hoofdelijk schuldenaren het volledige bedrag van EUR 1.000 heeft voldaan, is de andere partij niet langer aansprakelijk.

    Het is dus niet zo dat de ene partij EUR 500 moet betalen en de andere ook. Hoofdelijke aansprakelijkheid is voor een schuldeiser dus erg prettig: hij hoeft niet langs twee partijen om betaald te krijgen, maar kan één van beide of allebei om volledige betaling vragen. Het debiteurenrisico wordt daardoor verkleind, evenals de moeite die het een schuldeiser kost om zijn vordering te innen.

    Wanneer is sprake van hoofdelijkheid?

    Het uitgangspunt van de wet is dat als een prestatie verschuldigd is door twee of meer schuldenaren, zij voor een gelijk deel verbonden zijn. In het bovenstaande voorbeeld zijn de twee schuldenaren dus ieder verplicht tot betaling van EUR 500 en niet tot het gehele bedrag van EUR 1.000. Uit de wet, gewoonte of een rechtshandeling (bijvoorbeeld het aangaan van een contract) kan echter hoofdelijkheid volgen.

    Een wettelijk voorbeeld van hoofdelijkheid is de schadevergoedingsplicht. Als twee of meer partijen verplicht zijn om dezelfde schade te vergoeden, dan zijn zij hoofdelijk verbonden jegens de benadeelde.

    Een ander voorbeeld van een rechtshandeling die tot hoofdelijkheid leidt, is een compte-joint-overeenkomst met een bank (een “en/of rekening”). In veel bedrijvenconcerns is hier sprake van. Alle partijen die rekeninghouder zijn, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen jegens de bank uit hoofde van die rekening.

    Wat is het gevolg van betaling door één van de hoofdelijk schuldenaren voor de anderen?

    Indien één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren betaald aan de schuldeiser, voldoet hij daarmee zijn schuld maar ook die van de andere schuldenaren. Of deze partij vervolgens recht heeft op een betaling van zijn medeschuldenaren hangt af van hun onderlinge verhouding. In het meest eenvoudige geval gaat de schuld alle schuldenaren voor een gelijk deel aan, zodat degene die betaalt recht heeft op betaling door de andere partij(en) van hun aandeel naar rato in de schuld (regresrecht). Bij twee hoofdelijk schuldenaren gaat het dus om 50%, bij vier schuldenaren om 25%. Er zijn uiteraard veel meer varianten mogelijk, die tot juridische en rekenkundige hoofdbrekens kunnen leiden. Om problemen met afrekening tussen hoofdelijk schuldenaren te voorkomen, is het handig om zoveel mogelijk vooraf de onderlinge verhouding met betrekking tot de hoofdelijke verbondenheid te regelen, bijvoorbeeld in een contract.

     

  • Werknemer krijgt per 1 juli 2015 eerder vast contract door nieuwe ketenregeling!

    Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) gaat het Nederlandse arbeids- en ontslagrecht ingrijpend veranderen. Ook de regels voor tijdelijke contracten worden aangepast met de bedoeling werknemers meer zekerheid te bieden. De flexibiliteit voor werkgevers wordt daarmee fors ingeperkt. De belangrijkste wijziging voor tijdelijke contracten betreft de zogenaamde ketenregeling, de wettelijke regeling die het aangaan van opvolgende tijdelijke contracten in aantal en duur beperkt.

    Wijziging ketenregeling

    De huidige regel is dat na drie tijdelijke contracten of na drie jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. Pas na een onderbrekingsperiode van drie maanden ontstaat een nieuwe keten. Samengevat is de huidige ketenregeling 3 x 3 x 3:

    • Maximaal 3 tijdelijke contracten;
    • Met een totale duur van maximaal 3 jaar;
    • En een tussenliggende periode van 3 maanden of minder.

    De WWZ regelt per 1 juli 2015 dat bij tijdelijke contracten na het derde contract of na twee jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. De keten gaat pas opnieuw lopen als er een tussenliggende periode van meer dan zes maanden is. Samengevat wordt de nieuwe ketenregeling 3 x 2 x 6:

    • Maximaal 3 tijdelijke contracten;
    • Met een totale duur van 2 jaar;
    • En een tussenliggende periode van 6 maanden of minder.

    Met die wijziging beoogt de regering werkgevers sneller een vast contract te laten aangaan met hun werknemers.

    Inwerkingtreding ketenregeling

    De nieuwe ketenregeling geldt voor tijdelijke contracten die op of na 1 juli 2015 worden gesloten (waaronder wij het ‘ingaan’ van het contract verstaan). Een nog lopend tijdelijk contract zal dus niet op 1 juli 2015 plotseling op basis van de nieuwe regeling een vast contract worden. Zo’n contract loopt gewoon van rechtswege af. De nieuwe ketenregeling geldt wel voor iedere nieuwe daaropvolgende arbeidsovereenkomst.

    De nieuwe onderbrekingsperiode van zes maanden geldt direct vanaf 1 juli 2015. Wordt op of na die datum een opvolgende arbeidsovereenkomst gesloten met een tussenliggende periode van meer dan drie maar minder dan zes maanden ten opzichte van het vorige contract, dan zal de keten daarmee niet zijn onderbroken.

    Afwijking ketenregeling bij cao

    Nu is het zo dat van de ketenregeling bij cao onbeperkt kan worden afgeweken. Zo wordt de maximale duur voor opvolgende tijdelijke contracten in de praktijk de soms wel verlengd tot acht jaar.

    Met de WWZ kan bij cao nog maar beperkt van de ketenregeling worden afgeweken. De periode van twee jaar mag worden verlengd naar maximaal vier jaar en het maximum aantal tijdelijke contracten kan worden uitgebreid van vier naar zes. Die afwijkingsmogelijkheid geldt slechts in twee situaties:

    1. Als het om uitzendarbeid gaat;
    2. Als uit de cao blijkt dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering of de soort functie of functiegroep deze verlenging of verhoging vereist.

    Van de onderbrekingsperiode van zes maanden kan dus niet bij cao worden afgeweken.

    De nieuwe afwijkingsmogelijkheid bij cao gaat gelden voor cao’s die ná 1 juli 2015 worden gesloten. Wijkt een bestaande cao af van de nieuwe ketenregeling, dan zullen die regels van toepassing blijven op contracten die onder die cao vallen. Het nieuwe recht zal in zo’n geval pas van toepassing zijn vanaf de datum waarop de betreffende cao afloopt, maar in ieder geval een jaar na de inwerkingtredingsdatum (1 juli 2016).

    Uitzonderingen ketenregeling

    De ketenregeling is niet van toepassing op:

    1. Arbeidsovereenkomsten met werknemers die een duale-werkopleiding volgen.
    2. Arbeidsovereenkomsten met werknemers die gemiddeld minder dan 12 uur per week werken en nog geen 18 jaar zijn. Wanneer zo’n werknemer de 18-jarige leeftijd bereikt, geldt de arbeidsovereenkomst die op dat moment loopt als eerste van de keten.

    Ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap

    Net als nu het geval is, geldt de ketenregeling ook bij opvolgend werkgeverschap.

    Onder het huidige recht is sprake van opvolgend werkgeverschap wanneer een werknemer eerst op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is bij werkgever A en daarna in dienst treedt bij werkgever B, terwijl:

    1. De werknemer dezelfde of vergelijkbare arbeid verricht; en
    2. Tussen de oude en nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat de nieuwe werkgever geacht wordt voldoende inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

    In dat geval tellen de tijdelijke arbeidsovereenkomsten bij de oude werkgever dus mee voor de keten bij de nieuwe werkgever.

    De hierboven genoemde tweede voorwaarde geldt vanaf 1 juli 2015 uitdrukkelijk niet langer voor de toepassing van de nieuwe ketenregeling. Onder het nieuwe recht zal dus al sprake zijn van opvolgend werkgeverschap indien verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

    Gevolgen nieuwe ketenregeling

    Met de bovengenoemde wijzigingen in de ketenregeling zouden werknemers met tijdelijke contracten eerder aanspraak kunnen maken op een vast contract. De vraag is evenwel of werknemers in de praktijk inderdaad eerder de door de wetgever beoogde zekerheid krijgen. De kans bestaat namelijk dat (zeker indien voor banen minder scholing nodig is) de wijzigingen juist ‘de andere kant op werken’, in die zin dat werkgevers tijdelijke arbeidskrachten juist al na twee in plaats van na drie jaar zullen vervangen door nieuwe flexibele werknemers  om niet aan een contract voor onbepaalde tijd vast te zitten. De praktijk zal dit moeten uitwijzen.

     

    [alertbox color=”green” textcolor=”#000000″]Onze blogs in uw inbox? Schijf u dan nu in voor onze nieuwsbrief! KLIK HIER[/alertbox]

  • Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht: de earn out

    Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht: de earn out

    Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht: earn out

    Bij een bedrijfsovername of bij bedrijfsoverdracht komen vaak veel Engelstalige begrippen en jargon voorbij. Vanuit mijn ondernemingsrechtpraktijk krijg ik veel vragen over wat die begrippen nu precies inhouden. Daarom heb ik besloten om in een serie blogartikelen veelgebruikte begrippen nader toe te lichten. Dus wilt u een bedrijf overnemen of een bedrijf overdragen lees dan vooral verder.

    Wat is een earn out

    Bij een bedrijfsovername is de koopprijs van de onderneming en hoe deze moet worden betaald, een van de belangrijkste onderdelen. Verschillende varianten zijn mogelijk. Neem de earn out.

    Bij deze variant wil de koper een koopprijs betalen die afhankelijk is van de toekomstige resultaten van de onderneming die hij koopt. Aan de andere kant wil de verkoper bij de bedrijfsovername een koopprijs ontvangen waarbij hij, na de verkoop, nog steeds kan profiteren van eventuele goede resultaten.

    Dit is een earn out regeling: een regeling waarbij de koper een deel van de koopprijs pas verschuldigd is nadat een of meer overeengekomen resultaten, de zogenaamde earn out voorwaarden binnen een bepaalde periode (vaak twee tot vijf jaar) na het sluiten van de koopovereenkomst zijn behaald.

    De earn out voorwaarden binnen een earn out constructie zijn te verdelen in twee groepen: 1) financiële earn out voorwaarden en 2) niet-financiële earn out voorwaarden.

    Financiële earn out voorwaarden

    Denk hierbij aan de voorwaarde dat de verkoper het restant van de koopprijs pas ontvangt als na de koop de onderneming een bepaald minimum bedrijfsresultaat of omzet (ook wel ‘milestones‘) heeft behaald.

    Vaak zal een earn out voorwaarde een regeling betreffen, waardoor de nabetaling variabel is en afhankelijk van de mate waarin de milestones worden gehaald.

    Niet-financiële earn out voorwaarden

    Earn out voorwaarden kunnen ook een niet-financieel karakter hebben. Een veel voorkomende voorwaarde is dat de verkoper of een andere sleutelfiguur (‘keyperson’) gedurende een bepaalde periode werkzaam moet blijven bij de onderneming. Een voorwaarde kan ook zijn dat een bepaalde vergunning moet worden verkregen of dat een bepaald marktaandeel moet zijn bemachtigd.

    De rol van de koper bij een earn out constructie

    De koper heeft in het algemeen een inspanningsverplichting om te zorgen dat de verkoper een maximale earn out behaalt. Overigens zal een verkoper alleen instemmen met een earn out regeling als de verkoper tevreden is met de basiskoopprijs, dus zonder de earn out nabetalingen.

    Het overeenkomen van een earn out regeling kan in bepaalde gevallen aantrekkelijk zijn voor zowel koper als verkoper. Na de koop zien we echter regelmatig dat geruzied wordt over de inhoud van de earn out voorwaarden en of de milestones wel zijn behaald. Het is daarom erg belangrijk de earn out voorwaarden duidelijk op papier te zetten (al dan niet met een rekensommetje ter verduidelijking!).

    Meer informatie over earn out

    Op het gebied van bedrijfsovername en ‘earn out’ is veel informatie beschikbaar via het internet. Hieronder een lijst met handige websites:

    Bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht: non-disclosure

    In het komende artikel van de serie “Begrippen bij bedrijfsovername en  bedrijfsoverdracht” ga ik dieper in op het begrip ‘non-disclosure’.

    Auteur: Eileen van Oene. Voor vragen over dit blog kunt u contact opnemen met  Edward van Leeuwen Boomkamp, advocaat binnen de transactiepraktijk van de sectie Ondernemingsrecht. Hij houdt zich voornamelijk bezig met advies omtrent fusies en overnames, (des)investeringen, participaties en joint ventures.

  • Distributieovereenkomst – Juridische ‘Do’s and don’t’s’ bij internationaal ondernemen

    Distributieovereenkomst – Juridische ‘Do’s and don’t’s’ bij internationaal ondernemen

    In dit blog in de serie ‘juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen’ ga ik dieper in op de samenwerking via een distributieovereenkomst. Voor veel ondernemers is het opbouwen van een netwerk, het vergaren van (markt)kennis en de tijdsinvestering om internationaal uit te breiden een hele uitdaging. Samenwerken met een partij gevestigd in het land waar men zaken wil doen, biedt dan wellicht uitkomst. Samenwerking via een distributieovereenkomst is één van de mogelijkheden.

    Internationaal samenwerken: distributieovereenkomst

    Wat is een distributieovereenkomst? Een distributieovereenkomst is een duurovereenkomst waarbij de ene partij, de leverancier, zich verplicht bepaalde producten of diensten te leveren aan zijn wederpartij, de distributeur, met het oog op doorlevering van die producten of diensten aan afnemers van die distributeur voor rekening en risico en in naam van de distributeur. In het kader van internationaal ondernemen heeft samenwerken via een distributieovereenkomst het voordeel dat de ondernemer/leverancier niet zelf de spreekwoordelijke boer op moet in het land waar hij zijn producten wenst te verkopen en van de kennis en het netwerk van de distributeur gebruik kan maken.

    Distributieovereenkomst checklist

    Voordat je kiest voor een distributieovereenkomst is het belangrijk om na te gaan of deze samenwerkingsvorm wel bij jou en jouw bedrijf past. Ga na wat de alternatieven zijn (denk bijvoorbeeld aan samenwerken via een agentuur of aan het opzetten van een joint venture (de joint venture bespreek ik in de komende (derde) blog in deze reeks)). Net als in mijn eerste en tweede blog geef ik hieronder een checklist waar je op moet letten bij het sluiten van een distributieovereenkomst:

    • Exclusiviteit: mag de leverancier ook andere distributeurs inschakelen?
    • Territorium: in welke regio mag de distributeur de producten verkopen?
    • Vergoeding: welke vergoeding krijgt de distributeur en hoe wordt deze bepaald?
    • Promotie en selectieve distributiecriteria: heeft de distributeur een verplichting zich in te spannen de producten te promoten?
    • Concurrentiebeding: mag de distributeur tijdens/na de distributieovereenkomst ook gelijke of soortgelijke producten van derden aanbieden?
    • (Product)aansprakelijkheid: in beginsel is de producent aansprakelijk voor schade (bij derden) veroorzaakt door een gebrek in of aan het product. De benadeelde kan echter veelal ieder in de keten aanspreken tot betaling van de schadevergoeding en de aangesproken partij dient de schade zelf te verhalen bij de producent/fabrikant. Over de risicoverdeling tussen leverancier en distributeur zijn verschillende afspraken te maken.
    • Minimum omzetverplichtingen: moet de distributeur jaarlijks een minimum aan producten afnemen van de leverancier?
    • Duur van de distributieovereenkomst.
    • Toepasselijk recht en bevoegde rechter.

    Verschil tussen de agentuur- en de distributieovereenkomst

    In mijn vorige artikel in deze serie schreef ik over de agentuurovereenkomst. Deze overeenkomst en de distributieovereenkomst worden vaak door elkaar gehaald. Niet geheel onbegrijpelijk want er zijn een aantal gelijkenissen, echter ook een aantal belangrijke verschillen, zoals:

    Wie neemt het (financiële) risico?

    Een agent handelt in beginsel in naam van de ‘principaal’ (vgl. opdrachtgever) en treedt voor diens rekening en risico op en bemiddelt bij het totstandkomen van overeenkomsten tussen de principaal en de klant. Een distributeur daarentegen wordt gezien als een zelfstandige onderneming, die voor eigen rekening en risico handelt.

    Klantenvergoeding

    Een ander verschil is dat de agent bij beëindiging van de agentuurovereenkomst in beginsel recht heeft op een klantenvergoeding (ook wel goodwill-vergoeding). De distributeur heeft in beginsel geen recht op een dergelijke vergoeding, waardoor deze overeenkomst zonder vergoedingsplicht door de wederpartij beëindigd kan worden. De reden hiervoor is dat de agent klanten aanbrengt bij de principaal, terwijl de distributeur in eigen naam optreedt en daarbij gebruik maakt van zijn eigen klanten.

    Opzegtermijnen

    Tot slot is een belangrijk verschil dat de opzegtermijn bij een distributieovereenkomst in de regel aanzienlijk langer is dan bij een agentuurovereenkomst. Bij een distributierelatie van bijvoorbeeld 1 jaar geldt (volgens een in de literatuur ontwikkelde vuistregel) een opzegtermijn van 3 maanden. De agentuurovereenkomst kent in dit geval een kortere opzegtermijn van 1 maand.

    Meer informatie over de distributieovereenkomst

    Op het gebied van de distributieovereenkomst en internationaal ondernemen is veel informatie beschikbaar via het internet. Hieronder een lijst met handige websites:

    Juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen

    Internationaal ondernemen is niet langer voorbehouden aan grote multinationals. Meer en meer zie ik dat ook het midden- en kleinbedrijf zich buiten de landsgrenzen begeeft. Niet gek, gezien de kansen die zich in het buitenland voordoen. Op juridisch gebied zijn er genoeg valkuilen te noemen die een succesvolle internationalisering in de weg kunnen staan. Vanuit mijn ondernemingsrechtpraktijk zie ik hiervan dagelijks voorbeelden voorbij komen. Daarom heb ik besloten om in een serie blog artikelen enkele tips te geven aangaande internationaal zaken doen en dan specifiek rondom het uitgangspunt: ‘juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen.

    Internationaal ondernemen: de joint venture

    In het komende artikel van de serie “juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen” ga ik dieper in op de joint venture als samenwerkingsvorm.

    Voor vragen over dit blog kunt u contact opnemen met de sectie  ondernemingsrecht bij FORT Advocaten.

  • Ontslaggronden binnen de WWZ: wordt het vanaf 1 juli 2015 moeilijker een werknemer te ontslaan?

    Een werknemer ontslaan vereist een redelijke grond voor ontslag.

    Redelijke ontslaggronden zijn onder meer bedrijfseconomische omstandigheden, disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten, langdurige arbeidsongeschiktheid en een verstoorde arbeidsverhouding.

    Op dit moment zijn de redenen voor ontslag vastgelegd in het Ontslagbesluit en in de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV.

    Met de Wet Werk en Zekerheid zal die ‘lagere’ regelgeving per 1 juli 2015 komen te vervallen en worden de ontslaggronden vastgelegd in de wet.

    Toetsen ontslaggronden

    Onder het huidige recht kan een werkgever kiezen of hij het ontslagdossier ter beoordeling voorlegt aan het UWV of de kantonrechter.

    Vanaf 1 juli 2015 mag een werkgever niet meer kiezen; de route is afhankelijk van de ontslaggrond. Bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid worden beoordeeld door het UWV en de persoonlijke redenen door de kantonrechter.

    De wettelijke verankering van de redenen voor ontslag zal tot gevolg hebben dat een kantonrechter minder beoordelingsvrijheid heeft bij ontbindingsverzoeken vanwege persoonlijke redenen. Ik licht dat toe.

    Ontslaggronden en de huidige ontslagprocedure

    In de huidige ontslagprocedure moeten kantonrechters beoordelen of sprake is van een verandering in de omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Die open norm biedt kantonrechters veel vrijheid.

    Zij zijn nu dus niet verplicht de Beleidsregels Ontslagtaak UWV toe te passen (die hebben slechts ‘reflexwerking’).

    Indien een redelijke ontslaggrond strikt genomen ontbreekt (omdat bijvoorbeeld geen sprake is van een behoorlijk disfunctioneringsdossier), kiest de kantonrechter er in de huidige praktijk toch vaak voor de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als partijen tegen elkaar procederen is het sowieso beter dat ze uit elkaar gaan, is daarbij dan de gedachte. Aan de werknemer wordt in zo’n geval (bij wijze van ‘smeermiddel’) vaak een hogere ontslagvergoeding toegekend. Die ontslagvergoeding is nu niet gemaximeerd.

    Ontslaggronden en de ‘nieuwe’ ontslagprocedure

    Onder de WWZ zullen kantonrechters in een ontslagprocedure strikt moeten beoordelen of sprake is van een wettelijke (redelijke) ontslaggrond. Bij het ontbreken daarvan, zullen zij volgens de nieuwe ontslagregeling niet meer over mogen gaan tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

    Bovendien zal onder de WWZ nog slechts sprake zijn van de zogenaamde “Transitievergoeding”, die veel lager uitkomt dan de kantonrechtersformule (en ook is gemaximeerd tot EUR 75.000 dan wel een jaarsalaris) en heeft de wetgever uitdrukkelijk aangegeven dat kantonrechters slechts bij hoge uitzondering aan de werknemer een hoger bedrag (de zogenaamde ‘billijke vergoeding’) mogen toekennen. Toekenning van een hogere vergoeding ter compensatie van het ontbreken van een redelijke grond voor het ontslag zal dus niet langer mogelijk zijn.

    Conclusie ontslaggronden binnen de WWZ

    Het is de verwachting dat de Wet Werk en Zekerheid tot gevolg heeft dat kantonrechters minder snel zullen overgaan tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien (wettelijke) redelijke ontslaggronden ontbreken.

    Voor werkgevers is het dus zaak hun dossiers op orde te brengen (zodat die ‘ontslagproof’ zijn) of wellicht al vóór 1 juli a.s. een ontbindingsverzoek in te dienen.

     

  • Werknemer krijgt per 1 juli 2015 eerder vast contract door nieuwe ketenregeling!

    Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) gaat het Nederlandse arbeids- en ontslagrecht ingrijpend veranderen. Ook de regels voor tijdelijke contracten worden aangepast met de bedoeling werknemers meer zekerheid te bieden. De flexibiliteit voor werkgevers wordt daarmee fors ingeperkt. De belangrijkste wijziging voor tijdelijke contracten betreft de zogenaamde ketenregeling, de wettelijke regeling die het aangaan van opvolgende tijdelijke contracten in aantal en duur beperkt.

    Wijziging ketenregeling

    De huidige regel is dat na drie tijdelijke contracten of na drie jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. Pas na een onderbrekingsperiode van drie maanden ontstaat een nieuwe keten. Samengevat is de huidige ketenregeling 3 x 3 x 3:

    • Maximaal 3 tijdelijke contracten;
    • Met een totale duur van maximaal 3 jaar;
    • En een tussenliggende periode van 3 maanden of minder.

    De WWZ regelt per 1 juli 2015 dat bij tijdelijke contracten na het derde contract of na twee jaar automatisch een contract voor onbepaalde tijd ontstaat. De keten gaat pas opnieuw lopen als er een tussenliggende periode van meer dan zes maanden is. Samengevat wordt de nieuwe ketenregeling 3 x 2 x 6:

    • Maximaal 3 tijdelijke contracten;
    • Met een totale duur van 2 jaar;
    • En een tussenliggende periode van 6 maanden of minder.

    Met die wijziging beoogt de regering werkgevers sneller een vast contract te laten aangaan met hun werknemers.

    Inwerkingtreding ketenregeling

    De nieuwe ketenregeling geldt voor tijdelijke contracten die op of na 1 juli 2015 worden gesloten (waaronder wij het ‘ingaan’ van het contract verstaan). Een nog lopend tijdelijk contract zal dus niet op 1 juli 2015 plotseling op basis van de nieuwe regeling een vast contract worden. Zo’n contract loopt gewoon van rechtswege af. De nieuwe ketenregeling geldt wel voor iedere nieuwe daaropvolgende arbeidsovereenkomst.

    De nieuwe onderbrekingsperiode van zes maanden geldt direct vanaf 1 juli 2015. Wordt op of na die datum een opvolgende arbeidsovereenkomst gesloten met een tussenliggende periode van meer dan drie maar minder dan zes maanden ten opzichte van het vorige contract, dan zal de keten daarmee niet zijn onderbroken.

    Afwijking ketenregeling bij cao

    Nu is het zo dat van de ketenregeling bij cao onbeperkt kan worden afgeweken. Zo wordt de maximale duur voor opvolgende tijdelijke contracten in de praktijk de soms wel verlengd tot acht jaar.

    Met de WWZ kan bij cao nog maar beperkt van de ketenregeling worden afgeweken. De periode van twee jaar mag worden verlengd naar maximaal vier jaar en het maximum aantal tijdelijke contracten kan worden uitgebreid van vier naar zes. Die afwijkingsmogelijkheid geldt slechts in twee situaties:

    1. Als het om uitzendarbeid gaat;
    2. Als uit de cao blijkt dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering of de soort functie of functiegroep deze verlenging of verhoging vereist.

    Van de onderbrekingsperiode van zes maanden kan dus niet bij cao worden afgeweken.

    De nieuwe afwijkingsmogelijkheid bij cao gaat gelden voor cao’s die ná 1 juli 2015 worden gesloten. Wijkt een bestaande cao af van de nieuwe ketenregeling, dan zullen die regels van toepassing blijven op contracten die onder die cao vallen. Het nieuwe recht zal in zo’n geval pas van toepassing zijn vanaf de datum waarop de betreffende cao afloopt, maar in ieder geval een jaar na de inwerkingtredingsdatum (1 juli 2016).

    Uitzonderingen ketenregeling

    De ketenregeling is niet van toepassing op:

    1. Arbeidsovereenkomsten met werknemers die een duale-werkopleiding volgen.
    2. Arbeidsovereenkomsten met werknemers die gemiddeld minder dan 12 uur per week werken en nog geen 18 jaar zijn. Wanneer zo’n werknemer de 18-jarige leeftijd bereikt, geldt de arbeidsovereenkomst die op dat moment loopt als eerste van de keten.

    Ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap

    Net als nu het geval is, geldt de ketenregeling ook bij opvolgend werkgeverschap.

    Onder het huidige recht is sprake van opvolgend werkgeverschap wanneer een werknemer eerst op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is bij werkgever A en daarna in dienst treedt bij werkgever B, terwijl:

    1. De werknemer dezelfde of vergelijkbare arbeid verricht; en
    2. Tussen de oude en nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat de nieuwe werkgever geacht wordt voldoende inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

    In dat geval tellen de tijdelijke arbeidsovereenkomsten bij de oude werkgever dus mee voor de keten bij de nieuwe werkgever.

    De hierboven genoemde tweede voorwaarde geldt vanaf 1 juli 2015 uitdrukkelijk niet langer voor de toepassing van de nieuwe ketenregeling. Onder het nieuwe recht zal dus al sprake zijn van opvolgend werkgeverschap indien verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

    Gevolgen nieuwe ketenregeling

    Met de bovengenoemde wijzigingen in de ketenregeling zouden werknemers met tijdelijke contracten eerder aanspraak kunnen maken op een vast contract. De vraag is evenwel of werknemers in de praktijk inderdaad eerder de door de wetgever beoogde zekerheid krijgen. De kans bestaat namelijk dat (zeker indien voor banen minder scholing nodig is) de wijzigingen juist ‘de andere kant op werken’, in die zin dat werkgevers tijdelijke arbeidskrachten juist al na twee in plaats van na drie jaar zullen vervangen door nieuwe flexibele werknemers om niet aan een contract voor onbepaalde tijd vast te zitten. De praktijk zal dit moeten uitwijzen.

  • Agentuur – Juridische ‘Do’s and don’t’s’ bij internationaal ondernemen

    Agentuur – Juridische ‘Do’s and don’t’s’ bij internationaal ondernemen

    In dit blog in de serie ‘juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen’ ga ik dieper in op de samenwerkingsvorm de agentuur. Voor veel ondernemers is het opbouwen van een netwerk, het vergaren van (markt)kennis en de tijdsinvestering om internationaal uit te breiden een hele uitdaging. Samenwerken met een partij gevestigd in het land waar men zaken wil doen, biedt dan wellicht uitkomst. Samenwerking via een agentuur is één van de mogelijkheden.

    Internationaal samenwerken: agentuur

    Wat is agentuur? Agentuur is een samenwerkingsvorm tussen een ondernemer (ook wel de ‘principaal’) en een handelsagent waarin afgesproken wordt dat de handelsagent bemiddelt bij het totstandkomen van opdrachten tussen de principaal en derden/klanten. Hierbij sluit de handelsagent overeenkomsten in naam van en voor rekening van de principaal. Voor de principaal die het betreffende gebied/de markt niet kent is dit vaak prettig omdat de agent die markt wél kent en (hopelijk…) weet waar potentiele klanten te vinden zijn. Als beloning voor zijn werk krijgt de agent een commissie.

    Agentuur checklist

    Voordat je kiest voor agentuur is het belangrijk om na te gaan of deze samenwerkingsvorm wel bij jou en jouw bedrijf past. Ga na wat de alternatieven zijn (denk bijvoorbeeld aan het sluiten van een distributie overeenkomst of aan het opzetten van een joint venture (deze vormen bespreek ik in komende artikelen)). Net als in mijn eerste blog geef ik hieronder een checklist waar je op moet letten bij het sluiten van een agentuurovereenkomst:

    1. Commissie
      De agent heeft recht op een commissie over overeenkomsten die door zijn bemiddeling tot stand zijn gekomen. De afspraken die partijen hierover maken zijn niet altijd even duidelijk. Is de commissie verschuldigd na het sluiten van de overeenkomst, of pas als de klant heeft betaald? En geldt dit ook voor klanten die al tot de klantenkring van de principaal behoorden? En hoe/over welk bedrag wordt die commissie precies berekend?
    1. Exclusiviteit
      De principaal zal daarnaast moeten overwegen of hij zelf gerechtigd wil blijven om, naast de agent, de producten in het aangewezen gebied te verkopen. Vaak spreken partijen namelijk af dat de handelsagent als enige tussenpersoon gerechtigd is overeenkomsten tot stand te brengen in het aangewezen gebied. Als de principaal dan toch buiten de agent om met een klant een overeenkomst sluit, zal hij een schadevergoeding (plus eventueel. een boete) moeten betalen aan de agent.
    1. Concurrentiebeding
      Voor de principaal is het van belang om in de agentuurovereenkomst een non-concurrentiebeding op te nemen. Zo’n beding houdt in dat het de agent verboden is bepaalde werkzaamheden te verrichten/producten te verkopen na beëindiging van de agentuurovereenkomst. Dit (non-)concurrentiebeding is echter alleen geldig als het op schrift is gesteld en ziet op het type werkzaamheden en het werkgebied dat of klantenkring die onder de reikwijdte van de agentuurovereenkomst viel. Let er ook op dat een non-concurrentiebeding slechts maximaal twee jaar geldig is na het einde van de overeenkomst.
    1. Goodwill
      Heeft het werk van de handelsagent geleid tot een omzetstijging van de onderneming van de principaal, dan heeft de handelsagent aan het eind van de overeenkomst recht op een goodwill of klantvergoeding. Dit recht op vergoeding vervalt echter na verloop van een jaar na het einde van de overeenkomst. We zien vaak dat in agentuurovereenkomsten te hoge vergoedingen toegekend worden aan de agent. Deze vergoedingen zijn soms zelfs hoger dan de wettelijke maximumvergoeding van de provisie van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaar.
    1. Beëindiging agentuur
      Tot slot. De principaal en agent kunnen hun overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd sluiten. Een overeenkomst voor bepaalde tijd eindigt automatisch na verloop van de overeengekomen periode. Een overeenkomst voor onbepaalde tijd kan worden opgezegd met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn. Hebben partijen geen afspraken gemaakt over opzegging, dan bepaalt de wet dat de opzegtermijn afhankelijk is van de looptijd van de overeenkomst. Indien de overeenkomst korter dan drie jaar heeft geduurd moet een opzegtermijn van vier maanden in acht worden genomen; in geval van een periode van drie tot zes jaar geldt een termijn van vijf maanden en indien de overeenkomst meer dan zes jaar heeft voortgeduurd moet een opzegtermijn van 6 maanden worden aangehouden.

    Meer informatie over de agentuur

    Op het gebied van de agentuur is veel informatie beschikbaar via het internet. Hieronder een lijst met handige websites:

    Juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen

    Internationaal ondernemen is niet langer voorbehouden aan grote multinationals. Meer en meer zie ik dat ook het midden- en kleinbedrijf zich buiten de landsgrenzen begeeft. Niet gek, gezien de kansen die zich in het buitenland voordoen. Op juridisch gebied zijn er genoeg valkuilen te noemen die een succesvolle internationalisering in de weg kunnen staan. Vanuit mijn ondernemingsrechtpraktijk zie ik hiervan dagelijks voorbeelden voorbij komen. Daarom heb ik besloten om in een serie blog artikelen enkele tips te geven aangaande internationaal zaken doen en dan specifiek rondom het uitgangspunt: ‘juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen.

    Internationaal ondernemen: de distributieovereenkomst

    In het komende artikel van de serie “juridische do’s and dont’s bij internationaal ondernemen” ga ik dieper in op distributieovereenkomst.

  • Wet Werk en Zekerheid: gevolgen voor de statutair bestuurder

    Van oudsher bekleedt de statutair bestuurder een uitzonderingspositie in het arbeidsrecht. Vaak in de voor de bestuurder ongunstige zin. Hoge bomen vangen nu eenmaal veel wind. Zo is voor het ontslag van een statutair bestuurder in beginsel geen toestemming van het UWV of de kantonrechter vereist (de zogenaamde preventieve toets).

    Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) wordt het aantal uitzonderingen voor bestuurders ten opzichte van ‘gewone’ werknemers in het arbeidsrecht uitgebreid. Ik bespreek hierna een aantal belangrijke veranderingen.

    Ketenregeling
    Statutair bestuurders werken vaak op basis van een tijdelijk contract. Per 1 juli 2015 zal met de komst van de nieuwe ketenregeling bij opvolgende contracten al na twee in plaats van drie jaar een contract voor onbepaalde tijd ontstaan. Van die periode van twee jaar zal in geval van een statutair bestuurder – anders dan bij een gewone werknemer –  bij schriftelijke overeenkomst of cao onbeperkt kunnen worden afgeweken. Het zal dus mogelijk zijn met een statutair bestuurder bijvoorbeeld driemaal een contract voor vijf jaren te sluiten, zonder dat een contract voor onbepaalde tijd ontstaat.

    Ontslaggronden
    In tegenstelling tot het huidige recht, bevat de wet per 1 juli 2015 een (limitatieve) opsomming van de mogelijke ontslaggronden. Daarin wordt geen uitzondering gemaakt voor de statutair bestuurder. Het is de vraag of het vereiste van een ontslaggrond voor statutair bestuurders niet op gespannen voet staat met het vennootschapsrecht. Daarin is namelijk bepaald dat het bestuur van een B.V. of een N.V. te allen tijde kan worden ontslagen, zonder dat daarvoor een ‘wettelijke’ ontslaggrond is vereist. Niet duidelijk is of de wetgever bewust heeft gekozen de statutair bestuurder niet uit te sluiten van de limitatieve opsomming.

    Billijke vergoeding
    De kennelijk onredelijk ontslagprocedure is met de komst van de WWZ van de baan. Er geldt een vaste transitievergoeding bij ontslag, ook voor statutair bestuurders. Zeker in het geval van bestuurders zal de transitievergoeding veelal veel lager zijn dan de vergoeding waar zij voordien aanspraak op konden maken.

    Wel kan een ontslagen statutair bestuurder (net als een gewone werknemer) de kantonrechter verzoeken een (aanvullende) billijke vergoeding toe te kennen. Daarvan kan sprake zijn indien a) een redelijke grond voor opzegging ontbreekt, of b) sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de vennootschap. De wetgever wil evenwel dat de rechter zeer terughoudend omgaat met het toekennen van zo’n aanvullende vergoeding.

    Herstel vragen van de dienstbetrekking is voor een statutair bestuurder – in tegenstelling tot ‘gewone’ werknemers – niet mogelijk.

    Geen bedenktermijn
    De WWZ biedt nog steeds de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst via een vaststellingsovereenkomst te beëindigen (‘met wederzijds goedvinden’). Werknemers krijgen per 1 juli 2015 de mogelijkheid een ondertekende vaststellingsovereenkomst binnen veertien dagen zonder opgaaf van redenen te ontbinden. De statutair bestuurder zal die mogelijkheid niet hebben.

    Conclusie

    De uitzonderingspositie van de statutair bestuurder in het arbeidsrecht wordt met de komst van de WWZ verder versterkt.

    Als statutair bestuurder of werkgeefster is het noodzakelijk goed op de hoogte te zijn van de bijzondere positie die de statutair bestuurder bekleedt.