act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: act legal

  • WWZ vervaltermijnen – Wees er snel bij!

    WWZ vervaltermijnen – Wees er snel bij!

    De nieuwe Wet Werk en Zekerheid (WWZ) heeft ingrijpende gevolgen voor het arbeidsprocesrecht.

    Introductie vervaltermijn

    Zo is voor diverse vorderingen een zogenaamde ‘vervaltermijn’ geïntroduceerd.

    De wetgever wilde met het invoeren daarvan bereiken dat partijen minder lang in onzekerheid hoeven zijn over mogelijke vorderingen die samenhangen met de beëindiging van het dienstverband.

    Vervaltermijnen kunnen namelijk – anders dan verjaringstermijnen – niet worden verlengd (‘gestuit’) door middel van een simpel briefje.

    Starten van een procedure noodzakelijk

    Onder de WWZ is de wijze waarop vorderingen kunnen worden ‘veiliggesteld’ lastiger dan onder het oude recht.

    Onder het oude recht kon dus veelal worden volstaan met een summier briefje aan de wederpartij waarin de vordering werd ‘bekendgemaakt’. Indien het briefje tijdig was verzonden, kon zo nodig op een later moment alsnog een procedure worden gestart. En het versturen van zo’n briefje kon ook nog eens meerdere malen herhaald worden.

    Onder de WWZ geldt sinds 1 juli 2015 voor veel vorderingen dat voor het aflopen van de geldende (korte) vervaltermijn een (dichtgetimmerd) verzoekschrift moet worden ingediend bij de rechter. Is dat verzoekschrift niet binnen die periode ingediend, dan zal de zaak niet meer door hem behandeld kunnen worden. Dan is de vordering dus definitief verloren.

    Belangrijke WWZ vervaltermijnen

    Voor het ‘veiligstellen’ van de navolgende vorderingen dient binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd een onderbouwd verzoekschrift te worden ingediend bij de kantonrechter:

    • Ontslagvergunning ontbreekt
      De werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder dat zijn werkgever beschikte over de vereiste ontslagvergunning van het UWV, kan vernietiging van die opzegging of een zogenaamde ‘billijke vergoeding’ vorderen.
    • Beroep tegen beslissing van UWV
      De werknemer die het er niet mee eens is dat door het UWV voor hem een ontslagvergunning is afgegeven (die ten grondslag lag aan de opzegging door zijn werkgever) kan herstel van zijn arbeidsovereenkomst of een ‘billijke vergoeding’ vorderen.

    (Ook de werkgever kan overigens tegen de beslissing van het UWV in beroep: dat moet binnen twee maanden na de dag waarop de gevraagde ontslagvergunning is geweigerd.)

    • Opzegverboden
      De werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd in strijd met een opzegverbod (zoals bijvoorbeeld het opzegverbod tijdens ziekte of zwangerschap) kan vernietiging van die opzegging of een ‘billijke vergoeding’ vorderen.
    • Onregelmatige opzegging
      De werknemer (of werkgever) die geconfronteerd wordt met een onregelmatige opzegging (waarvan sprake is indien een kortere opzegtermijn in acht is genomen dan de geldende) kan schadevergoeding vorderen.
    • Ontslag op staande voet
      De werknemer die op staande voet is ontslagen, kan vernietiging van dat ontslag of een ‘billijke vergoeding’ vorderen.  

    Voor de navolgende vorderingen geldt een vervaltermijn van drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (in plaats van twee):

    • Schending aanzegplicht
      De werknemer die na het aflopen van zijn contract voor bepaalde tijd van zes maanden of langer, niet één maand voor het aflopen daarvan door zijn werkgever is geïnformeerd over een eventuele voortzetting (de zogenaamde ‘aanzegplicht’), kan schadevergoeding (van maximaal 1 maandsalaris) vorderen.
    • Transitievergoeding
      De werknemer kan een procedure starten over de transitievergoeding, bijvoorbeeld omdat hij die niet heeft gekregen of hij het niet eens is met de hoogte daarvan.

    Conclusie: WWZ vervaltermijnen, wees er snel bij!

    Bij discussies over een van de bovenstaande onderwerpen, dient de werknemer (of werkgever) dus zo spoedig mogelijk een jurist te raadplegen, veel tijd is er niet! Is voor het verstrijken van de korte vervaltermijn geen procedure aanhangig gemaakt, dan zijn de gevolgen onomkeerbaar en is de betreffende claim definitief verloren!

     

     

  • Beweegredenen achter boekhoudfraude – Firma List & Bedrog

    Firma List & Bedrog – Beweegredenen achter boekhoudfraude

    Gerommel bij Delta Lloyd en NS, fraude bij Imtech en problemen bij SBM Offshore en Ordina. Sla op een willekeurige dag de krant open en lees over vele misstanden in het Nederlandse bedrijfsleven. Fraude viert (helaas) hoogtij. Op 8 en 9 oktober 2015 vindt in Amsterdam het Fraude Filmfestival in het EYE museum plaats. FORT is partner van het festival en dit kader schrijf ik deze maand mijn blog over de ratio van frauderende bedrijven.

    Waarom frauderen bedrijven?

    In tijden van economische crises belanden veel bedrijven in financieel zwaar weer. Slechte jaarcijfers hebben vaak een nadelig effect op de liquiditeit, omdat banken de financiering terugschroeven of bedrijven onder bijzonder beheer plaatsen. Wanneer bedrijven onder de afdeling bijzonder beheer geplaatst worden, krijgen zij te maken met risico-opslagen en/of hogere rentes. Die hogere rentes en opslagen kosten bedrijven vaak de kop, wat vervolgens leidt tot faillissement.

    Logisch dus dat bedrijven dat willen voorkomen. De manier waarop is echter vaak niet in de haak:  controllers of boekhouders krijgen de opdracht om de resultaten en prognoses positief te laten lijken, desnoods via boekhoudkundige trucs en dat is boekhoudfraude.

    Boekhoudfraude Ahold

    Misschien wel een van de grootste en meest spraakmakende fraudezaken die Nederland heeft gekend is de boekhoudfraude van Ahold, die in 2003 aan het licht kwam. Jarenlang heeft Ahold omzetten van buitenlandse dochterondernemingen onterecht bij haar eigen omzet betrokken, waardoor de balans er spectaculair uit zag. Een duidelijk geval van jaarrekeningenfraude.

    De cijfers versterkten de internationale positie van het concern en maakte een snelle (wereldwijde) uitbreiding mogelijk, maar zorgden er tevens voor dat er geen weg meer terug was zonder dat het kaartenhuis in elkaar zou vallen.

    Fraude Imtech

    Een recenter voorbeeld van een dergelijke boekhoudkundige truc, vond plaats in het recent gefailleerde Imtech. Daar werd door middel van ‘creatief boekhouden’ verhuld dat Imtech Nederland financieel overeind werd gehouden door Imtech Duitsland. Er werd daarmee doelbewust jaren lang een verkeerd beeld geschetst van de resultaten van Imtech, die veel minder rooskleurig waren dan werd gepresenteerd.

    Het bekende gezegde luidt niet voor niets; al is de leugen nog zo snel, de waarheid achterhaalt hem wel. Daardoor zit er een Amerikaans bestuurslid van Ahold (Mark Kaiser) in de gevangenis, zijn de Nederlandse bestuursleden in hoger beroep veroordeeld en is Imtech failliet verklaard.

     

  • Faillissement Circus Renz

    Faillissement Circus Renz

    Hooggeëerd publiek, komt dat zien! Een circus dat balanceert op het randje van faillissement!

    Het circus, dat is iets waarvoor het dorp vroeger uitliep. Vergelijkbaar met het melodietje van de ijscoman, dat ook iedereen het huis uitlokte. De intocht was al spannend. Wauw, die leeuw, wat is hij groot! En kijk die tent, wat zou daar allemaal gaan gebeuren? Als je naar een show ging, was dat echt een feest.

    Met z’n allen op een rij: griezelen om de wilde dieren, billen van de spanning dichtgeknepen bij de acrobaten en hartstochtelijk lachen om de clowns. En dat alles onder genot van popcorn én een zakje chips! 

    Maar nu dreigt er een faillissement voor Circus Renz. De eerste twitter berichten met grapjes over het (mogelijke) faillissement van Circus Renz waren niet van de lucht. Zo stelde @Ivovittali op Twitter voor om een “clownfunding” actie te starten.

    Romantiek is weg zonder wilde dieren

    Helaas voor circusliefhebbers, is het circus verworden tot een verschoppeling. Wilde dieren vinden we zielig. De acrobatiek lijkt een stuk minder spannend dan vroeger. En waarom zouden we in een stoffige tent gaan kijken naar clowns als we op onze telefoon veel grappiger filmpjes kunnen streamen zonder je bed te hoeven verlaten? De romantiek is weg, het boek is uit.

    Deze tendens is sterk voelbaar voor de Nederlandse circussen. Zonder wilde dieren (sinds 2014 verboden) nemen de bezoekersaantallen dramatisch af. De kosten lopen op, want omdat de mensen seizoensarbeid verrichten, moet er extra loonbelasting worden betaald. En vanwege milieumaatregelen zijn de kosten voor diesel enorm gestegen. De concurrentie met het buitenland helpt ook niet. Daar krijgen circussen subsidies, die Nederland niet geeft.

    Het welzijn, de gezondheid en het natuurlijk gedrag van wilde zoogdieren in een circus worden aangetast en daarom komt er een verbod op het gebruik van deze dieren.

    Faillissement Circus Renz nabij

    Milko Steyvers, de directeur van Circus Herman Renz verklaart dan ook dat het water hem niet tot aan de lippen, maar tot over de lippen staat. Best een truc waar je geld voor kan vragen, ware het niet dat een faillissement een einde zou betekenen voor een circus dat dit jaar zijn 115-jarig jubileum viert. Het grootste circus van de Benelux, dat ook nog als Immaterieel Cultureel Erfgoed is bestempeld.

    Ik ben een clown, maar buiten de piste huil ik

    Aldus een geëmotioneerde Milko Steyvers tegen RTL Nieuws verslaggever Jaap van Deurzen

    Dieren zijn geen zaken

    Het circus schreeuwt dus om hulp. Als er niet voor 7 september 2015 EUR 400.000 is verzameld, gaat het failliet. Ook tot verdriet van de branchevereniging Vereniging Nederlandse Circus Ondernemingen:

    De VNCO betreurt de crisis bij Circus Herman Renz en hoopt dat het bedrijf kans ziet de problemen op te lossen

    Wie is er nu nog bereid om te investeren? Vorig jaar is dat nog gelukt, toen is het rollend materieel verkocht aan een derde. Daarmee werd liquiditeit verkregen, maar nu kan de huur niet worden betaald en worden de wagens verkocht. Wat kan er dan nog worden aangeboden aan investeerders? De tenten zullen weinig waard zijn, vorderingen zijn er niet want kaartjes worden contant verkocht. De dieren?

    Tot 1 januari 2013 werden dieren juridisch beschouwd als zaken: voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Nu is er een apart wetsartikel dat bepaalt “Dieren zijn geen zaken.” Marianne Thieme van de Partij voor de Dieren stelt hier regelmatig kamervragen over. Bijvoorbeeld over het veilen en opvangen van dieren na een inbeslagname. Het wetsartikel heeft als gevolg dat er geen pandrecht kan worden gevestigd op dieren. Een uitweg is dat alle bepalingen met betrekking tot zaken toch van toepassing zijn op dieren, zij het met een beperking die neerkomt op goed fatsoen. Naar mijn mening kunnen dieren dus gewoon worden verpand. Dat biedt een kans voor Circus Herman Renz. Sommige dieren die worden gebruikt, zullen namelijk best een aardige waarde vertegenwoordigen.

    Ik hoop dan ook dat er iemand bereid is tot investering, uit nostalgische of zakelijke overweging, zodat het circus nog een kans krijgt. Je moet er toch ook niet aan denken dat de ijscoman failleert?

    Wies Janssen-van Kesteren is de schrijfster van dit blog
    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Bob Heijne. Bob Heijne is sinds 2013 werkzaam bij FORT als advocaat bij de sectie Faillissementsrecht.

     

  • Werken in de hitte: recht op tropenrooster of airconditioning?

    Werken in de hitte: recht op tropenrooster of airconditioning?

    Als de temperaturen in Nederland oplopen, wordt door werknemers veel geklaagd over werken in de hitte. In sommige gevallen niet terecht, in andere wel.

    Wat mogen werkgever en werknemer in dat kader eigenlijk van elkaar verwachten? Mogen werknemers werk weigeren bij hoge temperaturen? En bent u als werkgever verplicht maatregelen te nemen tegen de hitte? 

    Arbeidsomstandighedenbesluit – temperatuur op de werkvloer

    Het Arbeidsomstandighedenbesluit bepaalt dat de temperatuur op de werkvloer niet nadelig mag zijn voor de gezondheid van werknemers. Hoewel geen specifieke temperaturen in de wet genoemd worden, moet u er als werkgever dus in ieder geval alles aan doen om gezondheidsklachten en -schade te voorkomen.

    Werkweigering bij hoge temperatuur op de werkvloer

    Betekent dat ook dat uw werknemers mogen weigeren te werken indien sprake is van een hoge temperatuur op de werkvloer? Volgens de Arbeidsomstandighedenwet mogen werknemers hun werk pas onderbreken als de hitte een ernstig en onmiddellijk dreigend gevaar voor de veiligheid en gezondheid oplevert.

    Hoewel werken in de hitte door veel werknemers als onaangenaam wordt ervaren, zullen de temperaturen in Nederland meestal niet zo hoog oplopen dat het verrichten van de arbeid werkelijk een direct gevaar oplevert. In veel gevallen zal het weigeren van werk dus niet op zijn plaats zijn.  

    Airconditioning, tropenrooster of koele dranken

    Wel zullen werkgevers bij hoge temperaturen maatregelen tegen de hitte moeten treffen. Een ventilator of airconditioning kunnen bijvoorbeeld eenvoudig voor verkoeling en een goede temperatuur op de werkplek zorgen.

    Als werken bij hoge temperaturen niet op die manier kan worden voorkomen, dient u als werkgever andere maatregelen te nemen. Denk bijvoorbeeld aan het verkorten van de duur van de werkzaamheden, het aanbieden van koele dranken of het beschikbaar stellen van persoonlijke beschermingsmiddelen.

    Arbeidsinspectie

    Verzuimt u als werkgever maatregelen tegen de hitte te treffen, dan loopt u het risico dat werknemers daarover een klacht indienen bij de Arbeidsinspectie. En als de Arbeidsinspectie vervolgens van mening is dat uw werknemers mogelijk schade lijden als gevolg van de hitte op de werkvloer, kan zij eisen dat er door u als werkgever bepaalde maatregelen worden genomen.

    Betere prestaties in een goed klimaat

    Een goed klimaat op de werkvloer zorgt overigens ook voor betere prestaties van uw personeel. Uit onderzoek blijkt dat hoge temperaturen de productiviteit van werknemers maar liefst met 30 % tot 50 % kunnen verminderen. Niet alleen uw werknemers hebben dus belang bij een goede temperatuur op de werkvloer!

    Benieuwd naar het Arbeidsomstandighedenbesluit? Klik dan op de link.

    Eerder schreef Irene Hofhuis van onze vastgoedsectie ook over temperatuur op de werkvloer: Airco in het gehuurde: tropenrooster of dikke trui?

     

     

  • Recht van reclame bij faillissement

    Recht van reclame bij faillissement

    Als leverancier heb je weleens te maken met wanbetalers. Daarom hebben veel leveranciers in de algemene voorwaarden een eigendomsvoorbehoud opgenomen. Deze vorm van zekerheid kan ook prima werken in faillissement. Zie ook: Eigendomsvoorbehoud: zekerheid bij faillissement. Er is echter nog een manier om uw schade als leverancier te beperken: het recht van reclame. In dit blog zal ik nader ingaan op het recht van reclame en het verschil met het eigendomsvoorbehoud.

    Eigendomsvoorbehoud van tevoren overeenkomen

    Een eigendomsvoorbehoud moet je van tevoren overeenkomen. De klant moet de algemene voorwaarden accepteren. In een faillissement zal een curator altijd onderzoeken of hij de geleverde goederen wel mag teruggeven. Hij onderzoekt dan onder andere of de algemene voorwaarden rechtsgeldig zijn overeengekomen. Het kan zo zijn dat de afnemer de voorwaarden van de hand heeft gewezen of dat geen van de beide voorwaarden deel uit gaan maken van de overeenkomst omdat niet duidelijk is welke set onderdeel van de overeenkomst is. Zie ook: Gebruik maken van meerdere sets algemene voorwaarden

    Recht van reclame inroepen

    Zoals aangegeven is een andere manier om de geleverde goederen alsnog terug te krijgen het recht van reclame inroepen. In de praktijk zie je dat alleen kredietverzekeraars gebruik maken van het recht van reclame. Dat is onterecht. Alle leveranciers kunnen dit recht inroepen.

    In tegenstelling tot een eigendomsvoorbehoud hoeft een recht van reclame niet te zijn overeengekomen. Een discussie met de afnemer of curator over de toepassing van algemene voorwaarden wordt dus voorkomen.

    Hoe werkt recht van reclame inroepen

    Door het inroepen van het recht van reclame is de overeenkomst ontbonden én keert het eigendom terug bij de leverancier (verkoper). Dit geeft een bijzondere positie in het faillissement. De goederen zijn niet langer eigendom van de curator en de curator moet de (nog aanwezige) goederen terug leveren aan de leverancier. De schade wordt dus beperkt. Ook is het mogelijk dat de curator alsnog de goederen wil kopen en dus de koopprijs betaald.

    Voor het inroepen van het recht van reclame zijn twee termijnen van toepassing. Het inroepen moet binnen zes weken na opeisbaarheid van de koopprijs (lees: ontvangst factuur) of binnen 60 dagen vanaf de dag waarop de zaken onder de koper of bij een derde is afgeleverd.

    Het inroepen van het recht van reclame is eenvoudig; de wet geeft aan dat het schriftelijk moet gebeuren.

    Veel meer dan een brief met (onder andere de zin) “Hierbij roep ik het recht van reclame in” is dus niet nodig. Een relatief goedkope en eenvoudige manier om in een faillissement de schade als leverancier te beperken.

    Recht van reclame bij faillissement inroepen? Wij helpen u verder

    Heeft u als leverancier te maken met een faillissement van uw afnemer en/of zoekt u iemand die u met het recht van reclame kan bijstaan dan kunnen de advocaten van FORT u verder helpen. Neem contact met ons op via het contactformulier of neem contact op met de schrijver van dit blog.

    Bob Heijne is de schrijver van dit blog
    Bob Heijne is advocaat bij de sectie Faillissementsrecht. Hij is sinds 2013 werkzaam bij FORT. Daarvoor werkte hij zes jaar bij de rechtbank Rotterdam, laatstelijk bij het Team Insolventie.

     

  • Executoriaal beslag leggen

    Executoriaal beslag leggen

    Executoriaal beslag leggen

    In mijn vorige blog heb ik uitgelegd hoe het leggen van conservatoir beslag in zijn werk gaat. In dit blog zal ik ingaan op executoriaal beslag leggen op roerende zaken (lees: spullen zoals televisies, auto’s en vogelkooien). Daartoe zal ik ook enkele begrippen die nauw met executoriaal beslag samenhangen de revue laten passeren.

    Volgens de definitie op rechtspraak.nl is het leggen van executoriaal beslag: De handeling van de deurwaarder om bepaalde voorwerpen of gelden aan de macht van de verliezende partij te onttrekken, zodat daarmee degene die door de rechter in het gelijk is gesteld zijn voorwerpen terugkrijgt of zijn schuld betaald krijgt.

    Deze definitie klopt, maar is niet helemaal volledig. Executoriaal beslag is inderdaad het in beslag nemen van goederen van de schuldenaar om deze te gelde te maken (lees: verkopen) om de schuld van de schuldeiser op zijn schuldenaar (gedeeltelijk) voldaan te krijgen. Daarvoor is het echter niet altijd nodig dat de schuldeiser door de rechter in het gelijk gesteld wordt.

    Vereisten voor executoriaal beslag leggen: de executoriale titel

    Voor het leggen van executoriaal beslag is een executoriale titel vereist. Een executoriale titel is een voor tenuitvoerlegging vatbaar document: een rechterlijke beslissing (een beschikking, vonnis, of arrest) of een authentieke akte (een authentieke akte is een akte opgemaakt door een openbaar ambtenaar, bijvoorbeeld een notaris). De twee meest voorkomende executoriale titels zijn het vonnis van de rechter waarin de vordering die de schuldeiser heeft ingesteld, is toegewezen én de notariële akte waarin de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar gespecificeerd is (bijvoorbeeld pand- en hypotheekaktes).

    Schuldeisers die een zekerheidsrecht op een goed van hun schuldenaar hebben gevestigd middels een notariële pand- of hypotheekakte kunnen daarmee zonder rechterlijke toestemming/tussenkomst tot het leggen van executoriaal beslag overgaan, omdat de notariële akte zelf al een executoriale titel is.

    Vereisten voor executoriaal beslag leggen: het beslagexploot

    Nadat de schuldeiser een executoriale titel heeft verkregen en deze executoriale titel aan de schuldenaar door de deurwaarder betekend is kan er op de roerende zaken van de schuldenaar executoriaal beslag worden gelegd. Maar niet voordat de deurwaarder de schuldenaar bij beslagexploot een bevel tot betaling van zijn schuld heeft gegeven met een uiterlijke betalingstermijn van twee dagen. De schuldenaar heeft dan dus nog twee dagen om zijn schuld te betalen voordat de deurwaarder over kan gaan tot het daadwerkelijk in beslag nemen van de spullen van de schuldenaar. Als deze termijn niet in acht wordt genomen is het executoriaal beslag nietig.

    Een beslagexploot is een officieel document en wordt ook wel proces-verbaal genoemd. Dit document wordt opgesteld door de deurwaarder, waaraan een afschrift/afschriften van de daarin vermelde stukken worden gehecht (een afschrift is een kopie van bijvoorbeeld het vonnis waar de vordering in wordt toegewezen). Door dit beslagexploot aan de schuldenaar te overhandigen en het verstrijken van de daarin gestelde termijn mag de deurwaarder de spullen van de schuldenaar komen ophalen.

    Executoriaal beslag en de letterlijke executie van roerende zaken

    Nadat de spullen door de deurwaarder in beslag zijn genomen, kan de deurwaarder overgaan tot verkoop van de spullen. De executieverkoop van roerende zaken vindt plaats in het openbaar ten overstaan van de deurwaarder op een door hem aan te wijzen plaats die binnen zijn ambtsgebied ligt.

    De aankondiging van de openbare veiling dient plaats te vinden door aanplakbiljetten die naast de plaats en tijd van de veiling, ook de soort van de te veilen zaken vermelden. Tenzij de waarde van de in beslag genomen zaken minder dan € 180 bedraagt moet de veiling ook in een dagblad van de plaats waar de veiling zal plaatsvinden, bekend worden gemaakt.

    Net zoals bij een reguliere veiling geschiedt de verkoop van de spullen van de schuldenaar bij de executieveiling per opbod. Dat wil zeggen dat degene die het meeste voor een zaak biedt de zaak, na betaling van hetgeen hij geboden heeft, overhandigt krijgt. De deurwaarder en andere verantwoordelijken zullen met het verkopen van de in beslag genomen spullen niet verder gaan dan nodig is om een opbrengst te realiseren waaruit de kosten van de veiling en schulden van de schuldenaar voldaan kunnen worden.

    Nadat de deurwaarder de schuldeiser betaald heeft en de kosten van executieveiling voldaan heeft eindigt het executoriaal beslag. Executoriaal beslag eindigt echter niet als de schuld van de schuldenaar aan de schuldeiser nog niet (volledig) is afbetaald. Executoriaal derdenbeslag op periodieke uitkeringen bijvoorbeeld blijft net zolang op de periodieke uitkering rusten totdat de schuld van de schuldeiser volledig is voldaan. Op executoriaal derdenbeslag op, onder andere, periodieke uitkeringen (zoals loon en pensioen) zal ik in mijn volgende blog terugkomen.

    De advocaten van Fort kunnen u bij het leggen van executoriaal beslag van dienst zijn. Onder andere via onze beslag leggen formule.

  • Bindende bepalingen in een Letter of Intent

    Bindende bepalingen in een Letter of Intent

    In de overnamepraktijk is het gebruikelijk dat voordat verkoper en koper van een onderneming tot het tekenen van het koopcontract overgaan (en zodoende een aandelen – of activa/passiva transactie bewerkstelligen) er eerst een intentieovereenkomst wordt getekend. Een intentieovereenkomst wordt ook wel Letter of Intent genoemd.

    Eerder schreef Terry Steffens een blog over de afdwingbaarheid van een Letter of Intent. Omdat de meeste problemen met betrekking tot Letters of Intent te maken hebben met de afdwingbaarheid ervan maar ik niet in herhaling van Terry’s blog wil vervallen, ga ik in dit blog in op de bepalingen die in een Letter of Intent kunnen worden opgenomen om gebondenheid aan een Letter of Intent, en daarmee aan de beoogde overname, te voorkomen. Voor de leesbaarheid van dit verhaal zal ik eerst kort uitleggen wat een Letter of Intent is.

    De oorspronkelijke bedoeling en bepalingen van een Letter of Intent

    In de zuivere Letter of Intent worden afspraken gemaakt die louter het proces naar een uiteindelijke koopovereenkomst stroomlijnen.

    In de Letter of Intent wordt vastgelegd op welke wijze en voorwaarden de informatie van het over te nemen bedrijf aan de potentiele koper wordt verschaft (bijvoorbeeld welke gegevens onderzocht mogen worden en de termijn waarbinnen het onderzoek moet zijn afgerond). Ook worden vaak afspraken gemaakt over de manier waarop zal worden omgegaan met andere geïnteresseerde partijen (verleent verkoper de koper wel of geen exclusiviteit). Dit wordt dan in de bepalingen in een Letter of Intent opgenomen.

    Vaak houdt een Letter of Intent echter veel meer in dan procedurele afspraken alleen. Als er in de Letter of Intent is vastgelegd dat koper van verkoper de onderneming koopt dan is de Letter of Intent al veranderd in een weliswaar summiere, maar afdwingbare koopovereenkomst waaraan partijen gebonden zijn en waar derhalve uitvoering aan dient te worden gegeven.

    De wet bepaalt namelijk dat: “Koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen.”

    Zelfs als er nog geen overeenstemming over de prijs bestaat, kan er sprake zijn van een geldige koopovereenkomst.

    Opschortende voorwaarden en voorbehouden: de bepalingen van een Letter of Intent

    Om gebondenheid aan een overname op voorhand te voorkomen kunnen specifieke bepalingen in een Letter of Intent worden opgenomen die gebondenheid uitsluiten. De volgende bepalingen, ook wel opschortende voorwaarden genoemd, worden daarvoor in de praktijk geregeld gebruikt:

    • De voorwaarde dat de koper tijdig, en tegen gunstige voorwaarden financiering van de overname kan krijgen;
    • De opschortende voorwaarde dat het due diligence onderzoek naar het oordeel van de koper een bevredigende uitkomst heeft;
    • Koper en verkoper geen juridische binding beogen vast te leggen behalve ten aanzien van exclusiviteit en geheimhouding;
    • Dat de definitieve overeenstemming over de overname afhankelijk is van goedkeuring van het bestuur en/of aandeelhouders en/of de raad van commissarissen (subject to (board) approval) dan wel van de overeenstemming over de definitieve tekst van de koopovereenkomst (subject to contract);
    • Na het verstrijken van een in de Letter of Intent opgenomen termijn zonder dat er een definitief koopcontract getekend is, staat het zowel koper als verkoper vrij de onderhandelingen af te breken zonder dat de afbrekende partij daarbij schadeplichtig wordt.

    Partijen kunnen met een beroep op een opschortende voorwaarde (waaronder de hierboven genoemde bepalingen) onderhandelingen over een overname rechtsgeldig afbreken, zonder daarmee schadeplichtig te zijn. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een beroep op een dergelijke bepaling onrechtmatig is. Dat is bijvoorbeeld het geval indien het hele bestuur nauw bij het overnametraject betrokken is geweest en zonder eerdere bezwaren te hebben geuit, goedkeuring voor de overname onthoudt. Ook kan het door een partij laten verstrijken van een in de Letter of Intent opgenomen termijn zonder (verder) te willen onderhandelen onrechtmatig zijn en schadeplichtigheid opleveren.

    Conclusie: leidraad voor bepalingen in een Letter of Intent

    Voor zowel koper als verkoper is het van belang dat zij duidelijk voor ogen hebben wat zij met de Letter of Intent in het algemeen, en met de daarin opgenomen bepalingen, willen bereiken. De verkoper wil normaal gesproken de koper op voorhand al zoveel mogelijk aan de overname binden, voordat de koper aan het due diligence onderzoek argumenten kan ontlenen om minder voor de over te nemen onderneming te betalen.

    De koper wil daarentegen op voorhand vaak zo min mogelijk gebonden zijn en zoveel mogelijk (vrijblijvend) onderzoek naar het te kopen bedrijf doen, voordat hij een definitieve beslissing neemt tot koop over te gaan. Het is echter ook mogelijk dat de koper juist wel beoogt op voorhand aan de overname gebonden te zijn (en bindende bepalingen in de Letter of Intent opneemt) omdat hij het te kopen bedrijf dermate goed kent en zodoende weet of, en zo ja welke lijken er in de kast zitten.

    De manier waarop de intentie van partijen wordt opgeschreven blijkt in de praktijk vaak van doorslaggevend belang. Of u het meeste gebaat bent bij korte en bindende afspraken dan wel bij een uitgebreide en met voorbehouden en voorwaarden ingeklede Letter of Intent verschilt per situatie. Wij raden u daarom aan goed na te denken over de positie waarin u als kopende of verkopende partij verkeert en tijdig juridisch advies in te winnen.

  • Non-Disclosure Agreement: Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht

    Non-Disclosure Agreement: Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht

    Non-Disclosure Agreement: Begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht

    In het vorige blog in de serie begrippen bij bedrijfsovername en bedrijfsoverdracht ging ik nader in op het begrip ’earn-out’. In dit blog geef ik een toelichting op het begrip ‘non-disclosure agreement’ (NDA), ook behandel ik aandachtspunten bij een non-disclosure agreement.

    Het begrip non-disclosure agreement

    Het begrip non-disclosure agreement kom je vaak tegen onder verschillende namen en beschrijvingen. Een confidentiality agreement (CA), een confidential disclosure agreement (CDA), een proprietary information agreement (PIA) en een secrecy agreement (SA) zijn allemaal verschillende benamingen voor een non-disclosure agreement, oftewel een geheimhoudingsverklaring, geheimhoudingsovereenkomst of geheimhoudingscontract.

    Wanneer en waarom een non-disclosure agreement gebruiken?

    Als partijen met elkaar in onderhandeling (gaan) treden over een koop/verkoop van een onderneming dan is het gebruik van een geheimhoudingsovereenkomst, de non-disclosure agreement (NDA) van groot belang. Op die manier kan de partij die in het kader van de voorgenomen verkoop vertrouwelijke informatie ontvangt, verbonden worden tot geheimhouding van, dan wel een beperkt gebruik van die informatie.

    Pas nadat de NDA is ondertekend, zal de betreffende informatie worden toegezonden. De verstrekker verzekert zich hierdoor zoveel mogelijk dat de informatie die hij verstrekt niet op straat komt te liggen.

    Inhoud van een non-disclosure agreement

    In de geheimhoudingsverklaring wordt vermeld welke informatie geheim is en wat de ontvangende partij daar wel en niet mee mag doen.

    • Welke informatie beslaat de non-disclosure agreement
      Welke informatie onder een NDA valt, wordt vaak niet in de overeenkomst gespecificeerd. Dat is veelal een bewuste keuze van de partij die de NDA opstelt/de informatie verstrekt. Onder deze definitie wordt getracht zoveel mogelijk informatie te laten vallen. De partij die de gegevens verstrekt is dus gebaat bij een wijde uitleg. De partij die de informatie ontvangt is er daarentegen natuurlijk zoveel mogelijk bij gebaat de definitie te beperken (bijvoorbeeld door uitsluiting van reeds bekende informatie of informatie die publiekelijk is/wordt). Het verdient aanbeveling op te nemen dat de betreffende informatie geheim is, waarde vertegenwoordigt en dat het gebruik van de geheimhoudingsverklaring adequate bescherming biedt voor de verstrekker van de informatie. Dit kan van belang zijn als de NDA geschonden wordt en partijen hiervoor uiteindelijk bij de rechter belanden.
    • Doel van een non-disclosure agreement
      Partijen zullen duidelijk op (willen) nemen wat de achtergrond van het sluiten van de geheimhoudingsverklaring is en de reden waarom de informatie verstrekt wordt.
    • Duur van een non-disclosure agreement
      Het is gebruikelijk in de NDA op te nemen dat deze een duur heeft van een tot drie jaar.

    Sancties in een non-disclosure agreement

    Omdat de NDA een overeenkomst is tussen bepaalde partijen, gelden de bepalingen in de geheimhoudingsverklaring (in beginsel) alleen tussen deze partijen. (Let er overigens op dat de persoon die de NDA ondertekent hiertoe bevoegd is).

    Vaak wordt de informatie door de ontvangende partij ook gedeeld met bijvoorbeeld haar adviseurs. Neem dus in de non-disclosure agreement op dat de ontvanger altijd volledig aansprakelijk is als hij informatie onder de NDA aan derden verstrekt.

    Als er bepalingen in de NDA geschonden worden dan kan er schadevergoeding gevorderd worden. Omdat het veelal lastig is om te bepalen wat precies de hoogte van de ontstane schade is, is het verstandig een boetebeding in de geheimhoudingsverklaring op te nemen. Een dergelijk beding bevat dan een bedrag dat direct verschuldigd is bij het schenden van de NDA. Ook heeft een boete een afschrikwekkende werking. Denk wel aan het toevoegen van een bepaling die de mogelijkheden tot vorderen van een volledige schadevergoeding, naast de boete, onverlet laat.

    Teruggeven of vernietiging van informatie verkregen onder een non-disclosure agreement

    Tot slot, denk ook nog aan het opnemen van een bepaling over de teruggave of vernietiging van de informatie (na het verstrijken van een bepaalde termijn of na een verzoek hiertoe van de partij die de informatie heeft verstrekt).

    Meer informatie over een non-disclosure agreement

    Op het gebied van bedrijfsovername en non-disclosure agreement is veel informatie beschikbaar via het internet. Hieronder een lijst met handige websites:

    Hulp nodig met een geheimhoudingsverklaring

    De advocaten van de Fort ondernemingsrecht sectie hebben ruime ervaring met het opstellen van een NDA. Wij kunnen u hier uiteraard over adviseren. Neem hiervoor contact op met de schrijfster van dit blog of vul ons contactformulier in.

    Auteur: Eileen van Oene, advocaat ondernemingsrecht.
    Als u vragen heeft over dit blog kunt u contact opnemen met Edward van Leeuwen Boomkamp, advocaat binnen de transactiepraktijk van de sectie Ondernemingsrecht.

  • Concurrentiebeding in tijdelijk contract

    Concurrentiebeding in tijdelijk contract

    Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) zijn onder andere wijzigingen aangebracht in de regels omtrent het concurrentiebeding.

    Zo is het vanaf 1 januari 2015 in beginsel niet meer toegestaan een concurrentiebeding op te nemen in een contract voor bepaalde tijd.

    Werknemers met een tijdelijk contract hebben al een onzekere positie en iedere beperking van de mogelijkheden elders in dienst te treden of als zelfstandige aan de slag te gaan is volgens de wetgever eigenlijk onwenselijk

    Bijzondere situatie: zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen

    De wetgever erkent wel dat zich bijzondere situaties kunnen voordoen waarin een werknemer met een tijdelijk contract zulke specifieke werkzaamheden verricht of in zo’n specifieke functie werkzaam is, dat het belang van de werkgever bij een concurrentiebeding opweegt tegen het nadeel daarvan voor de werknemer.

    Om die reden is het sinds begin dit jaar (slechts) onder bijzondere omstandigheden toegestaan een concurrentiebeding op te nemen in een tijdelijk contract, namelijk indien dat beding noodzakelijk is vanwege ‘zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’.

    De wetgever heeft zich niet specifiek uitgelaten over de vraag wat een zwaarwegend bedrijfsbelang of dienstbelang kan zijn. Het is dus wachten op de (eerste) uitspraken van rechters daarover.

    Motivering in contract noodzakelijk

    Is van een zwaarwegend bedrijfsbelang of dienstbelang sprake, dan dient de werkgever wel expliciet en gemotiveerd in het tijdelijke contract op te nemen om welk belang het dan gaat.

    Heeft de werkgever verzuimd om aan die motiveringsverplichting te voldoen, dan is het concurrentiebeding volgens de wet nietig. Werkgevers kunnen daar dan dus geen beroep op doen.

    Schorsing of (gedeeltelijke) vernietiging door rechter

    Indien de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen wel specifiek zijn omschreven in het tijdelijke contract, is nog steeds mogelijk dat de rechter het beding (op verzoek van de werknemer) schorst of (gedeeltelijk) vernietigt. Omdat hij geen zwaarwegende bedrijfsbelangen of dienstbelangen aanwezig acht dan wel hij de belangen van de werknemer zwaarder vindt wegen dan die van de werkgever.

    Vraag advies

    De sectie Arbeidsrecht van FORT kan u goed adviseren over het al dan niet opnemen (en het formuleren) van een concurrentiebeding in een tijdelijk contract. Neem hiervoor contact met ons op.

     

     

  • Joint venture – Juridische ‘Do’s and don’t’s’ bij internationaal ondernemen

    Joint venture – Juridische ‘Do’s and don’t’s’ bij internationaal ondernemen

    In dit blog in de serie ‘juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen’ ga ik dieper in op de samenwerking via een ‘joint venture’.

    Wat is een Joint venture?

    Als twee of meer ondernemers samenwerken om een bepaald product te verkopen of dienst te leveren, noemt men dat ook wel een ‘joint venture’. In tegenstelling tot een fusie, behouden deze ondernemers, hierna ook wel ‘joint venture partners’, hun zelfstandigheid en blijven zij als zodanig in de markt opereren.

    Een joint venture kan verschillende vormen aannemen. Bijvoorbeeld twee B.V.’s van de joint venture partners die samen een personenvennootschap (zoals een VOF of CV) aangaan. Alternatief is dat twee of meer B.V.’s samen een nieuwe ‘joint venture B.V.’ oprichten om hun doel te bereiken.

    Voordeel van een joint venture is dat de partners hun krachten kunnen bundelen. Zo kunnen zij gebruikmaken van elkaars ervaring, expertise, middelen en mankracht. Dit kan dus een goede manier zijn voor een Nederlandse ondernemer om bijvoorbeeld, met hulp van zijn Franse partner, de Franse markt te betreden. Keerzijde is dat de partners voor het succes van de gemeenschappelijke onderneming van elkaar afhankelijk zijn: wanprestatie of faillissement van een partner heeft vanzelfsprekend grote gevolgen voor het welslagen van de gezamenlijke onderneming. Daar staat tegenover dat de zelfstandigheid van de joint venture partners behouden blijft:  de activiteiten (en daarmee verbonden risico’s) van de ene partner hebben in principe geen invloed op de ander.

    Voorts kunnen de partners in beginsel hun gemeenschappelijke onderneming inrichten zoals zij wensen. In de joint venture overeenkomst kan een veelheid aan afspraken worden gemaakt over bijvoorbeeld de financiering, verdeling van de winst en de verdere ondersteuning van het doel(project). Dit levert ook een nadeel op: juist vanwege die veelheid aan afspraken kan de joint venture overeenkomst een nogal lijvig  en complex document worden.

    Joint venture checklist

    Voordat jij en je partner(s) kiezen voor een joint venture is het belangrijk om na te gaan of deze samenwerkingsvorm wel bij jullie past. Ga na wat de alternatieven zijn (denk bijvoorbeeld aan samenwerken via een agentuur of aan het sluiten van een distributieovereenkomst. Net als in mijn eerdere blogs over deze onderwerpen geef ik hieronder een checklist waar je op moet letten bij een joint venture:

    • Maak van tevoren goede afspraken over o.a. het samenwerkingsdoel/targets, de zeggenschap in de joint venture en de verdeling van de verliezen en winsten. Bepaal tevens door welk recht deze afspraken worden beheerst en welke rechtbank bevoegd is over geschillen te oordelen.
    • In het geval dat de joint venture partners B.V.’s zijn, kan de winst die de joint venture B.V. maakt op basis van de deelnemingsvrijstelling belastingvrij worden uitgekeerd naar de joint venture partners.
    • Maak afspraken voor het geval de stemmen staken en er een zogenaamde ‘deadlock’ (impasse) ontstaat. Wie heeft dan de doorslaggevende stem? Denk in dit kader ook aan regelingen op grond waarvan de joint venture partners elkaar kunnen uitkopen (‘right of first refusal’ en de zogenaamde ‘Russian Roulette’ en ‘Mexican Shoot-out’).

    Meer informatie joint venture

    Op het gebied internationaal ondernemen is veel informatie beschikbaar via het internet. Hieronder een lijstje met handige websites:

    • Rijksdienst voor ondernemend Nederland (RVO). Op deze site vind je een aantal suggesties hoe je een bepaalde markt in het buitenland zou kunnen betreden (al dan niet via een joint venture).
    • International Chamber of Commerce – De ICC ontwikkelt regelmatig ‘best practices’ en richtlijnen op uiteenlopende terreinen om bedrijven te helpen bij internationaal zakendoen.
    • Netwerk Internationaal Ondernemen (NIO)– het NIO is een zelfstandig overlegorgaan van Handelsbevorderende organisaties en het Ministerie van Economische zaken, dat o.a. startende exporteurs op weg help buitenlandse markten te verkennen.

    Juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen

    Internationaal ondernemen is niet langer voorbehouden aan grote multinationals. Meer en meer zie ik dat ook het midden- en kleinbedrijf zich buiten de landsgrenzen begeeft. Niet gek, gezien de kansen die zich in het buitenland voordoen. Op juridisch gebied zijn er genoeg valkuilen te noemen die een succesvolle internationalisering in de weg kunnen staan. Vanuit mijn praktijk zie ik hiervan dagelijks voorbeelden voorbij komen. Daarom heb ik besloten om in een serie blog artikelen enkele tips te geven aangaande internationaal zaken doen en dan specifiek rondom het uitgangspunt: ‘juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen.

    Internationaal ondernemen: wat als het fout gaat?

    In het komende artikel van de serie “juridische do’s and don’t’s bij internationaal ondernemen” ga ik dieper in op de vraag ‘wat als het fout gaat?’.